臺灣南投地方法院民事判決 102年度小上字第20號上 訴 人 楊家宏被 上訴 人法定代理人 黃士群上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於民國102年9月10日本院南投簡易庭102年度投小字第215號第一審小額判決提起上訴，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。經查上訴人提起上訴，指摘上訴人提出之錄音譯文及訴外人張德福之陳報狀內容顯然有利於上訴人，然為原審判決所不採，顯然違反證據法則等情，形式上已具體指摘原審判決理由有違背法令之情事，應認符合民事訴訟法第436條之24第2項對於小額程序第一審判決，須以違背法令為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，即屬合法，先予敘明。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、按對於訴訟標的金額為10萬元以下之小額訴訟程序，係以一審級之審判為原則，例外的於第一審判決有違背法令時，始得上訴第二審。惟有關於事實之認定，於第三審法律審之程序中，於民事訴訟法第476條第1項明文規定「第三審法院，應以第二審判決確定之事實為判決基礎。」，是原則上，除有同法條第二項例外規定「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實，第三審法院亦得斟酌之。」之情形外，不許當事人於第三審提出新事實、新證據。惟小額訴訟程序中，於同法第436條之24第2項雖規定以違背法令為限，然於同法第436條之28亦僅規定「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法」，甚而於同法第436條之32第2項規定準用第三審程序中亦僅規定準用第468條、第469條第1款至第5款、第471條至第473條及第475條第1項，對於不得調查事實及限制提出新事實新證據之第476條即未規定準用，足見現行法雖賦予小額訴訟程序第二審法律審之功能，然既未準用法律審不得調查事實之規定，依此反面解釋，應認小額訴訟程序之第二審法院仍應調查證據及認定事實，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張並於本院補充陳述：㈠上訴人於民國101年7月8日與被上訴人法定代理人及訴外人
張德福等共8人，集資新臺幣（下同）2,500,000元，立定合夥契約書約定條例，設立設址於臺中市○○區○○路○○○號之台灣房屋加盟公司即被上訴人住鑫興業有限公司。惟因公司設立後股東間多次對立爭議，乃於101年11月28日召開全體股東會修改章程，並於當日通過臨時動議，同意原股東即訴外人張德福、鄭霈臻等2人退出持股，張德福原出資額400,000元及鄭霈臻原出資額200,000元由其他6位股東分別承受100,000元後，予以全數退還，此有全體股東簽立之被上訴人公司股東同意書（下稱系爭同意書）可證，其中張德福退出轉讓股金中之100,000元即是由上訴人承受。系爭同意書簽立後，被上訴人先行代墊上訴人應給付之100,000元予張德福，並呈請主管機關予以變更登記，嗣經濟部於101年12月7日以經授中字第00000000000號函准予登記，上訴人之出資額即由原本之300,000元變更為400,000元。詎上訴人對於被上訴人墊付之100,000元迄未歸還，雖經被上訴人法定代理人以口頭、電話、書信等多次催告，均未獲置理。
㈡上訴人對於系爭同意書之真正並未爭執，僅辯稱系爭同意書
雖係全體股東所簽署，但各股東之真意並非如書面所載，故系爭同意書因虛偽意思表示應屬無效云云。惟上訴人身為被上訴人公司股東，且曾擔任被上訴人公司店長，之前在信義房屋、群義房屋擔任房屋仲介長達十年，也擔任過好幾年店長，理應知曉有限公司並無減資之規定，即無將系爭同意書所載股權轉讓誤認為減資之理。再者，上訴人提出之錄音檔跟譯文，其前後審提出之譯文版本明顯不同，因原審之譯文多處被刻意刪除，二審之譯文則完全斷章取義，故均不可採。股東退股對公司而言並非小事，對此所開之會議也不只一次，張德福退股後便未參與該次股東會後半段之會議，但非謂後半段會議之內容即不重要，上訴人卻僅節錄對其有利之部分，並無法顯現會議全貌。倘如上訴人所稱係公司實質減資，公司必會簽署相關文件，避免最後弄假成真，變成張德福及鄭霈臻反過來向公司股東催討股金。對此，上訴人無法舉證以實其說。上訴人既對系爭同意書形式上之真正無爭執，自應依系爭同意書所載內容，返還代墊款項100,000元。
㈢參諸訴外人鄭霈臻轉讓持股200,000元由被上訴人法定代理
人及訴外人林宏曄分別承受部分，經鄭霈臻聲請臺灣臺中地方法院以101年度司促字第50492號核發支付命令後，經該院以102年度司中簡調字第55號達成調解，由被上訴人法定代理人及林宏曄分別給付鄭霈臻100,000元，益明張德福及鄭霈臻原本之出資額確如系爭同意書所載，係由其餘股東分別承受，否則被上訴人法定代理人及林宏曄豈有依約給付100,000元之理。上訴人於鄭霈臻前開事件曾予聲援及協助，顯係認同被上訴人法定代理人及林宏曄因認股才對鄭霈臻負有給付義務，上訴人認股部分，自應比照辦理，豈可否認上訴人本身亦有認購股份之事實。對照上訴人於社群網站對被上訴人股東即訴外人林翠鈺之留言寫道：「你們家BOSS硬是不給錢，說要上民事庭，但是協調官還找來一個法官，跟他說明他要給錢，他一下子說他只是一個小股，為啥要他還，一下只說公司可能要關了，一下又跟人家套交情，人家不願意他就說要上法院，結果協調官揶揄他說依照這些證據，他會輸到『脫褲』，要無賴就是你的BOSS，你要認為他是你的貴人我也無所謂，我不屑而已。」等語，可知上訴人辯稱未參與鄭霈臻案件之調解過程云云，根本是在說謊，且言語間對被上訴人公司法定代理人充滿恨意，並非上訴人所稱只是替鄭霈臻打抱不平而已。同一份同意書，在鄭霈臻案件被視為股東認股之唯一證據，在本件上訴人則抗辯不具效力，如此說法豈非自相矛盾。
㈣依公司法第9條規定，若公司應收之股款，股東並未實際繳
納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人需負起刑事責任。被上訴人法定代理人當無知法犯法，甘冒刑事責任風險之理，事實上，退股股東之退股金額為多少，由何人承受等，在系爭同意書上都寫的很清楚，且被上訴人公司其餘股東都已確實將認購之股款匯入公司帳戶，此有被上訴人公司銀行存摺可證。而被上訴人法定代理人及林宏曄應給付鄭霈臻之認購股款純係個人債務，與公司無關，只是為避免忘記匯款而由公司先行支付，再由被上訴人法定代理人及林宏曄匯還公司，被上訴人公司實則對鄭霈臻並無任何給付義務。㈤關於被上訴人公司其餘股東之匯款時間，因在101年11月28
日會議結束後，公司會計師已告知先前決議恐會違反公司法之疑，所以再次開會確認各認購股份之股東都須按系爭同意書內容確實給付認股金，除上訴人拒絕給付外，其餘股東均簽署同意，甚且開立借據或本票，載明應給付之時間，絕非如上訴人說，均拖到102年9月2日才統一匯款，並無任何違反常情之處。
㈥爰依無因管理之法律關係提起本件訴訟，並聲明：上訴人應
給付被上訴人100,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人抗辯並於本院補充陳述：㈠被上訴人公司於101年11月28日召開股東大會改選公司負責
人並調整公司股份，其中訴外人張德福及鄭霈臻所退出之600,000元股金本應為減資之處理，但因減資手續較為繁複，經與會股東同意後，將該600,000元均分於其餘6位股東身上，如何分配則由張德福隨意記名之。嗣張德福將股份移轉並領回入股金400,000元，鄭霈臻部分則因被上訴人帳戶資金不足，同意由被上訴人分期給付，被上訴人卻不知何故拒絕給付，鄭霈臻原本係請求被上訴人依債之本旨給付，卻因系爭同意書已載有認股金之分配遭到駁回，最後僅能依系爭同意書所載轉向被上訴人法定代理人及林宏曄請求給付，鄭霈臻因而向臺灣臺中地方法院聲請核發支付命令，並對被上訴人公司股東提出刑事告訴，最後經臺灣臺中地方法院調解才順利拿回入股金。也因為上訴人對鄭霈臻透過法律途徑取回入股金曾予聲援及協助，雖沒有參與全程調解過程，但已讓被上訴人公司其餘股東感到不滿，才藉故對上訴人提出本件訴訟。
㈡依民法第669條規定，合夥人除有特別訂定外，無於約定出
資之外增加出資之義務。因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務。是則同意股東退股與購買退股股東之股份應屬兩碼子事，其中並無必然關係，上訴人雖同意張德福退股，並不表示上訴人同意購買張德福之股份。原審僅因鄭霈臻向被上訴人法定代理人及林宏曄求償，遽予推論被上訴人替上訴人代墊張德福之退股款，而成立無因管理云云，實屬謬誤，完全忽略被上訴人法定代理人執行職務造成公司財務損害，因而捏造不實內容向上訴人求償之事實。
㈢依公司法第111條規定，有限公司董事非得其他全體股東之
同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。故當張德福、鄭霈臻等2人要退股時，上訴人基於須全體股東同意，才在系爭同意書上簽名，同意變更公司負責人，但其中參雜認購股份部分，則為上訴人所不同意，此觀上訴人提出之錄音檔即明，股東會中僅同意張德福、鄭霈臻等2人退股，但未同意購買股份。上訴人雖曾當過被上訴人公司之店長，但當時並不熟諳法律規定，只負責管理，為期僅一個月，於101年11月28日召開股東大會時已非店長身份。原審不得僅因公司法中就有限公司並無「減資」之規定，逕予否定被上訴人公司透過股東會達成實質減資但不認購股份之決議。詳細檢視上訴人提出之錄音檔及譯文可知，於股東會中已確認張德福及鄭霈臻之退股及減資事宜並由全體股東簽署系爭同意書，且被上訴人公司股東即訴外人陳彥成曾詢問可否以私契方式處理不增加的400,000元股款，亦經被上訴人法定代理人表示贊同，可見並無原審所稱僅討論減資而未經全體股東決議之情。既然實際上股東並未認購，即無被上訴人替上訴人代墊款項之可言，系爭同意書雖係全體股東所簽署，但與股東真意不符，是依民法關於意思表示不一致之虛偽意思表示之規定，理應為無效之認定。另檢視被上訴人提出為證明其餘股東已將認購股款匯入公司帳戶之銀行存摺，可見其餘股東均是在原審言詞辯論終結之同一天即102年9月2日所匯，顯不合常情，應係被上訴人徵詢過會計師後認為原先之實質減資之決議違反公司法的規定，才要其餘股東補匯股款，但仍不能改變上訴人並未認購股份之事實。
㈣被上訴人雖就上訴人提出之錄音檔及譯文提出質疑，但若被
上訴人無法證明該錄音檔有經過變造剪接，該錄音檔自可據為對上訴人有利之認定，至於譯文是否有斷章取義之嫌，非不得檢視全部錄音檔以為判別。甚且，被上訴人若對於上訴人提出之錄音檔及譯文有所質疑，何不提出該次股東會或他次會議之會議紀錄以供對照，顯然被上訴人所稱，不足採信。
㈤縱依經濟部於函覆之有限公司變更登記表所載，上訴人之出
資額已由原本之300,000元變更為400,000元，惟按「公司增資，應經股東過半數之同意。但股東雖同意增資，仍無按原出資數比例出資之義務。前項不同意增資之股東，對章程因增資修正部分，視為同意。」公司法第106條第1、2項定有明文，參照最高法院86年度台上字第2440號判決要旨，前開變更登記與股權轉讓、公司增減資並無絕對牽連關係，無從據為上訴人已同意認股增資之認定。實際上，股東會中根本未討論到增資一事，何來增資之認定。
㈥張德福於原審雖未到庭，但已透過書面敘明當時其他股東並
無預先出資之意向，有建議退出之600,000元股金部分可先均分於其他股東身上，但無須先行出資，得到其他股東同意後即先行辦理移轉等語。原審逕以張德福未全程參與股東會為由，認張德福之陳述不可採，未考量張德福退股後，其就後續店務相關事項本無繼續與會之必要，原審之心證，即有偏頗。事實上，張德福離開後之會議內容上訴人仍有錄音，其中所談事項已與退股無關。
㈦末查，公司法中並無所謂代墊款之相關規定，倘被上訴人認
為系爭款項係替上訴人代墊，理應提出經上訴人簽署同意代墊之相關文件為是，否則所謂代墊之說，即無理由。為此聲明：如主文所示。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決被上訴人全部勝訴，上訴人應給付被上訴人100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於101年7月8日與被上訴人法定代理人加上其他股東
共8人共同設立址設臺中市○○區○○路○○○號之被上訴人住鑫興業有限公司，資本額為250萬元，並於101年8月10日向經濟部中部辦公室登記設立。
㈡被上訴人公司於101年11月28日召開全體股東會修改章程，
全體股東同意訴外人張德福、鄭霈臻退股，並退還張德福、鄭霈臻原出資額分別為40萬元及20萬元，並簽立原告公司股東同意書，其中記載張德福退出轉讓股金10萬元部分，由上訴人承受。嗣於101年12月7日向經濟部中部辦公室登記變更。
㈢訴外人鄭霈臻轉讓持股200,000元由被上訴人法定代理人及
訴外人林宏曄分別承受部分，經鄭霈臻聲請臺灣臺中地方法院以101年度司促字第50492號核發支付命令後，經該院以102年度司中簡調字第55號達成調解，由被上訴人法定代理人及林宏曄分別給付鄭霈臻100,000元。
六、本件兩造爭執之處在於：㈠被上訴人公司於101年11月28日所召開之股東會是否決議由被上訴人公司退還原股東張德福、鄭霈臻之出資額？亦即上訴人有無同意支付10萬元受讓原股東張德福之出資額？㈡被上訴人依無因管理之法律關係，請求上訴人返還代墊之出資額10萬元暨遲延利息，有無理由？茲析述如下：
㈠被上訴人主張：上訴人就訴外人張德福退股股金其中之10萬
元負有給付義務一節，固據其提出系爭股東同意書一份為證。然為上訴人所否認，並抗辯：其雖同意受讓原股東張德福之出資額10萬元，然當時股東全體決議受讓之出資額僅為形式登記，不須實際繳款股款，而係由被上訴人退還出資額等語，且據其提出101年11月28日被上訴人公司股東會開會錄音譯文一份為證。觀諸該譯文內容記載如下：
「林宏曄：就是說真接把這個股份不再增資，不再把這個股份吃下來，大家比例照舊，總金額去減掉那個金額，只是減少那個總額，就是減資」「林正雄：扣掉減資變成180的股本或是大家拿錢出來吃下他們的股份」「林翠鈺：我都可以」「黃士群：我覺得兩種併行啦，反正現在撐得住啦，撐的住就先撐」「林翠鈺：撐不住再拿錢照比例拿錢或者是說拿不出錢的就降低比例了」「林正雄：就是比例稀釋就是了，反正我們現在就是先減為180就對了」「林宏曄：是190」「林正雄：喔，對，是190，那就先減資就對了」．
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「林翠鈺：可是要怎麼退(鄭霈臻之出資額) ？一個月5萬？」「林宏曄：當然下個月有盈餘就…一旦有超過預備金達到我們就先補給他，預備金目前還是一樣設在100萬」．
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「張德福：減資還要作存款證明，這樣可能…還要存190萬進去．．其實就把那個股份平均給你們大家就好了」「陳彥呈：看誰要認多少．．．」「張德福：股份其實你們沒有拿錢出來，也就不用再做存款證明，你們沒有拿錢出來，依比例撥到你們個人（出資）裏」．
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「楊家宏：只是暫掛而已」「張德福：對，只是暫掛你們私約再另外打，那個沒有差。看你們要怎麼做，這60萬一定要認出來。看要掛在誰身上或是均分而已」「陳彥呈：名目上的金額是增加」「張德福：對，但是你們實際上的股份是一樣的啊，沒有說誰比較大誰比較多」「林翠鈺：好，了解」「陳彥呈：省事也省錢」「黃士群：ok」．
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「張德福：好來…那現在簽名」「林翠鈺：那我都沒有給他簽…」「張德福：那只是參考用而已」．
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「黃士群：那我繼續講喔，從交接之後開始，人員的上下班時間、處罰，還有可能日後不管理是普專還是高專，上下班時間規定事項…」．
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「張德福：我放祕書那邊喔，大家加油。帳目明天辦一下，如果明天沒有那看什麼時候再辦一下，簿子在祕書那邊，我的東西我改天再來帶走就那兩三樣東西而已，ok那就這樣」「眾人：好，byebye」依前開譯文內容，可知被上訴人公司股東在101年11月28日開會後雖簽立被上訴人提出之系爭股東同意書，同意現任股東黃士群、陳彥呈、林翠鈺、林正雄、林宏曄及上訴人共六人各承受原股東張德福、鄭霈臻之出資額10萬元，然當時討論之結果為各股東僅形式上增加10萬元之出資額，受讓股東無庸繳納股款，而係由被上訴人公司退還出資額予原股東張德福、鄭霈臻，以避免辦理公司減資手續之不便。核與原股東張德福於原審提出之陳報狀內容相符，且被上訴人於本院準備程序期日時亦不否認該錄音譯文之真正，足見該錄音譯文之內容，應屬可信。是上訴人前開辯稱，尚非無據。
㈡被上訴人雖主張前開錄音檔未完整製作，錄音內容未包含後
半段討論結果及表決等語。然依上訴人於本院提出之錄音譯文完整內容所示（見本院卷第29頁至第46頁），原股東張德福離席後，其他股東並未論及出資額轉讓相關問題。此外，被上訴人又未舉證證明此後被上訴人全體股東曾決議受讓出資額股東須實際繳納股款之有利於己之事實。是被上訴人前開主張，實非可採。至被上訴人公司有無遵守一般會議規則，就前開討論之結論進行表決並作成書面決議，並不影響全體股東前開合意實質減資之效力。且按公司得經全體股東同意減資或變更其組織為股份有限公司，公司法第106條第4項定有明文。是被上訴人公司前開決議亦未違反法律強制規定，僅涉及未實際繳納股款之刑事責任問題，並不影響前開決議拘束各股東之效力。
㈢再參以原股東鄭霈臻係先於101年12月7日以被上訴人公司未
依約退還其出資額20萬元為由，向臺灣臺中地方法院對被上訴人公司聲請核發支付命令，然遭該院以其逾期未補正請求原因事實及法律依據為由裁定駁回之；嗣原股東鄭霈臻又於101年12月20日以同一事由對訴外人林宏曄、被上訴人法代黃士群兩人聲請支付命令，經臺灣臺中地方法院以102年度司中簡調字第55號調解成立一節，業據本院依職權調取前開民事聲請事件卷宗核閱屬實。衡諸常情，倘當初被上訴人公司係決議由各股東將受讓出資額之股款給付予原股東，原股東鄭霈臻理應直接向受讓之林宏曄、黃士群兩人請求給付，而無先向被上訴人公司請求之理。益徵當初被上訴人公司股東之決議應係實質減資而非轉讓出資額。
㈣再參以其他股東林正雄、林宏曄、林翠鈺、陳彥呈係於被上
訴人向上訴人起訴請求並言詞辯論終結後之102年9月2日，方各匯款10萬元至被上訴人公司帳戶，被上訴人法代則於翌日匯款10萬元一節，此有被上訴人提出之存摺交易明細影本一份在卷可參（見本院卷第57頁至第59頁）。衡情倘被上訴人公司並無為股東代墊股款之義務，其向上訴人起訴請求時，應一併向其他當時未繳納股款之股東請求，而無僅向上訴人請求之理。是其他股東前開匯款縱屬為真，應認係出於其他原因，而非本於系爭股東同意書及前開決議事項而為之。尚難以前開匯款紀錄遽認上訴人有何繳納受讓出資額股款之義務。
七、綜上所述，上訴人既無按系爭股東同意書受讓之出資額繳納股款10萬元予退股股東張德福之義務，是被上訴人主張上訴人應給付被上訴人代支付予張德福之出資額10萬元，自非有據。從而，被上訴人依無因管理法律關係，請求上訴人給付10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審未行使闡明權命上訴人提出完整之錄音譯文進行調查，又未斟酌上訴人抗辯退股股東鄭霈臻先向被上訴人請求返還出資額一事，而為上訴人敗訴之判決，顯然違背民事訴訟法第222條第1項、第3項及第199條第2項規定，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決違法不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、本件第一審訴訟費用1,000元、第二審訴訟費用1,500元，合計2,500元由被上訴人負擔。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32第2項、第450條、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第二庭審判長法 官 趙思芸
法 官 巫美蕙法 官 鄭順福以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 黃婉淑