臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第84號上 訴 人 陳清德被 上訴人 南投縣名間鄉公所法定代理人 陳聰鑑訴訟代理人 吳升享上列當事人間返還土地事件，上訴人對於民國102年7月15日本院南投簡易庭102年度投簡字第143號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於103年8月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一百零二年五月二十四日複丈成果圖所示：編號A 部分，面積六十六點一四平方公尺之水泥路面拆除，並將上開土地返還予上訴人及其餘共有人全體。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠被上訴人於民國60幾年間就坐落南投縣名間鄉（下不引縣○
鄉○○○○段○○○ ○號土地鋪設農路（無路名，下稱系爭農路）時，越界占用上訴人共有之同段662 地號土地（下稱系爭土地），占用面積如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期102 年5 月24日複丈成果圖所示：編號A 部分，面積66.1
4 平方公尺之水泥路面（下稱系爭占用部分），被上訴人未徵得上訴人之父同意且未辦理徵收，無權占用上訴人共有之系爭土地，爰本於所有權之行使，請求被上訴人拆路還地，並將系爭占用部分之土地返還上訴人及其餘共有人全體。
㈡上訴人之父乃單純信賴政府之專業，僅知被上訴人擬於同段
653 地號土地上鋪設道路，根本無從知悉系爭農路已越界舖設，難僅憑被上訴人於原審抗辯系爭農路為供公眾通行之既成道路，即認系爭土地被系爭農路占用之部分屬公用地役範疇。系爭農路即653 地號土地，屬於國有地，係規劃為計畫道路，自有一定寬度，系爭農路水泥路面現況東段與西段都較狹窄，只有中間靠近662 地號土地較寬，很明顯係鋪設水泥路面時向南歪斜所致。
㈢系爭農路南邊同段651 地號土地（即投28線道路）即為彰化
客運行駛之主幹道，附近有2 個站牌，北邊亦有東西向轉南北向之道路與系爭農路會合，系爭農路目前僅餘同段661 地號土地上門牌號碼：田子村中寮巷8 之2 號住戶通行，故系爭農路現已不具供不特定公眾通行之情形，況系爭農路縱使拆除系爭占用部分，其路寬尚有2.4 公尺，足可通行一輛自小客車或農用車輛，並不影響該住戶通行。
㈣綜上聲明：被上訴人應將附圖所示：編號A 部分，面積66.1
4 平方公尺之水泥路面拆除，並將上開土地返還上訴人及其餘共有人全體。
二、被上訴人抗辯略以：系爭農路係供公眾通行之農業道路，依航照圖顯示系爭農路在75年間已存在，至今未曾更動，自興建時通行至今沒有中斷，為不特定人通行之既成道路，上訴人請求拆路還地無理由。
三、原審斟酌兩造攻擊方法，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：如主文第1 、2 項所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號，面積4327.7平方公尺
土地即系爭土地，為一般農業區農牧用地，於68年7月6日因分割繼承為上訴人所有，應有部分466分之20。
㈡被上訴人未辦理徵收，於60幾年間在系爭土地上如附圖即南
投縣南投地政事務所複丈日期102 年5 月24日複丈成果圖所示：編號A 部分，面積66.14 平方公尺之土地鋪設水泥道路。
㈢毗鄰系爭土地之同段653 地號土地，面積739.99平方公尺，
使用地類別為交通用地，於95年9 月6 日第一次登記為中華民國所有。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人抗辯系爭占用部分有公用地役關係，有無理由？㈡上訴人主張系爭占用部分係被上訴人於鋪設系爭農路時越界
鋪設，而訴請拆路還地，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭土地面積4327.7平方公尺，為一般農業區農牧用地，於
68 年7月6日因分割繼承為上訴人所有，應有部分466分之20。毗鄰系爭土地之同段653地號土地，面積739.99平方公尺，使用地類別為交通用地，於95年9月6日第一次登記為中華民國所有。被上訴人未辦理徵收，於60幾年間在系爭土地上如附圖所示：編號A部分，面積66.14平方公尺之土地鋪設水泥路面等節，為兩造所不爭，復有系爭土地及同段653 地號土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第5頁、本院卷第19頁），亦經原審會同兩造及南投縣南投地政事務所人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期102年5月24日複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第22至28頁、第35頁），堪認為真。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查：系爭土地為上訴人所共有，被上訴人占用系爭土地如附圖所示編號A 部分66.14 平方公尺之土地鋪設水泥路面，已如上述，被上訴人抗辯因公共地役權存在而有權占有，自應由被上訴人就該占用之66.14 平方公尺土地，存有公用地役權一節，負舉證責任。
㈢次按既成道路成立公用地役關係之要件須為：①供不特定之
公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，③經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（參見司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書）。又所謂既成為公眾通行之道路，係以道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役問題，應認不存在有公用地役權，亦不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路（行政法院81年度判字第2104號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭土地北鄰653 地號土地，而653 地號土地係因94、95年
間，南投地政事務所辦理地籍圖重測時，發現未經登記之無地號土地，即依地籍測量規則第188 條、第194 之1 條、第
151 條之規定，另設地籍調查表，記明其四至、鄰地地號、使用現況及其他有關事項，並依調查結果參照舊地籍圖測量編號、以界址點坐標計算宗地面積，於95年8 月14日辦理土地第一次登記，並於地使用現況欄位內，記載為道路使用一節，有653 地號土地登記謄本、南投縣南投地政事務所102年11月11日投地二字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第44至47頁），而兩造均稱系爭農路於60幾年間即已鋪設水泥路面完成，復有75年5 月4 日空照圖可憑，故系爭農路於編定為653 地號土地前，即為道路使用，應可認定。
⒉本件系爭土地與661 地號土地分別位於653 地號土地即系爭
農路之兩側，南北相隔，661 地號土地在北，系爭土地在南，而系爭土地現種植茶樹，661 地號土地上有門牌號碼中寮巷8-2 號住戶1 戶，系爭占用部分位於系爭土地北側等情，有勘驗筆錄、現場照片附卷可憑（見原審卷第22至28頁、本院卷第65至82頁），而依現場照片及地籍圖所示，653 地號土地形狀狹長且略有不規則彎曲，東西兩側均有連接南北向道路對外至投28線道路，依地籍圖由左自右，653 地號土地橫貫654 與652 地號土地、661 與662 地號土地、665 與66
4 地號土地中間，而654 、652 地號土地分列653 地號土地北南兩側，西邊尚有南北向道路與653 地號土地連接，665、664 地號土地分列653 地號土地北南兩側，東邊尚有南北向道路與653 地號土地連接，經本院詢問通行現況，被上訴人自承：654 與652 地號土地、665 與664 地號土地均不需經過上訴人爭執位置即可通往外部等語（見本院卷第66頁、68頁背面），故會通行661 、662 地號土地中間該段653 地號土地上之農路者，應只限於在661 、662 地號土地上居住使用之人，而經現場勘驗結果，僅有1 戶即門牌號碼中寮巷8-2 號住戶位於661 地號土地上，上訴人主張僅有中寮巷8-
2 號房屋住家在走等語，應可採信（見本院卷第66頁、68頁背面），故系爭占用部分，至多僅有1 戶可能有使用之必要，應可認定，是系爭占用部分至多只供特定之鄰地所有人或使用人通行，是否符合公用地役之要件，已有疑問。被上訴人泛言系爭占用部分係不特定人在走等語（見本院卷第66頁、68頁背面），尚乏所據。
⒊再者，661 地號土地除南臨系爭農路外，北側尚有道路可對
外通行、系爭土地除北臨系爭農路外，南側尚有投28線道路可對外通行，有上訴人提出之比例尺1000分之1 之地籍圖在卷可憑（見本院卷第34頁），兩造均稱亦與被上訴人所提出行政區域圖相符（見本院卷第56頁背面），是系爭農路經過之各個土地，除系爭農路外均尚有其他道路可供對外通行，況系爭農路占用系爭土地之系爭占用部分僅有66.14 平方公尺，扣除該部分土地，系爭農路尚有2.44至2.5 公尺之寬度，有現場勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第65、68頁），以一般車輛寬度而言，2.44至2.5 公尺應可容1 部小貨車通過，故系爭占用部分非供通行所必要，亦可認定。
⒋綜上所述，本件縱系爭農路占用系爭土地之現況即系爭占用
部分於60年間即已鋪設完成，上訴人未能證明其父親於鋪設之初有無阻止之情事，然因系爭農路扣除系爭占用部分後，所餘空間尚能容人車通行，並無礙於系爭農路供道路使用之性質，況以現場履勘結果觀之，該處僅有一住戶，且該住戶所使用之661 地號土地北邊亦有道路可對外通行，堪認系爭占用部分非供公眾通行所必要，難認已符合形成公用地役權之要件。從而，上訴人系爭土地之所有權能並無受限制之必要，應可認定。
㈣系爭占用部分之水泥路面為被上訴人所鋪設，而系爭占用部
分並無公用地役關係，已如前述，故上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人應將附圖所示：編號
A 部分，面積66.14 平方公尺之水泥路面拆除，並將上開土地返還上訴人與其餘共有人全體，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 洪聖哲