臺灣南投地方法院民事判決 102年度原訴字第20號原 告 原住民族委員會法定代理人 林江義訴訟代理人 南投縣仁愛鄉公所法定代理人 孔文博複 代理人 蔣佳蓉
許秀珍被 告 田盛德訴訟代理人 田秀燕
張薰雅律師複 代理人 簡偉凱
鐘幸家
參 加 人 田周明訴訟代理人 黃文崇律師上列當事人間塗銷耕作權設定登記事件，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將於民國九十七年四月二十九日就坐落南投縣○○鄉○○段○○○號原住民保留地，面積三千六百五十平方公尺，權利範圍全部之耕作權設定登記予以塗銷。
訴訟費用（含參加訴訟費用）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。原住民保留地由原告管領，故原告就原住民保留地得代國家主張所有權人之權利，本件原告以被告於南投縣○○鄉○○段○○○號，面積3,
650 平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）之耕作權（下稱系爭耕作權）設定登記違反原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，依民法第767 條規定訴請被告塗銷系爭耕作權登記，係以管理機關之地位代表國家起訴，行使所有權人之權利，依上開說明，核無不合。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照）。本件參加人於民國103 年7 月7 日具狀聲明輔助原告參加訴訟（見本院卷一第200 頁），依其理由略以：參加人自75年起即占有系爭土地開墾耕作，被告於系爭耕作權塗銷之後，參加人即有系爭土地之耕作權登記請求權等語，是本件系爭耕作權設定登記應否塗銷，對參加人顯有法律上利害關係，揆諸上開說明，參加人具狀聲明輔助原告參加訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為
原告。系爭土地原始註記使用人即訴外人古其祥自總登記後即未辦理任何登記，迄至97年間才由被告依繼承、贈與等手續完成系爭耕作權設定登記。南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）84年間辦理「原住民保留地土地資源利用調查」時，系爭土地使用人為訴外人田阿信（即參加人之父），因96年底仁愛鄉公所承辦人員未查清土地使用現況，逕由被告完成系爭耕作權設定登記。後經參加人發現後提出異議，仁愛鄉公所遂於101 年3 月27日召開第1 次調處會議，被告未出席會議，而系爭土地之四鄰及古其祥之媳婦即訴外人曾小華皆出席證明系爭土地確實由參加人使用多年。
㈡參加人提出75間與古其祥之買賣契約書、拋棄書等件，足認
當時系爭土地確實由古其祥讓與參加人使用，因參加人當時身為公務員無法以自耕農身份辦理登記，始會由田阿信登記為使用人，依原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條規定，古其祥將系爭土地權利轉讓他人，被告自不得以繼承、贈與之方式再辦理系爭耕作權設定登記。且依原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，被告並未實際使用系爭土地，亦不得為系爭耕作權設定登記。仁愛鄉公所已於101 年5 月10日以仁鄉00000000000000號函撤銷准許被告設定登記之行政處分（即仁愛鄉公所97年3 月12日仁鄉00000000000000號函），被告之系爭耕作權設定登記，於法無據，應予塗銷。為此，爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告抗辯略以：㈠被告之外祖父古其祥（民國前0 年0 月00日生）於47年間即
開墾系爭土地，於53年1 月1 日將系爭土地贈與其女即訴外人古春英（00年0 月0 日生，即被告之母）作為結婚賀禮，而於56年起由古春英與訴外人田周賢（00年0 月00日生，即古春英之夫、被告之父）共同種植玉米等作物，爾後因無法支應養育子女支出，田周賢需至外地另謀生計，系爭土地因與田阿信（即田周賢之父）使用之同段78地號土地相鄰，且田阿信與古春英復為姻親關係等因素，故80年間起古春英與田阿信係以互相協助、照看之方式共同耕作該2 塊土地，古其祥嗣於76年1 月18日亡故，繼承人間迄至96年7 月16日始達成遺產分割協議，系爭土地由古春英繼承後隨即於同年月18日贈與被告，並由被告持贈與書等相關文件向仁愛鄉公所申請系爭耕作權登記，經現場會勘確認後，由仁愛鄉公所於97年3 月12日以仁鄉00000000000000號准予設定，被告於97年4 月29日登記為系爭耕作權人，系爭土地經申請測量後即由被告耕作使用至今。
㈡詎參加人（即田周賢之弟）於101 年間持土地讓渡書與拋棄
書，聲稱其早已於75年8 月10日即以新臺幣（下同）7 萬元向古其祥購入系爭土地，並向仁愛鄉公所申請調解未果，仁愛鄉公所卻依此發函撤銷，進而訴請法院塗銷登記，但上開私文書顯屬不實，撤銷實不備理由，塗銷被告耕作權登記應屬無據。原告據以撤銷原授益處分之101 年5 月10日函文，性質上係屬書面行政處分，依行政程序法第100 條第1 項、第110 條第1 項規定，應於送達完成後始對相對人即被告發生效力，原告應舉證該撤銷處分已對被告生效。又被告業於
103 年10月15 日 依法提起訴願，是本件塗銷耕作權訴訟，現依訴願法進行訴願中。原告請求塗銷系爭耕作權登記之成立前提，在於仁愛鄉公所於103 年9 月15日所為撤銷處分是否確定，核該行政處分之做成，屬原住民土地管理機關之權限，具行政高權之性質，其司法救濟途徑，應適用行政訴訟法，由行政法院審理判決，故原告於普通民事法院提起本件塗銷登記事件，顯然違背行政處分應依訴願法與行政訴訟法規定救濟之規定。
㈢參加人提出之75年間與古其祥間之土地讓渡書、拋棄書及與
訴外人鄭成光所為之打平台契約等件均係參加人偽造而成，實無75年間讓渡系爭土地一事，因古其祥確欠缺識字及簽名能力，其得否理解讓渡書等文件內容、進而簽署姓名，已堪起疑。況綜觀系爭讓渡書、拋棄書之內容、筆跡，顯係同一人所撰，而該等文件上所載古其祥姓名，筆跡方正，與一般欠缺識字能力、僅知如何撰寫姓名之人，因係強記筆劃，所撰姓名文字多較強硬偏斜，顯有不同，遑論古其祥根本無法撰寫姓名，且書立契約之當事人除參加人外，見證人即訴外人林秋松與另一當事人古其祥均已亡故，單以真實性存疑之讓渡書等文件，與參加人單方羅織陳述，尚難逕認有系爭土地之買賣。故而，既無買賣系爭土地一事，當無違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條規定之理。
㈣依仁愛鄉公所山地保留地原始地籍清冊所示，系爭土地於47
年間即由被告之外公古其祥開墾完竣，爾後系爭土地均由古其祥一家種植小米等作物，古春英與田阿信為姻親，係因相互照料彼此使用相鄰○○鄉○○段78、79地號土地，對外則因田阿信為男子，多由其負責交涉事宜，故84年間內政部土地利用調查登載系爭土地使用人為田阿信，及周遭鄰人誤認系爭土地實際使用人均源於此情，又系爭耕作權設定係由土地權利審查委員會與仁愛鄉公所依法定流程審核通過，當時擔任土地權利審查委員張正芳亦到庭證述系爭土地係由古其祥開墾後，再由古春英等人接續耕作至今，故系爭耕作權設定應為合法有效。綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、參加人為輔助原告陳述略以：㈠耕作權設定後因法定原因由行政機關收回土地與訴請法院塗
銷耕作權設定登記，兩者規範之目的及性質並不相同，彼此互無行使上之直接關聯，是縱原告撤銷原系爭耕作權登記與收回土地之行政處分未送達予被告，亦對提起本件塗銷系爭耕作權設定登記之民事訴訟不生影響。況仁愛鄉公所嗣後又作成撤銷准予被告辦理設定系爭耕作權之行政處分，再次送達予被告，法院即應受其拘束，並以之作為裁判基礎。
㈡被告之父田周賢與參加人為兄弟關係，古其祥則為被告之外
祖父，被告之母古春英為參加人之兄田周賢之配偶，是被告與參加人應有3 親等血親關係，本即認識。而系爭土地毗鄰參加人所有同段78地號土地，75年8 月間古其祥因其四子即訴外人古再耀生病住院需錢支付醫藥費而欲出賣系爭土地耕作權利時，參加人因可方便一起交予參加人之父田阿信與參加人共同耕作使用，遂應允以7 萬元代價買受系爭土地開墾權利，經當時親愛村村幹事林秋松詢問雙方就標的讓與與價金皆合意後，由林君為見證人並由林君書立土地讓渡契約書，書成後，因古其祥不識字遂由古再耀之妻即訴外人葉愛玲代理古其祥在契約文末之立讓渡契約書人欄，書寫「古其祥」及住址欄書寫：「南投縣○○鄉○○村○○路○○○ 號」等字樣，再由古其祥親自捺指印及蓋章，是被告所謂75年間並無系爭土地讓與情事等語，與事實不符。系爭土地自參加人支付價金後，古其祥即將系爭土地交付參加人，並由參加人之父田阿信及參加人自75年8 月10日共同耕作迄今，84年間仁愛鄉公所辦理原住民保留地土地資源利用調查時，亦係參加人父子在現場耕作，故註記現使用人為田阿信，被告自18歲起迄今均擔任軍職，在外地戌守，不曾自任耕作，被告及古春英在申請系爭耕作權設立登記核准前，從未在系爭土地上自行耕作，被告辦理設定系爭耕作權登記之行為，因違反原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款之強制規定，依民法第71條之規定應為無效。原告於97年間辦理耕作權設定登記時既受被告之不實切結所誤導，依法自得訴請塗銷系爭耕作權設定登記。
㈢被告所為系爭耕作權登記，已妨害系爭土地之所有權，而准
予被告辦理系爭耕作權設定登記之處分既經撤銷，原告本於主管機關之地位，依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭耕作權設定登記，即屬有據。
四、兩造及參加人不爭執事項：㈠系爭土地為原住民保留地，係中華民國所有。
㈡古其祥於76年1月18日死亡，古春英為其五女，有繼承權。
㈢古其祥之繼承人於96年7 月16日訂立遺產分割協議書，依該分割協議書所示，系爭土地之權利約定由古春英繼承。
㈣依96年7 月18日贈與書所示，古春英於96年7 月18日將系爭
土地之權利贈與被告。被告即持上開文件向仁愛鄉公所申請系爭耕作權登記，經仁愛鄉公所土地權利審查委員會審核通過。
㈤被告於97年4 月29日就系爭土地設定耕作權登記即系爭耕作權。
㈥田周賢為古春英之配偶。被告為古春英與田周賢之子。
㈦田周明與田周賢為兄弟關係。田阿信為其等之父親。
㈧仁愛鄉公所於101 年5 月15日以仁鄉00000000000000號
函撤銷該所於97年3 月12日以仁鄉00000000000000號函准被告辦理設定系爭耕作權登記之處分。
㈨兩造對本院卷一第7 頁、第212 頁之南投縣○○鄉○○村○○段歸戶清冊內容均不爭執。
五、兩造及參加人爭執事項：㈠參加人與古其祥間關於系爭土地之土地讓渡契約書及拋棄書
是否真正？㈡系爭土地是否自75年8 月10日起迄今均由參加人占有使用？㈢撤銷處分是否已對被告發生效力？㈣原告訴請塗銷系爭耕作權設定登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭土地為原住民保留地，係中華民國所有。系爭土地原始
註記使用人為古其祥（古其祥從未登記為耕作權人或地上權人），古其祥於76年1 月18日死亡，古其祥之繼承人於96年
7 月16日訂立遺產分割協議書，系爭土地之權利約定由古春英繼承。古春英於96年7 月18日將系爭土地之權利贈與被告。被告即持上開文件於96年10月16日向仁愛鄉公所申請耕作權登記，經仁愛鄉公所96年12月份土地權利審查委員會審核通過。仁愛鄉所於97年3 月12日以仁鄉00000000000000號函准被告辦理系爭耕作權設定登記，被告於97年4 月29日就系爭土地設定耕作權登記即系爭耕作權，權利存續期間96年12月28日至101 年12月27日。仁愛鄉公所於101 年5 月15日以仁鄉00000000000000號函撤銷該所97年3 月12日仁鄉00000000000000號函准被告系爭耕作權設定登記之處分。古春英為古其祥五女，田周賢為古春英之配偶。被告為古春英與田周賢之子。田周明與田周賢為兄弟關係。田阿信為田周明與田周賢之父親等情，為兩造所不爭，復有南投縣○○鄉○○村○○段歸戶清冊影本、山胞保留地地籍清冊影本、系爭土地第二類登記謄本、古其祥繼承系統表及遺產分割協議書、贈與書、96年12月土地權利審查委員會會議記錄及審查清冊、仁愛鄉公所97年3 月12日仁鄉0000000000
00 00 號函、戶籍謄本、仁愛鄉公所101 年5 月15日仁鄉00000000000000號函在卷可憑（見本院卷一第7 頁、第21
1 至212 頁、第213 至214 頁、第8 頁、第16至17頁、第23頁、第82至83頁、第86頁、第91至102 頁、第79頁、第21至22頁、卷二第135 至136 頁），堪認為真。
㈡被告固抗辯本院無審判權等語，然按原住民保留地開發管理
辦法所規定之地上權性質上仍屬於民法物權篇所規定之權利，屬於一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有審判權，原住民擅自將保留地內之地上權轉讓他人，依照原住民保留地開發管理辦法第16條之規定，鄉鎮公所得訴請法院塗銷該地上權，自仍屬於一種私權上的糾紛，應由普通法院審判（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號結論參照）。
本件原告已陳明本件請求權基礎為民法第767 條（見本院卷一第197 頁背面），揆諸上開說明，管理機關訴請法院塗銷原住民保留地上耕作權或地上權登記，自屬於物上請求權之排除侵害請求權，故應由普通法院審判，本院自有審判權。被告抗辯已提起訴願，故應由行政法院審判等語（見本院卷二第81至82頁），即非可採。
㈢被告另抗辯原告應提出被告已收受撤銷准許系爭耕作權設定
處分之證明，否則撤銷處分對被告不生效力等語（見本院卷一第145 頁），惟觀諸原住民保留地開發管理辦法同時賦予行政機關自行處分（收回）之權利及主管機關或執行機關向法院訴請塗銷登記之程序規定所示，堪認兩者規範目的及性質並不相同，彼此互無行使上之直接關連（臺灣高等法院臺中分院103年度上字第203號判決意旨參照），故縱撤銷准予被告設定系爭耕作權登記之行政處分未送達被告，核與原告提起本件塗銷耕作權設定之訴，應不生影響。況原告除以平信寄出該撤銷處分外，另於103 年間將撤銷處分再補寄予被告及其母古春英，有古春英之送達回證在卷可憑（見本院卷二第134至137頁），且被告亦自承業已對該撤銷處分提出訴願（見本院卷二第80頁、第128 頁），益徵被告抗辯該撤銷處分對被告不生效力等語（見本院卷一第185 頁），應不可採。是無論該撤銷處分效力目前是否存續，本院仍得就原告訴請系爭耕作權塗銷登記有無理由，自為審判認定。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款明定：原住民保留地合於本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記。是原住民保留地設定耕作權登記之合法要件，需由原住民開墾完竣並自行耕作，應可認定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文，本件原告為管理機關行使所有權物上請求權，原應由主張有合法設定系爭耕作權之被告負舉證責任，然因事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照），因本件被告已登記為系爭耕作權人，而土地登記機關所為權利之形式登記與實質相符為常態，不一致則為變態，依舉證責任分配原則，則應由主張不一致之當事人就形式登記與實質不相符之事實負舉證責任。是本件被告既於97年間即已登記為系爭耕作權人，自與尚未設定登記之情形不同，原告提起本件訴訟主張被告因未自行耕作，系爭耕作權設定不合法，請求塗銷等語，被告否認之，揆諸上開說明，應由原告就被告登記為系爭耕作權人有何違背原住民保留地開發管理辦法第8 條之規定，負舉證責任。經查：
⒈設定耕作權之要件，需於79年開墾完竣，並自行使用至登記
為止，為原住民保留地開發管理辦法第7 、8 條所明定，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第109 頁背面）。而被告抗辯系爭土地原由其外祖父古其祥耕作，嗣因古其祥死亡，系爭土地由其母古春英繼承耕作，古春英再將系爭土地贈與被告耕作，由被告設定系爭耕作權等語，惟為原告否認。古其祥於49至55年間調查時為系爭土地之使用人，72至76年間復由仁愛鄉公所註記為系爭土地使用人，有南投縣○○鄉○○段山地保留地原始地籍清冊、調查歸戶清冊、仁愛鄉公所逐年辦理情形等件在卷可憑（見本院卷一第76頁、213 至214 頁、第7 頁、第211 至212 頁、第77至78頁、卷二第121 至12
4 頁），堪認系爭土地50年間確實為古其祥開墾耕作無訛，惟依原告所提仁愛鄉公所列印之84年度系爭土地使用情形所示，系爭土地使用人為田阿信，並非古其祥、古春英或原告，有84年清查之土地利用調查表在卷可憑（見本院卷一第9至12頁），堪認系爭土地現占有使用人確有變動。而依卷附土地讓渡契約書內容略以：「壹、甲方（立讓渡契約書人即古其祥）本人登記耕作所有坐落於○○段00地號，地目旱，面積0.3650公頃山地保留地，經與家屬同意讓渡給乙方（即參加人）耕作使用無誤。貳、乙方於立該土地讓渡契約書之日經甲、乙雙方協議土地價款共計新臺幣7 萬元整交付甲方屬實無訛」（見本院卷一第32至34頁），拋棄書略以：「立拋棄書人古其祥登記坐落於萬大段79號、地目：旱，面積0.3650公頃山地保留地，自即日起拋棄給同村田周明君耕作使用確實無誤，為恐口無憑，特立此拋棄書為據。中華民國75年8 月10日」（見本院卷一第35頁），而田阿信為參加人之父，是堪認系爭土地因出售予參加人，故84年間使用人始為參加人之父田阿信，而非古其祥或其家屬，參加人所述：購得系爭土地後，因自己仍有公職，故請父親即田阿信幫忙耕作等語（見本院卷二第20頁背面至21頁、第56頁背面），應堪採信。從而，古其祥確實有於取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權之前，將權利作價出售予參加人，並將系爭土地交付參加人使用無訛。本件系爭土地於被告設定系爭耕作權之前，已由古其祥交付參加人使用，而非古其祥或古春英或被告占有耕作，故被告設定系爭耕作權未符合原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 項規定，應可認定。
⒉被告固抗辯古其祥不識字，故上開土地讓渡契約書及拋棄書
並非真正等語，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條本文固定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。本件上開土地讓渡契約書及拋棄書，均紙質泛黃，紙張邊緣或有部分破損，蓋用之印章印文、手印亦有部分模糊，有該等文書之彩色影本在卷可佐（見本院卷二第160至162頁），堪認應屬於年代較久之文書，並非臨訟杜撰而為。又證人即古其祥媳婦葉愛玲（即古再耀即古再輝之妻）證稱：不知道土地讓渡契約書及拋棄書之文字內容何人所寫，因寫這個的時候我不在場，但上面古其祥是我簽的，我公公說他不會寫字，是我幫他簽的，是我公公跟田周明的買賣，我公公不識字，就拿這個叫我代簽，因為我老公生病住院，我簽完之後我公公就給我錢，我簽的時候問我公公，他說要賣土地拿錢付醫藥費，因為沒有錢，我有看內容，也有幫我公公確認就是賣系爭土地等語（見本院卷二第7頁背面、第8頁背面、第9 頁），核與參加人所述：土地讓渡契約書及拋棄書的內容是我和古其祥協調好的，寫的人是仁愛鄉親愛村村幹事林秋松，古其祥的部分是他媳婦葉愛玲簽的，古其祥說因為他看不懂字，系爭土地已經分給古再耀，所以一定要給葉愛玲看等語大致相符（見本院卷二第56頁），復與古其祥之媳婦曾小華（即古再生之妻）證述：我是76年結婚，我婆婆還有前夫（即古再生）都講說那塊地是給古再耀的，我前夫的哥哥就是古再耀，生病，家中經濟困難，所以用7 萬元賣給田周明，這塊地本來是要分給古再耀的等語互核一致（見本院卷二第49頁），參以本院命證人葉愛玲當庭書寫「古其祥」3字10 次（見本院卷二第18頁），經核與土地讓渡契約書及拋棄書上「古其祥」之簽名筆劃、特徵均極為相似，堪認證人等人所述應為真實可信，上開土地讓渡契約書及拋棄書應為真正。
⒊至於被告抗辯古再耀於75年7 月13日即已死亡，何有古其祥
於75年8 月10日出售系爭土地籌措醫藥費之可能等語（見本院卷二第67頁），惟證人葉愛玲證稱古再耀75年間過世，伊約於70年間嫁入古家，在古家待5 年，嫁過去1 、2 年聽到系爭土地要分給古再耀，伊嫁過去就與古再耀去開墾、砍草，系爭土地賣了以後就不管了，當時古再耀患猛爆性肝炎，發生事情到過世約5 個月，花多少醫藥費不清楚，後來沒有錢我公公就想到賣地等語（見本院卷二第8 頁、第9 頁），核與被告所提出古再耀之戶籍謄本記載70年5 月3 日與葉愛玲結婚，75年7 月13日死亡等節大致相符（見本院卷二第70頁），堪信為真，且證人葉愛玲、曾小華均曾為古其祥之子媳，應無偏袒原告或參加人之可能，其等所證述古其祥有將系爭土地權利讓售田周明之事實，自當較古春英夫婦否認系爭土地並無讓售事實較為可信，是以，古再耀死亡時間固早於古其祥簽立土地讓渡書、拋棄書前約1 個月，然買賣契約為諾成契約，何時完成書面記載仍不影響本院認定古其祥確有讓售系爭土地與田周明之事實。又被告另抗辯如系爭土地為古再耀所有，何以系爭土地之權利分割繼承予古春英，證人葉愛玲不為異議等語（見本院卷二第67頁），惟古再耀於75年間死亡，且系爭土地權利亦已於75年間出售予參加人，故古其祥之其他繼承人未爭執系爭土地為何分割繼承予古春英，或因參加人與古春英夫婦關係較與古其祥其他繼承人親屬關係較近，或因證人葉愛玲已認對系爭土地無權利可資主張等等，理由萬端，核與認定系爭土地自79年至97年間究竟為何人所占有耕作，尚屬無關，自不能僅以系爭土地嗣由各繼承人於遺產分割協議書上蓋章由古春英繼承，即認證人葉愛玲、曾小華證述不實或上開土地讓渡契約書及拋棄書並非真正。
⒋本件依證人曾小華證述：古春英沒有在系爭土地耕作過，都
是田周明的爸爸、媽媽在做，田周明也有，我們80年間還有去那邊幫田周明他們工作過。系爭土地還沒有賣給田周明以前是古再耀在做，賣掉之後就是田周明在做（見本院卷二第49至50頁）；證人田明忠證述：完全沒有看過古春英在78、79地號土地上耕作等語（見本院卷二第13頁），而仁愛鄉公所人員即原告複代理人蔣佳蓉於102 年6月4日至現場勘查時，田周明與幾個工人正準備施肥，目前仍種植短期作物等語，業據蔣佳蓉到庭陳述綦詳（見本院卷二第155至156頁背面），亦有會勘紀錄表、現場照片在卷可憑（見本院卷二第138至141頁），堪認直至102 年，古春英夫婦及被告仍尚未占有系爭土地耕作無訛。是縱兩造及參加人均不爭執系爭土地自103年1月起迄今為被告使用等情（見本院卷二第11頁背面、第56頁背面、第156頁背面），然系爭土地於97年4月29日設定系爭耕作權之前，被告並未耕作系爭土地，被告之父母亦無耕作系爭土地，是被告取得系爭土地耕作權設定，應屬於法無據，堪可認定。
⒌被告固舉證人張正芳、古春英、古生來、田周賢為其確實於
設定系爭耕作權前有占有使用系爭土地耕作之證明，然而：證人即仁愛鄉公所96年12月份土地權利審查委員會委員（下稱土審委員）張正芳雖證述：田盛德的媽媽是古春英，古春英的爸爸是古其祥。當時他們在辦理這個土地設定登記時，鄉公所公告1 個月，讓別人知道這個土地要過給何人，如果有異議的話，案子就會在送到土審委員前就會退件。這個案子是因為古春英好幾個兄弟同意由古春英繼承，古春英是贈與給他的孩子就是被告。我看了之後覺得應該是沒錯。鄉公所承辦人發文給我，說某年某月某日要到親愛村勘查土地。那天是原告複代理人許秀珍來，古春英帶我們去看現場，確實無誤。那次審查時我就做報告，說親愛村的部分我查的結果沒有問題，大家就審核通過等語（見本院卷二第9 頁背面至10頁），惟其亦證述：土審委員無法每筆土地一直不斷注意，經過多年時間，無法持續勘查，當時是被告的媽媽帶我們去，不是被告在耕作，因為當時他在當兵，是被告的媽媽古春英在做。我去看的時候，應該是短期作物，已經收成，看不出種什麼。知道是古春英在種是因為她帶我們去，我說你們暫時休息，她說對，平常的話我們在部落也都大概了解等語（見本院卷二第10至10頁背面），參以會勘記錄表就系爭土地確實記載為「休耕」（見本院卷二第80頁），是堪認證人張正芳勘查現場時並無作物，亦未勘查到古春英耕作之現況，且其係由古春英所帶往而認定系爭土地為古春英所種植，自難以此即可證明系爭土地為古春英耕作。而證人古春英、田周賢分別為被告父母，其等與被告就系爭土地存有耕作權與否，有高度利害相關，而證人古生來與古其祥亦有親戚關係，其中證人古春英證述，系爭土地自53年起即由其夫婦耕作，贈與被告時即由被告開始耕作等語（見本院卷二第
51 頁 ），核與證人田周賢所述：我們在辦土地贈與時，被告還沒有做，他是職業軍人，他現在有來幫忙砍草、除草等語並不相符（見本院卷二第53頁背面），且被告自承迄今仍任職於軍中（本院卷二第157 頁背面），其縱可1 個月休假回鄉1 次，亦與以系爭土地賴以維生，常態性於系爭土地上耕作之情形有間，且系爭土地依參加人及證人田周賢證述結果，非由古春英夫婦或被告打整平台（見本院卷二第55頁），而係由參加人為之（見本院卷二第57至57頁背面），則如古春英夫婦或被告確實於系爭土地上耕作，豈有於參加人打整平台時不知或不加以阻止之理？又如古春英一直於系爭土地上耕作，又豈會不知相鄰之78地號土地種植何種作物之理？（見本院卷二第51頁背面），是尚難僅以古春英夫婦之證述即認古春英夫婦或被告確有於系爭土地上耕作之事實。而證人古生來既非當時之土審委員，亦自承對本件爭議並不瞭解（見本院卷二第58頁），其固證述田周明於系爭土地上從未種植作物，均是古春英夫婦種植等語（見本院卷二第58頁背面），然其既稱居住於附近常會經過，對於相鄰之78、79地號土地種植何物應有相等之注意，豈有對於系爭土地種植玉米、花生可指述歷歷，卻對於田周明所種植之78地號土地種植何物並不知悉？（見本院卷二第58頁背面），故其所言，核與常理不符，尚難盡信。從而，依上開證人所言，仍難認系爭土地有由被告或其父母持續耕作至申請系爭耕作權設定前之事實。至於代書即證人鄭秋愛所言，至多僅能證明古其祥所遺土地權利（古其祥就系爭土地僅為註記之使用人，就系爭土地尚未登記有任何權利）分配事宜，並未能證明系爭土地於設定系爭耕作權予被告之前，究係由何人占有使用耕作，自不能以系爭土地之權利分配由古春英繼承，即認古春英夫婦或被告於系爭土地有占有使用耕作之事實。
⒍又被告固稱蔣佳蓉102 年6 月4 日會勘時誤認系爭土地位置
等語，然經提示被告指稱被告耕作系爭土地現況之照片予蔣佳蓉閱覽，蔣佳蓉不否認該等照片即為系爭土地（見本院卷二第156 頁），堪認蔣佳蓉確實有於102 年6 月4 日至系爭土地查勘，始會知悉系爭土地之樣貌，故被告所辯不足採信。又被告所舉彩色照片均為103 年2 月以後所拍攝（見本院卷二第146 至151 頁），尚難認與97年設定系爭耕作權有何關連，並不足以反證古春英夫婦或被告於系爭土地自79年起至97年設定系爭耕作權前有占有使用耕作之事實。
⒎綜上，原告就系爭土地原使用人古其祥自75年將系爭土地耕
作權讓渡予參加人後，即未再行耕作，且繼承古其祥權利之古春英、被告直至設定系爭耕作權前亦未在系爭土地上耕作等情已為相當之舉證，而被告上開抗辯，均尚不足以作為被告於設定系爭耕作權前確有耕作系爭土地之反證，是被告雖於103 年1 月開始於系爭土地上種植檸檬，然依前開說明，被告於97年4 月29日所為系爭耕作權設定登記，於法仍屬無據，原告自得訴請本院塗銷系爭耕作權登記。
㈤本件被告就系爭土地於97年4 月29日所為耕作權登記，未能
符合原住民保留地開發管理辦法第8 條之規定，於法無據，而因系爭土地之土地登記資料仍登記被告為系爭耕作權人，堪認已妨害系爭土地之所有權，是原告本於系爭土地主管機關之地位，依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告應將系爭耕作權登記予以塗銷，洵屬有據。
七、綜上所述，被告就系爭土地於97年4 月29日所為系爭耕作權設定，違反原住民保留地開發管理條例第8 條規定，故原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭耕作權設定予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 郭勝華