臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第78號上 訴 人 黃竣煒訴訟代理人 蔡得謙律師複 代理人 江健鋒律師
蘇嘉雯被 上訴人 黃金遜訴訟代理人 張慶達律師複 代理人 黃淑芳上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國102年7月2日本院南投簡易庭101年度投簡字第426號第一審民事簡易判決提起上訴，並為訴之變更，本院合議庭於103年4月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文規定。此規定依同法第436條之1第3項為簡易第二審訴訟程序所準用。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。經查，本件上訴人上訴聲明第2項原為：被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地應有部分26分之1（約115.703平方公尺即35坪，面積以實測為準）之土地及同段547地號土地應有部分9分之1（約
16.529平方公尺即5坪，面積以實測為準）之土地移轉登記予上訴人所有。聲明第3項原為：被上訴人應將前項如起訴狀附圖所示之土地交由上訴人管理使用收益（見本件卷第5頁）。嗣於訴訟進行中之民國103年2月24日變更第2項聲明為：被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地應有部分1,000分之44移轉登記予上訴人所有（見本院卷第90頁），並撤回聲明第3項。核上訴人前揭所為訴之變更，均係基於其所主張履行契約之同一事實，上訴人原提出之證據資料仍得相互援用，應認變更之訴與原訴之基礎事實同一，揆諸前揭說明，無庸被上訴人同意，即應准許之。
二、次按第二審訴之變更如屬合法，原訴視為撤回，第一審就原訴所為之判決，即因而失其效力，第二審法院僅得專就變更之新訴裁判，不得就原訴之上訴更為維持或變更第一審判決之判決（最高法院76年度台上字第1024號裁判意旨參照）。
本件上訴人於本院為訴之變更，揆諸上開說明，本院僅須就上訴人變更後之新訴為裁判，就上訴人原訴則無庸再行審究，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人為坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地（重測前
為軍功寮段109地號土地，下稱系爭土地）之共有人，權利範圍2分之1。被上訴人於66年間將系爭土地上建物即門牌號碼南投縣南投市○○里○○鄰○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）及系爭房屋坐落基地約40坪，併同出售予訴外人黃臨，將系爭房屋交付黃臨占有使用，並於66年11月4日完成系爭房屋之房屋稅籍移轉登記，上訴人曾向行政院農業委員會林務局調閱88年5月11日系爭房屋之空照圖後，比照道路路寬之比例，委請訴外人郁暉測量工程有限公司測量，得出系爭房屋全部坐落於544地號土地上，面積共136.61平方公尺（即41.324坪) ，恰約40坪，足證系爭房屋原使用之系爭土地面積確實約為40坪。
㈡依卷附南投縣政府稅務局函文可知，系爭房屋原納稅義務人
為被上訴人，66年因買賣移轉與黃臨，復於71年奉台灣省政府62年1月12日府財稅三字第6644號令自動釐正納稅義務人為上訴人迄今，因系爭房屋為未辦理保存登記之建物，無法移轉所有權，一般交易習慣均以辦理變更納稅義務人作為移轉房地之依據，而系爭房屋已於66年因買賣關係自被上訴人移轉與黃臨，嗣因九二一地震倒塌，亦由上訴人獲核定災害損失新臺幣（下同）250,000元，若系爭房屋係被上訴人借予黃臨使用，豈有可能辦理系爭房屋之稅籍登記，堪認黃臨與被上訴人確有約定買賣系爭房屋及基地即系爭土地40坪之契約。
㈢被上訴人並不爭執卷內上訴人所提出89年4月22日、101年9
月19日、101年9月20日錄音譯文資料之真實性，而由錄音內容觀之，被上訴人與上訴人原審訴訟代理人黃秋雲談論系爭土地所有權移轉登記時，均提及「等到能分割時，就會分割給你」等語，且自承已收受買賣價金，並要求分割時之費用須由上訴人支付，上訴人可先行前往圍圈40坪範圍，堪認被上訴人確已承認出售系爭土地及系爭房屋之買賣契約存在。被上訴人非無行為能力人，其意識清楚，更清楚知悉有該買賣契約之存在，甚至表示系爭房屋前面的路沒有賣，要上訴人去圍起來，足證系爭房屋早已出賣予黃臨，否則若系爭房屋並未出賣予黃臨，其何須承認系爭土地要給上訴人，此外，證人黃秋雲、李佳臻均有證述曾看過該買賣契約，故黃臨與被上訴人間確實存在系爭房屋及其基地即系爭土地40坪之買賣事實。
㈣因系爭土地係一般農業區，地目「田」之農地，黃臨無自耕
農身分，無從登記為所有權人，被上訴人遂與黃臨約定，俟系爭土地可辦理過戶時，被上訴人即應辦理所有權移轉登記予黃臨。嗣後黃臨於71年5月31日無償將對被上訴人履行契約之債權請求權讓與上訴人，本件係上訴人受讓黃臨對被上訴人之買賣契約請求權，且當庭已通知被上訴人，而農業發展條例業於89年1月26日修正，修正後農地買賣不以有自耕農身分為限，系爭土地40坪換算後，為系爭土地所有權應有部分1,000分之44，從而，上訴人基於上開買賣契約及債權讓與法律關係為本件之請求，並聲明：被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地即系爭土地應有部分1,000分之44移轉予上訴人所有。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人約於40多年前於系爭土地上搭建房舍，當時因兄長
黃臨需用被上訴人所建其中一間房屋，被上訴人考慮兄弟情誼關係，遂將系爭房屋即門牌號碼南投縣南投市○○里○○路○○○ 號房屋交給黃臨居住使用，系爭房屋及被上訴人允許使用之空地部分共占用系爭土地約40坪，嗣黃臨自覺不能平白使用被上訴人上開房地，遂交付金錢補貼被上訴人建屋費用，是被上訴人充其量僅同意黃臨有償居住於系爭房屋內，與買賣尚屬有間。況78年以前土地法第30條規定私有農地所有權之移轉不得移轉為共有，違者，其所有權之移轉無效，衡情，黃臨當不致於價購法令所不允許購買之農地，上訴人亦未提出過戶書面或契據以實其說。
㈡單憑取得房屋之稅籍登記，非可推定占用人與真正房地所有
人間已有合法買賣房屋及土地之事實。況系爭房屋因九二一地震而損毀拆除，縱上訴人能證明系爭房屋有使用系爭土地之權源，系爭房屋既已拆除滅失，而回復系爭土地原合法使用狀態，上訴人自無任何權利可主張。又黃秋雲、李佳臻為上訴人之至親父母，其證詞已係偏袒非屬可信，黃臨自始未取得系爭土地之所有權，自無從將系爭土地應有部分贈與上訴人。從而，上訴人所提房屋稅籍證明書、房屋稅繳納通知書、財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局函等，至多僅能證明上訴人曾為系爭房屋繳納稅捐，無從證明黃臨已購得系爭房屋及系爭土地，並將上開權利贈與上訴人之事實。
㈢上訴人所提錄音及譯文，縱可做為證據，然被上訴人於錄音
內容提及「…40坪能分割的時候，我就馬上分割給你」、「能分割我就分割給你啦！」、「我就賣你40坪」等語，本意為就算是買賣，其交給黃臨的標的僅為系爭已滅失房屋及土地使用權，非指黃臨與被上訴人40多年前即約定將來要分割系爭土地40坪做為買賣標的。況黃秋雲亦於錄音中自承：「…我就跟你們買40坪，40坪你若可以給我蓋…」，被上訴人亦稱：「我現在賣給你的，也是刊40坪…」、「…我40坪蓋的賣你還給你…我的地，沒有在內」等語，足悉黃臨早年並未向被上訴人買受系爭土地，黃秋雲始須於101 年9 月間再向被上訴人買地蓋屋。綜上，自錄音譯文觀之，該錄音內容實未能證明上訴人所主張出售系爭土地之事實，尤其上訴人之錄音時間距起訴事實所稱66年間，間隔23年以上之久，如有買賣土地，買受人黃臨早已請求移轉系爭土地所有權，故上訴人所述，難以採信，況上訴人於原審提供之錄音帶內容，亦未提及不動產契約書書面，故本件根本就無所謂買賣契約存在。
㈣本件經本院協同南投縣南投地政事務所人員依黃秋雲親自現
場指界並製成複丈日期102年12月9日之複丈成果圖，依該成果圖所示，系爭房屋坐落系爭土地及同段547地號土地，面積各為255.36平方公尺及127.35平方公尺，合計面積高達
382.71平方公尺，換算坪數為115.76坪。衡情而言，黃秋雲為一具有社會知識經驗之人，如有購地之事實，焉有不知土地之大致範圍？指界之土地面積竟超出75.76坪之巨。㈤又被上訴人否認上訴人與黃臨間有債權讓與之事實，土地、
房屋之贈與均應以書面為之，上訴人未提出書面佐證確實有贈與之事實，其提起本件訴訟並無理由。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地為被上訴人與訴外人楊瓊雲共有，應有部分各2分之1。
㈡黃臨於88年8月12日死亡。
㈢兩造對原證2所示房屋稅籍證明書、房屋稅繳納通知書、財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局函不爭執。
㈣坐落南投縣南投市○○里○○路○○○號房屋即系爭房屋於88年9月21日地震震毀。由上訴人取得受災證明書。
㈤系爭土地上有南投縣南投市○○里○○路○○○號房屋即系爭房屋，為被上訴人所建，占地約40坪。
㈥黃臨與被上訴人為兄弟關係。
㈦被上訴人曾將系爭房屋交與黃臨居住、使用。
㈧黃臨為黃秋雲之父。黃秋雲為上訴人之父。
㈨黃秋雲曾於89年4月22日、101年9月19日、20日與被上訴人電話對談並錄音，如原審卷內光碟及譯文。
四、兩造爭執事實：㈠被上訴人有無將系爭房屋及系爭土地40坪部分出售黃臨？㈡上訴人請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記與上訴人
有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地地目田，為一般農業區農牧用地，係被上訴人與楊
瓊雲共有，應有部分各2分之1，系爭土地上曾有南投縣南投市○○里○○路○○○號房屋即系爭房屋，為被上訴人所建，占地約40坪，系爭房屋於88年9月21日地震震毀，由上訴人取得受災證明書及補償費250,000元。黃臨與被上訴人為兄弟關係，黃臨為黃秋雲之養父，上訴人為黃秋雲之子，黃臨於88年8月12日死亡，黃秋雲曾於89年4月22日、101年9月19日、20日與被上訴人電話對談並錄音如原審卷內光碟及譯文等情，為兩造所不爭，復有系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、黃臨戶籍謄本、系爭房屋稅籍資料表、76年度房屋稅繳納通知書、財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局函、上訴人及黃秋雲之個人戶籍資料、親屬關係表、南投縣政府稅務局102年10月8日投稅房字第0000000000、財政部中區國稅局南投分局102年10月28日中區國稅南投綜所字第0000000000號函及該函檢附之財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局89年4月28日中區國稅投縣000000000000號函暨九二一地震房屋毀損受災證明書在卷可憑（見原審卷第12至13頁、第14頁、第15頁、第16頁、第17頁、第18頁、第129至131頁、本院卷第41頁、第55至57頁），堪認為真。
㈡上訴人主張被上訴人與黃臨曾就系爭土地如郁暉測量工程有
限公司測量所示40坪面積成立買賣契約，將系爭房屋及系爭土地40坪售予黃臨等語，惟為被上訴人否認。經查：本院會同兩造及南投縣南投地政事務所人員於102年11月22日履勘現場，系爭房屋僅剩斷垣殘壁，本院遂命上訴人自行就其主張系爭房屋坐落土地之四角為定位，由南投縣南投地政事務所人員就上訴人所指四定位點圍起之範圍分別標示地號面積，此有本院勘驗測量筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第73至79頁），復經南投縣南投地政事務所依上訴人所指四定位點，製成複丈日期102年12月9日複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第81頁），而依該複丈成果圖所示，上訴人指界面積分別占用544地號土地即系爭土地面積255.36平方公尺，占用547地號土地面積19.78平方公尺，合計275.14平方公尺（計算式：255.36+19.78＝275.14），換算後為83.23坪（計算式：275.14×0.3025＝83.23，小數點後兩位以下四捨五入），與上訴人主張被上訴人將系爭房屋及系爭房屋所占用之40坪土地售予黃臨，面積相差2倍有餘，顯有不符，上訴人雖於複丈成果圖完成後更正訴之聲明僅請求同段544地號土地即系爭土地上之所有權應有部分移轉，然衡情，如確實有上訴人所述買賣情節，何以上訴人無法正確指出買賣標的確切範圍？況此與上訴人於原審及本院所述，系爭土地及同段547地號土地均有部分為買賣標的之情節亦非一致（見原審卷第5至8頁、本院卷第21、22頁），故上訴人所述買賣一情是否為真，已非無疑。又上訴人就被上訴人有將系爭土地上面積40坪土地售予黃臨之事實，未能提供買賣契約為證，故縱被上訴人承認系爭房屋由黃臨占有使用，亦無從推論黃臨與被上訴人間就系爭房屋坐落土地即有成立買賣契約。
㈢上訴人固另提出空照圖及民間單位之測量成果圖主張系爭房
屋僅坐落系爭土地，且換算後確實為40坪等語，然依上訴人所述民間單位測量方式，係以88年5月11日空照圖中所示房屋位置依比例尺測繪於地籍成果圖上，以此觀之，至多只能說明系爭房屋占地位置及面積，仍未能作為黃臨有買得系爭房屋或40坪基地之事實。況上訴人於原審始終主張基地係系爭土地連同同段547地號土地，如黃臨確實有買受系爭房屋及基地40坪並將上開房屋及基地之權利贈與上訴人，上訴人豈會不知黃臨買受者係一筆土地或二筆土地？故上訴人稱有系爭土地之買賣契約存在，難認可採。
㈣又上訴人主張黃臨與被上訴人間就40坪土地成立買賣契約，
無非以錄音譯文中曾出現「89年4月22日：對啦，能分割我就分割給你啦」、「101年9月19日：我40坪蓋的賣你還給你而已，前面那個我的，我的地，沒有在內」、「101年9月20日：講要給你的，就是要給你，跟你講好你去圍起來；反正你去圍就好了，反正你的就是你的。」等語為證，然細譯該等錄音譯文之全文內容，並無提及系爭土地之買賣及價金交付之事實，再者，以89年4月22日錄音譯文內容：「被上訴人稱：40坪能分割的時候，我就馬上分割給你」、「（黃秋雲稱：現在就是說，五叔你就是說等這40坪就是說等候你。
）被上訴人稱：對啦，能分割我就分割給你啦」、「（黃秋雲稱：你現在是說若40坪可以分割的時候，再分割給我就對啊啦）對啦對啦！你放心啦，我就跟你..」、「（黃秋雲：
好啦吼，好啦，我們就這樣，就照這樣，以後如果能分割，茂叔你就分割）對啊會分割給你。（黃秋雲：嘿啊，這40坪你就要分割給我這樣，嘿啊）嘿啊，你不用去圍，你就圍吼40坪就到那邊石路機，你就知道。（黃秋雲：嘿，我知。
好啊，我就...）我們就賣你40坪，就是...嘿嘿（黃秋雲：
嘿啊，好啊，這樣你就是說等候他分割你就要分割給我就對了）對啦能分割就分割給你，我不會去給你怎樣。」等語觀之（見原審卷第43至45頁），究竟對話雙方係就已成立之買賣契約商討履行事宜，抑或就尚未成立之契約為新要約承諾之討論，實屬不明。再依101年9月19日錄音譯文內容：「（黃秋雲：要跟你確定的就是說，你40坪賣我）不是啦，我不要這樣。（黃秋雲：那我要來申請蓋，你要同意給我蓋）我會啦，放心」（見原審卷第106頁），足認黃秋雲並未買得40坪土地，否則豈有需重申要買受40坪土地，而被上訴人卻仍表示不願意出售之理。況徵之黃秋雲於原審審理時陳稱：921（大地震）之後我有拜託他要過戶給我，但是被上訴人都不肯，我才拜託代書幫我寫承諾書，被上訴人本來電話中也有同意要賣我40坪，但是要等到分割之後，結果最後被上訴人還是沒有簽承諾書，調解也不到場等語（見原審卷第59頁），及證人即代為書寫卷附承諾書之代書王壯臺具結證稱：兩造沒有同時在我面前談（買賣的問題），是黃秋雲到我臺中市○○街○○○號的辦公室找我，他想借我辦公室的電話機及錄音設備跟他的叔叔即被上訴人黃金遜對話，確認要把向他叔叔購買的土地過戶過來及要我幫他們雙方寫一份承諾書，這個承諾書是依據上訴人希望的方式，確認被上訴人在農業區的土地可以過戶的時候要過戶給他，並同時打電話給被上訴人黃金遜，電話的內容就是要確認承諾書的內容，如果被上訴人在電話中有同意的話上訴人就要約他寫承諾書，因為被上訴人在電話中我當場聽不到，結果被上訴人最後是沒有寫承諾書等語（見原審卷第56至57頁），依一般生活經驗法則，如黃臨66年間確有向被上訴人購買系爭土地40坪屬實，且為被上訴人所不爭執，則就上開已存在之事實，黃秋雲焉須再向被上訴人表示願向被上訴人購買該40坪之土地？又豈會到庭陳述「被上訴人本來電話中也有同意要賣我40坪」等語？足證電話錄音譯文中所提及有關40坪土地之內容，無論興建、買賣、圍起來等等，均無從證明66年間已存有買賣之事實，應可認定。而綜觀各次電話錄音譯文中，黃秋雲與被上訴人之談話內容，黃秋雲所稱之40坪，應係黃秋雲因系爭房屋即南投縣南投市○○里○○路○○○號房屋於九二一大地震震毀後，要求被上訴人同意其重蓋之面積，並無證據足證被上訴人有承認黃臨有向其購買系爭土地上之40坪土地，是基上所述，上訴人所提電話錄音光碟及譯文，並不足證明被上訴人有將系爭土地上之40坪土地賣予黃臨。從而，上訴人主張黃臨於66年間已向被上訴人購買系爭土地40坪一節，並未能舉證證明之，其主張自不足採信。
㈤又系爭房屋之稅籍資料固曾由被上訴人變更為黃臨，又再變
更為上訴人，有前開南投縣政府稅務局102年10月8日投稅房字第0000000000號函略以：「系爭房屋原納稅義務人為黃金遜（被上訴人），66年因買賣移轉予黃臨、復於71年奉臺灣省政府62年1月12日府財稅三字第6644號令自動釐正納稅義務人為黃竣煒（上訴人）迄今」可證（見本院卷第41頁），惟縱認黃臨雖有因買賣取得系爭房屋之事實上處分權，亦不能以此推論已購得系爭房屋坐落之系爭土地之事實。
㈥證人黃秋雲、李佳臻固均證稱曾經見過以系爭房屋及其坐落
土地約40坪為買賣標的之契約等語，惟證人黃秋雲、李佳臻分別為上訴人之父、母，黃秋雲亦為上訴人於原審及本院之訴訟代理人，不但與上訴人有特殊親誼關係，對於本件訴訟結果亦有相當利害關係，故其等證言尚須其他證據佐之，始有相當證明力。惟本件證人經本院詢問後，均無法提出有何買賣契約之見證人之姓名或聯絡方式（見本院卷第66頁背面、第69頁），且證人黃秋雲稱：「我父親要給我（契約書）時，我說放在他哪裡就好，後來就找不到了，不知道是不是地震的時候倒掉找不到」（見本院卷第66頁），證人李佳臻亦稱：「當時我公公說要給我們（契約書），我說放在他那裡就好了，後來就找不到了」（見本院卷第68頁），則證人亦均未能提出該等買賣契約之書面為證，堪認其所述並無其他證據可佐，尚難盡信。又如確實有該買賣契約書存在，則依證人證述，黃臨於71年5月前即欲將系爭房屋及系爭土地40坪贈與上訴人，且上訴人並未與黃臨同住（見本院卷第66頁背面、第68頁），豈有不將該買賣契約由自己謹慎保管之理？再者，上訴人始終陳稱已買得系爭土地40坪，但尚未辦理分割和過戶手續，則對將來向被上訴人主張履行契約如此重要之證據，豈會不思好好積極保存？任由其不知流落何方，甚至連如何滅失都無法陳述明確？殊與常情未合。故證人證述黃臨與被上訴人就系爭房屋及系爭土地40坪有買賣契約存在等等，尚乏其他證據佐之，難認可採。
㈦再者，上訴人先於原審主張黃臨將已購得之系爭房屋及基地
40坪之應有部分贈與上訴人（見原審卷第6頁），復又主張係黃臨將對被上訴人之契約請求權無償讓與上訴人，轉讓之標的究竟為特定標的物或債權請求權前後所述已有不同。況上訴人始終未能提出贈與或債權讓與之證明，故上訴人此部分之舉證亦有所不足，難認上訴人已取得何可對被上訴人為本件請求權利之情。
六、綜上所述，上訴人依買賣契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○ ○號土地即系爭土地應有部分1,000分之44移轉予上訴人所有，於法尚屬無據，無從准許，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 洪聖哲