臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第107號原 告 蔡淑玲訴訟代理人 武燕琳律師複 代理人 郭蒂律師被 告 張清正訴訟代理人 蘇顯讀律師上列當事人間返還價金等事件，本院於民國103 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元及其中新臺幣肆拾萬元自民國九十五年五月三十日起、其餘新臺幣壹拾萬元自民國九十九年十二月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將坐落南投縣○里鄉○○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○里鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭28
8 之1 地號土地）原為被告所有，且被告自稱享有同段347地號國有地（下稱系爭347 地號土地）之租賃權。訴外人即原告之夫李福柚有意購買系爭288 之1 地號土地及受讓系爭
347 地號土地租賃權，遂委託訴外人葉芳亮於民國95年5 月16日邀集被告會勘土地，經被告向葉芳亮指界後，葉芳亮即告知李福柚並與被告於95年5 月17日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭95年5 月17日契約），約定系爭288 之1 地號土地以新臺幣（下同）50萬元為買賣價金並以葉芳亮為所有權登記名義人，就系爭347 地號土地之租賃權則於95年5 月18日由葉芳亮與被告簽立土地租賃契約書（下稱系爭95年5 月18日契約），約定以80萬元轉讓租賃權予葉芳亮。嗣由李福柚委由葉芳亮陸續交付100 萬元予被告。
㈡李福柚給付100 萬元後，即備妥尾款30萬元擬請葉芳亮出面
洽商所有權移轉登記及租賃權移轉事宜，惟遍尋不著葉芳亮；迄至99年12月15日前覓得葉芳亮後，即決定以自己名義購買，而於99年12月15日委任訴外人張倍誠代書處理並由葉芳亮邀同被告到場，約定由葉芳亮簽立讓渡書（下稱系爭99年12月15日讓渡書）並經由被告見證同意後，乃將系爭288 之
1 地號土地承買權利轉讓李福柚。嗣李福柚欲改以原告名義承買，原告遂委由張倍誠為代理人，於99年12月23日在系爭
95 年5月17日契約及系爭95年5 月18日契約正本註明葉芳亮買受之資格及對被告取得之請求移轉所有權登記資格由原告承受。原告於99年12月24日委託張倍誠邀集葉芳亮及被告再簽立不動產買賣契約（下稱系爭99年12月24日契約），系爭
99 年12 月24日契約載明被告已於95年5 月17日收受買賣價金100 萬元及標的為系爭288 之1 地號土地及系爭347 地號土地租賃權。系爭99年12月24日契約，就買賣價金固約定為
100 萬元，惟實際上系爭288 之1 地號土地係合意以50萬元為買賣價金、系爭347 地號土地之租賃權係合意以80萬元為買賣價金，故買賣價金應為130 萬元；且原告已由上開給付被告100 萬元中之80萬元支付關於系爭347 地號土地租賃權移轉之80 萬 元，並由上開100 萬元中之20萬元支付關於系爭288 之1 地號土地之部分價金20萬元，原告就系爭288 之
1 地號土地之買賣價金僅尚餘30萬元未支付予被告。另從系爭95年5 月17日契約、系爭95年5 月18日契約、系爭99年12月15日讓渡書、系爭99年12月24日契約之締約過程，可知葉芳亮僅為仲介及登記名義人，契約之權利義務關係應存在於兩造之間且以系爭99年12月24日契約為準。此外，系爭99年12月24日契約乃屬可分之給付，應有一部解除契約之適用。
㈢系爭288 之1 及347 地號土地有下述之瑕疵：
⒈系爭288 之1 地號土地之部分：
⑴關於物之瑕疵擔保責任之部分：
原告於99年底因要辦理系爭288 之1 地號土地所有權移轉登記，乃委請葉芳亮整地以利地政事務所鑑界，始發現被告未誠實告知系爭288 之1 地號土地有遭他人占用、土地高地落差逾三層樓高、有一半位於大排水溝等瑕疵（下合稱系爭瑕疵），然被告於76年間曾委請訴外人即地政人員陳炎元測量系爭288 之1 地號土地之現況，即已知悉有系爭瑕疵存在之情形，卻故意未告知系爭瑕疵。又被告從未將系爭288 之1地號土地交付原告占有使用，原告亦未曾占有使用，兩造間並無點交之情形。爰依民法第354 條、第355 條第2 項、第
359 條等規定解除系爭99年12月24日契約並請求被告返還買賣價金20萬元。另被告有上開故意不告知系爭瑕疵之情形，依民法第365 條第2 項之規定，並無民法第365 條第1 項除斥期間之適用。
⑵關於不完全給付之部分：
系爭瑕疵係於契約成立前已發生，而被告於締約時故意未告知系爭瑕疵；且系爭99年12月24日契約第1 條載明：「移轉當時本件標示內無任何建築物及無任何地上權、租賃權」等語，系爭288 之1 地號土地卻有部分土地遭他人占用並蓋用地上物，被告之給付未符合債之本旨。爰依民法第227 條、第256 條、第259 條第2 款等規定解除系爭99 年12 月24日契約並請求被告返還買賣價金20萬元。
⒉系爭347 地號土地之部分：
⑴關於權利瑕疵擔保責任之部分：
被告明知其並無系爭347 地號土地租賃權，復未於訂約時誠實告知，葉芳亮固曾查證被告是否有租賃權，惟被告自不得以原告或葉芳亮曾查證為由，即據此免除被告權利瑕疵擔保之責。爰依民法第350 條前段、第353 條、第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款等規定解除系爭99 年12 月24日契約並請求被告返還買賣價金80萬元。另依民法第353 條適用債務不履行之結果，應有15年消滅時效之適用。
⑵關於不完全給付之部分：
被告無系爭347 地號土地之租賃權，被告就移轉系爭347 地號土地之租賃權已陷於給付不能之情形，爰依民法第226 條、第256 條、第259 條第2 款等規定解除系爭99年12月24日契約並請求被告返還買賣價金80萬元。
⒊原告已於100 年3 月16日向被告為發現瑕疵檢查通知並解除系爭99年12月24日契約之意思表示等語。
㈣先位聲明：被告應給付原告100 萬元及自95年5 月17日起至
清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈤退步言，就系爭288 之1 地號土地之部分，若本院認為系爭
288 之1 地號土地之瑕疵尚非重大，則依民法第359 條請求減少價金為20萬元後，由於原告已給付此部分之20萬元價金【計算式：100 萬（已支付予被告）- 80萬（系爭95年5 月18日契約之買賣價金）=20 萬】，被告即負系爭288 之1 地號土地所有權移轉登記義務。另就系爭347 地號土地之部分，由於系爭99年12月24日契約屬可分之給付，原告已就系爭
347 地號土地部分主張一部解除系爭99年12月24日契約，被告即應返還所受領之買賣價金80萬元等語。並備位聲明：⒈被告應將系爭288 之1 地號土地所有權移轉登記予原告。⒉被告應給付原告80萬元及自95年5 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則辯以：㈠系爭95年5 月17日契約、系爭95年5 月18日契約、系爭99年
12月15日讓渡書均是被告與葉芳亮簽立或配合葉芳亮指示而簽立；且由系爭99年12月15日讓渡書記載：「本人葉芳亮向張清正先生購○○里鄉○○○段... 經本人於... 同意讓渡給李福柚... 」等語，可知系爭99年12月24日契約實質上權利義務關係僅存在於被告與葉芳亮之間，系爭99年12月24日契約並非存在於兩造間。又被告係與葉芳亮簽約，原告縱與葉芳亮有任何代理或借名登記之行為，亦應繼受葉芳亮之權利義務。
㈡就系爭288 之1 地號土地之部分：
⒈關於物之瑕疵擔保責任：
⑴依系爭99年5 月17日契約第6 條之記載，被告已於95年5 月
17日將系爭288 之1 地號土地點交予葉芳亮，系爭288 之1地號土地於點交後隔週即被開挖砂石，可知原告或葉芳亮買受系爭288 之1 地號土地之目的，並非以耕作為目的，有無水溝並非不重要，自無瑕疵可言。
⑵被告業已將系爭288 之1 地號土地點交予葉芳亮且於99年12
月24日將系爭288 之1 地號土地之所有權狀、印鑑證明等交給張倍誠，葉芳亮並未有異議及行使任何解除權，故原告縱得行使權利，亦已經過6 個月或5 年之除斥期間。
⒉關於不完全給付之部分：
被告業已將系爭288 之1 地號土地點交予葉芳亮，於99年12月24日將系爭288 之1 地號土地之所有權狀、印鑑證明等交給張倍誠，葉芳亮或原告遲未辦理系爭288 之1 地號土地所有權移轉登記，乃不可歸責於被告。
㈢就系爭347 地號土地之部分：
被告一直有占有使用系爭347 地號土地，後來沒有繼續繳租，也無相關機關來收租，被告認為其有使用權利，且如有繳納租金，即有優先租賃權；且被告未對葉芳亮保證有系爭34
7 地號土地之租賃權。另系爭95年5 月18日契約第3 條約定：「租賃期間為永久使用」等語，係表明被告將系爭347 地號土地提供葉芳亮使用，永久不能後悔要回而已，並非被告曾告知或保證對系爭347 地號土地有租賃權。此外，葉芳亮於95年間曾到財政部國有財產局查證，於當時即已得知被告對系爭347 地號土地無租賃權。
㈣就系爭99年12月24日契約得否一部解除而言：
由於系爭99年12月24日契約主要標的是系爭288 之1 地號土地，系爭347 地號土地屬附帶移轉使用。若僅解除關於系爭
288 之1 地號土地之部分，會使系爭347 地號土地之部分一併解除；若僅解除系爭347 地號土地之部分，則不會影響到系爭288 之1 地號土地之部分。
㈤系爭288 之1 地號土地縱有瑕疵而有減少價值之情形，因該
瑕疵並非重要，原告主張解除契約顯失公平，如需減少價金，則因原告尚有30萬元尾款尚未支付，被告主張抵銷等語。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠附表所示訂約流程日期。
㈡原告與李福柚偕同葉芳亮與被告於95年5 月16日會勘系爭28
8 之1 地號土地及同段347 地號國有地。當日並無地政事務所人員前來指界，僅有被告指界。
㈢葉芳亮於95年5 月17日交付40萬元、95年5 月30日交付40萬
元、之後陸續各交付10萬元2 次，合計100 萬元交付予被告，由被告當面收執。
㈣兩造於99年12月24日在南投縣水里鄉公所簽立系爭99年12月
24日契約，買賣標的為系爭288 之1 地號土地（註：同段34
7 地號國有地四分七厘全部），並在契約書上註明買賣價金於95年5 月17日付清等文字。
㈤原告於100 年3 月16日寄發存證信函予被告，乃就系爭288
之1 地號土地為發現瑕疵檢查通知並為解除契約之意思表示。
㈥被告於99年12月24日簽立系爭99年12月24日契約時，就系爭
347 地號土地並無向國有財產局簽訂租賃契約。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭99年12月24日契約實質上之權利義務關係存在於何人之
間？㈡關於系爭288 之1 地號土地之部分，原告主張依民法第359
條解除契約並請求返還20萬元，有無理由？若無理由，原告請求被告減少價金30萬元並移轉登記所有權予原告，有無理由？㈢關於系爭347 地號土地轉讓租賃權之部分，原告主張依民法
第350 條、第353 條解除契約並請求返還80萬元價金，有無理由？㈣若原告主張上述第一、二點均無理由，原告主張依民法第22
7 條、第226 條、第256 條及第259 條第2 款，解除契約並回復原狀，請求被告返還100 萬元，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠系爭99年12月24日契約實質上之權利義務關係存在於何人之
間？⒈按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。即契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。申言之，契約承擔應屬當事人互為意思表示合致，同意一方承受他人契約當事人地位為標的之新契約。此時當事人間除有債權移轉、債務承擔之合意外，尚有變更契約當事人之意思。而民法第294 條至第301 條之債權讓與及債務承擔，僅債之主體（債權人或債務人）有所變更，然債權債務關係均維持其同一性，此種債之主體變更，學說稱為債之移轉。而契約承擔為契約主體變更，即由新的當事人繼受原當事人契約上地位，並應經他方當事人之同意。
⒉經查，觀諸系爭95年5 月17日契約及系爭95年5 月18日契約
，契約名義人及買賣標的均如附表編號1 及2 所示，且系爭99年12月15日讓渡書記載：「茲因本人葉芳亮向張清正先生購○○里鄉○○○段288 之1 號、地目：原、面積1,253 平方公尺及權利，經本人於99年12月15日同意讓渡給李福柚……，經地主張清正同意，恐口無憑，特此為證」等語（見本院卷第24頁），並為立書人即葉芳亮、見證人即被告所簽名；嗣兩造於99年12月23日在系爭95年5 月17日契約加註：「舊」承買人葉芳亮、「新承買人蔡淑玲」、「同意過戶于蔡淑玲」、「原承買人將上述標示內之各約定條款其權利及義務由新承買人承受之」、「原承買人葉芳亮須義務協助產權移轉清楚否則應負民刑事之責」等語（見本院卷第10頁、第13頁），在系爭95年5 月18日契約修改為下述情形：將土地租賃「契約」書改為土地租賃「轉讓」書、土地租用「契約」書改為土地租用「轉讓」書、承租人「葉芳亮」改為「蔡淑玲」，並加註：「同意轉讓」、「於民國99.12.23日權利讓渡由」、「原承買人將上述標示內之各約定條款其權利及義務由新承買人承受之」、「此權利之承讓由原先葉芳亮轉讓給蔡淑玲承受，並於99年12月23日完成上述各款條款」等語（見本院卷第17頁、第19頁、第22頁）。由上開締約過程及用語，足見葉芳亮已將其因系爭95年5 月17日契約及系爭95年5 月18日契約所生之權利義務，概括的讓與原告承受，已有變更契約當事人為原告及被告之意思，且經被告之同意，而屬契約承擔，否則被告應不致於願意與原告再於99年12月24日簽訂系爭99年12月24日契約。則葉芳亮確已將其於95年5 月17日契約及95年5 月18日契約之當事人地位轉由原告承擔。是原告主張從系爭95年5 月17日契約、系爭95年5 月18日契約、系爭99年12月15日讓渡、系爭99年12月24日契約之締約過程，契約之權利義務關係應存在於兩造之間等語，應為可採；至被告抗辯系爭99年12月24日契約實質上權利義務關係僅存在於被告與葉芳亮之間等語，即難謂有據。
⒊另原告主張兩造間之權利義務關係應以系爭99年12月24日契
約為準等語。惟查，觀諸系爭99年12月24日契約書之內容，關於買賣標的係記載：○○里鄉○○○段○○○○○○○號」、「註：及同段347 號國有地四分七厘」，並於契約之未加註「另國有財產部分，如放領或換約、轉讓，原承租人及葉芳亮等人需完全義務協理處理業務」、「葉芳亮係原先權屬人兼仲介者其權利義務同一效力」等語（見本院卷第25頁至第26頁）；另參以系爭95年5 月17日契約及95年5 月18日契約之內容及上開加註情形；且證人張倍誠證述：上開字語為伊書寫，目的是為了釐清簽約情事的始未與緣故，即把系爭95年
5 月17日契約及系爭95年5 月18日契約轉換成系爭99年12月24日契約等語（見本院卷第141 頁）。足見系爭99年12月24日契約僅為系爭95年5 月17日契約及95年5 月18日契約之重申及合併，兩造間並無於99年12月24日成立另一新的契約關係，兩造間之權利義務關係，自應分別視系爭95年5 月17日契約及95年5 月18日契約而定。是原告此部分主張，尚難謂可採。此外，兩造間之權利義務關係，自應分別視系爭95年
5 月17日契約及95年5 月18日契約而定，原告自得就系爭95年5 月17日契約及95年5 月18日契約分別主張權利，諸如：
解除契約、減少價金等，故原告上開主張解除系爭99年12月24日契約之真意應係解除系爭95年5 月17日契約、95年5 月18日契約，並無所謂一部解除契約之問題。
⒋至原告主張系爭99年12月24日契約，就買賣價金固約定為10
0 萬元，惟實際上系爭288 之1 地號土地係合意以50萬元為買賣價金、系爭347 地號土地之租賃權係合意以80萬元為買賣價金，故買賣價金應為130 萬元；且原告已由給付被告10
0 萬元中之80萬元支付關於系爭347 地號土地租賃權移轉之80萬元，並由上開100 萬元中之20萬元支付關於系爭288 之
1 地號土地之部分價金20萬元，原告僅就系爭288 之1 地號土地之買賣價金尚餘30萬元未支付予被告。然查：
⑴觀諸系爭95年5 月17日契約第2 條：「買賣價款經雙方議定
合計新台幣伍拾萬元整」、第3 條：「立本契約即甲方（即葉芳亮）交付乙方（即被告）新台幣肆拾萬元為訂金，經乙方收訖。於契約履行時，定金作為給付價款之壹部。餘款付款方法如左：殘款新台幣壹拾萬元整限於民國玖拾伍年陸月本件買賣土地所有權過名甲方完畢就應付清」，並於契約末註記：「買賣土地標示土地座落○○里鄉○○○段第貳捌捌之壹號，地目：原，面積：壹貳伍叁平方公尺」、「右記土地所有權連地上物全部出賣」等語（見本院卷第9 頁至第10頁、第13頁）；系爭95年5 月18日契約第1 條：「租賃標的：甲方（即被告）所有座落南投縣○里鄉○○段○○○ ○號」、第3 條：「租賃期間為永久使用」、第4 條：「租金數額及給付方式新台幣柒拾萬元整」，並於契約末加註：「付款方式：5 月28日應付肆拾萬元，餘額於私地手續完成付清」、「5 月30日付款肆拾萬元正」等語（見本院卷第18頁至第20頁、第22頁）。另參以證人葉芳亮證稱：伊跟被告買系爭
288 之1 地號土地，土地價金50萬元；至於系爭95年5 月18日租約，是伊跟被告買轉讓的權利金，被告說有跟國家租土地，契約上的價金是70萬元，但實際上被告跟伊拿80萬元。
差額10萬元之部分，被告說要當私房錢，不要寫在契約上讓被告之太太知道。所以這兩份契約總額加起來實際是130 萬元，但契約上記載是120 萬元，後來因被告未拿出347 地號土地的租約，所以尚未給付尾款30萬元予被告等語（見本院卷第143 頁、第230 頁反面至第231 頁）。又葉芳亮於95年
5 月17日交付40萬元、95年5 月30日交付40萬元、之後陸續各交付10萬元2 次，合計100 萬元交付予被告，由被告當面收執等情，為兩造所不爭執。足見兩造就買賣價金之約定，就系爭288 之1 地號土地之買賣價金為50萬元、系爭347 地號土地租賃權之買賣價金則為80萬元，而葉芳亮與被告簽立系爭95年5 月17日契約時，即已於當日支付40萬元定金予被告，尚餘10萬元未給付被告；且葉芳亮與被告簽立系爭95年
5 月18日租約時，已於95年5 月30日支付被告40萬元，尚餘40萬元未給付被告。
⑵茲有疑義者，為上開證人葉芳亮陸續交付10萬元2 次予被告
之情形，究係系爭支付288 之1 地號土地10萬元餘款或支付系爭347 地號土地40萬元餘款。本院參以證人葉芳亮上開證述：「差額10萬元之部分，被告說要當私房錢，不要寫在契約上讓被告之太太知道」、「因被告未拿出347 地號土地的租約，所以尚未給付尾款30萬元予被告」等語。足見葉芳亮係因被告未提出系爭347 地號土地之租約而未給付尾款30萬元，該30萬元尾款乃與系爭347 地號土地息息相關，而與系爭288 之1 地號土地無涉；葉芳亮就其中1 次給付被告10萬元，應屬系爭288 之1 地號土地之餘款10萬元，就另次給付被告10萬元，應屬系爭347 地號土地之差額10萬元（即私房錢）。是以，原告就已給付被告之100 萬元之情形，厥為系爭288 之1 地號土地之買賣價金50萬元之部分（計算式：40萬+10 萬=50 萬），已悉數給付被告，而就系爭347 地號土地部分則已給付50萬元（計算式：40萬+10 萬=50 萬），尚餘30萬元未給付被告（計算式：80萬-50 萬=30萬）。
⑶基上，原告主張實際上系爭288 之1 地號土地係合意以50萬
元為買賣價金、系爭347 地號土地之租賃權係合意以80萬元為買賣價金，故買賣價金應為130 萬元乙情，應可採信；至原告主張原告已由給付被告100 萬元中之80萬元支付關於系爭347 地號土地租賃權移轉之80萬元，並由上開100 萬元中之20萬元支付關於系爭288 之1 地號土地之部分價金20萬元，原告僅就系爭288 之1 地號土地之買賣價金尚餘30萬元未支付予被告等語，尚難憑信為實。
㈡關於系爭288 之1 地號土地之部分，原告主張民法第359 條
解除契約並請求返還20萬元，有無理由？若無理由，原告請求被告減少價金30萬元並移轉登記所有權予原告，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354 條第1 項本文、第37
3 條分別定有明文。復按，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。次按，買受人於契約成立時，知其物有民法第35
4 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；又買受人因重大過失，而不知有民法第354 條第1 項第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條定有明。本件原告主張系爭288 之1 地號土地有系爭瑕疵，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉經查：
⑴兩造間就系爭95年5 月17日契約，約定買賣價金為50萬元及
買賣標的系爭288 之1 地號土地，面積為1,253 平方公尺及連同其上地上物全部出賣，業如上述；而觀諸系爭288 之1地號土地登記第二類謄本關於面積係記載1,253 平方公尺，足見系爭288 之1 地號土地之面積並無短少之情形。又一般人買賣不動產，通常均以面積之大小及位置，作為買賣契約成立與否及價金高低之重要因素。一般土地之買賣係就買受人看土地時之現況進行交易，買受人可於買受前以各種方式查看、檢視，甚至提問，原告主張系爭288 之1 地號土地有遭他人占用並蓋用地上物、土地高地落差逾三層樓高、有一半位於大排水溝等瑕疵，係以肉眼即能檢視，甚至就系爭28
8 之1 地號土地之現況有疑義，亦能另行擇期詳細檢視後再決定是否買受系爭288 之1 地號土地。復參以證人李福柚證述：當初買系爭288 之1 地號土地之用途為放著種針柏，伊看附近都有在囤積砂石，只有系爭288 之1 地號土地沒有囤積砂石，伊買了也會有人租來囤積砂石等語（見本院卷第14
7 頁），足見系爭瑕疵並非原告決定系爭288 之1 地號土地之重要之點或關鍵，且系爭瑕疵並不影響系爭288 之1 地號土地作為囤積砂石之通常效用，自非屬原告依民法第354 條規定應負物之瑕疵擔保責任所稱之「瑕疵」。是系爭瑕疵乃不屬被告依民法第354 條規定應負物之瑕疵擔保責任所稱之「瑕疵」，即無民法第359 條前段所規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者」之情形。
⑵再者，原告在買受系爭288 之1 地號前，已由原告與李福柚
偕同葉芳亮與被告於95年5 月16日會勘系爭288 之1 地號土地，當日並無地政事務所人員前來指界，僅有被告指界，葉芳亮即於95年5 月17日與被告簽立系爭95年5 月17日契約並交付定金40萬元等情，為兩造所不爭，足見原告及葉芳亮於95年5 月17日係因重大過失而不知系爭瑕疵；且葉芳亮亦未於系爭95年5 月17日契約中要求被告就此為任何保證，則揆揭上開說明，被告即不負擔保之責。
⒊至原告主張被告於76年間曾委請訴外人即地政人員陳炎元測
量系爭288 之1 地號土地之現況，即已知悉有系爭瑕疵存在之情形，卻故意未告知系爭瑕疵等語。惟證人陳炎元證述：76年12月3 日伊任職於南投縣水里地政事務所，就系爭288之1 地號土地複丈日期76年12月3 日之複丈圖及面積計算表為伊所測量，伊沒有訂界樁，因為當時系爭288 之1 地號土地可以行走，所以伊有指示申請人即被告要訂界樁，但被告是否有訂，伊不清楚，指示訂界樁的部分如同該複丈圖標記的地方，伊忘記為何於複丈圖上記載「本筆土地被水流失」，但如現場無法到達，會註記「無法到達」，本件並無記載「無法到達」，應該是可以到達」等語（見本院卷第139 頁），足見被告是否有訂界樁而清楚系爭土地之範圍，尚屬不明，即難謂被告就此有何故意不告知系爭瑕疵；況系爭瑕疵非屬原告依民法第354 條規定應負物之瑕疵擔保責任所稱之「瑕疵」。是原告此部分主張，尚難認可採。
⒋基上，系爭瑕疵乃不屬被告依民法第354 條規定應負物之瑕
疵擔保責任所稱之「瑕疵」，即無民法第359 條前段所規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者」之情形；且原告及葉芳亮於95年5 月17日係因重大過失而不知系爭瑕疵，而葉芳亮亦未於系爭95年5 月17日契約中要求被告就此為任何保證，被告亦無故意不告知系爭瑕疵，被告即不負擔保之責。
㈢原告主張依民法第227 、226 、256 及第259 條第2 款，解
除契約並回復原狀，請求被告返還100 萬元，是否有理由？⒈按不完全給付，係指債務人之給付，因可歸責於其之事由，
致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕庛，而其瑕庛係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除應負物的瑕庛擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院85年度台上字第2229號、86年度台上字第2818號、86年度台上字第3083號、87年度台上字第575 號、91年度台上字第666號、92年度台上字第653 號及100 年台上字第1468號判決參照）。亦即物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務履行責任。則出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是物之瑕疵須係於「契約成立後」始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，方有不完全給付之債務不履行責任之適用，倘若物之瑕疵於「契約成立時」即已存在，僅生物之瑕疵擔保責任之問題，而無不完全給付之債務不履行責任之適用。
⒉經查，葉芳亮與被告於95年5 月17日簽立系爭95年5 月17日
契約，約定總價金為50萬元且於當日交付40萬元定金，業如上述；又原告主張系爭瑕疵之情形為：遭他人占用並蓋用地上物、土地高地落差逾三層樓高、有一半位於大排水溝等狀況，均非葉芳亮與被告於95年5 月17日簽立系爭95年5 月17日契約後所發生之情形。足見系爭瑕疵係於系爭95年5 月17日契約成立前即已存在，並非於系爭契約成立後始發生，自不生不完全給付之問題。
㈣綜合上開㈡、㈢所述，原告依民法第359 條規定，先位主張
解除契約並請求被告返還所受領之價金20萬元及自95年5 月17日即受領時起之利息；另主張減少價金20萬元，均無理由。又原告依上揭不完全給付之法律關係主張解除系爭95年5月17日契約並回復原狀，請求被告返還買賣價金，亦為無理由。
㈤又按物之出賣人，負交付其物於買賣人，並使其取得該物所
有權之義務。民法第348 條第1 項定有明文。經查，由於原告就系爭288 之1 地號土地之買賣價金50萬元已悉數給付被告，業如上述，依民法第348 條第1 項之規定及系爭95 年5月17日契約，被告即負有移轉登記系爭288 之1 土地所有權予原告之義務。是原告備位主張被告已給付系爭288 之1 地號土地之買賣價金，被告應移轉登記系爭288 之1 地號土地所有權予原告等語，洵屬有據。
㈥關於系爭347 地號土地之轉讓租賃權之部分，原告主張依民
法第350 條、第353 條解除契約並請求返還80萬元價金，有無理由？⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349 條定有明文。又出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，依民法第351 條及第355 條規定之反面解釋，顯不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意過失為必要（最高法院71年度台上字第2395號判決意旨參照）。再按出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得解除契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第353 條、第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 款及第2 款分別定有明文。又關於買受人就權利瑕疵所得為之主張，並無除斥期間之限制，買受人得依關於債務不履行之規定行使權利。另權利出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任（最高法院65年台上字第119 號判例參照）。
⒉經查：
⑴原告與李福柚偕同葉芳亮與被告於95年5 月16日會勘系爭28
8 之1 地號土地及同段347 地號國有地。當日並無地政事務所人員前來指界，僅有被告指界，嗣葉芳亮與被告於95年5月17日簽訂系爭95年5 月17日契約、於95年5 月18日簽訂系爭95年5 月18日契約等情，為兩造所不爭執，足見原告與李福柚偕同葉芳亮於95年5 月16日會勘後，葉芳亮隔2 日即與被告簽訂系爭95年5 月18日契約。
⑵觀諸系爭95年5 月18日契約第1 條：「租賃標的：甲方（即被告）所有座落南投縣○里鄉○○段○○○ ○號」、第3 條：
「租賃期間為永久使用」、第4 條：「租金數額及給付方式新台幣柒拾萬元整」，並於系爭95年5 月18日契約末加註：
付款方式5 月28日應付肆拾萬元，餘額於私地手續完成付清」、「5 月30日付款肆拾萬元正」等語（見本院卷第18頁至第20頁、第22頁）；復參以如上開所述之兩造於99年12月23日在系爭95年5 月18日契約修改及加註情形、兩造於99年12月24日另行簽訂系爭99年12月24日契約之內容。足見系爭95年5 月18日租約乃屬土地承租權讓渡性質，目的在於使原告取得租賃債權或租賃契約之承擔。是被告上開所辯系爭95年
5 月18日契約第3 條約定僅係表明被告將系爭347 地號土地提供葉芳亮使用，永久不能後悔要回，並非被告曾告知或保證對系爭347 地號土地有租賃權等語，尚難憑採。
⑶系爭347 地號土地係財政部國有財產局所屬國有土地，並經
該局國有非公用財產管理系統查詢結果，並無出租他人之情形乙情，有該局臺灣中區辦事處南投分處101 年6 月13日台財產中投三字第0000000000號函在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3270號卷第68頁）。足見系爭34
7 地號土地並無出租予被告。則被告就系爭347 地號土地並無租賃權且無轉讓租賃權之權利，應非全然無知，其上開所辯：一直有占有使用系爭347 地號土地，後來沒有繼續繳租，也無相關機關來收租，被告認為其有使用權利，且如有繳納租金，即有優先租賃權等語，即非可採。
⑷至被告抗辯葉芳亮於95年間曾到財政部國有財產局查證，於
當時即已得知被告對系爭347 地號土地無租賃權等語。然證人葉芳亮證稱：於95年簽訂系爭95年5 月18日契約後，因被告說有租賃權，伊逼被告找資料出來，被告說鄉公所有紀錄，伊到鄉公所也找不到資料，所以就停止支付價金，另於99年12月24日簽訂系爭99年12月24日契約時，被告也一直強調有租賃權等語（見本院卷第144 頁）；另參以證人葉芳亮於95年5 月18日簽訂系爭95年5 月18日契約後，復於95年5 月30日交付被告40萬元乙情。足見證人葉芳亮於95年5 月18日簽訂系爭95年5 月18日契約時，應不知被告並無系爭347 地號土地租賃權，否則不可能於95年5 月30日再行支付被告40萬元。另衡以被告於99年12月24日訂立系爭99年12月24日契約時，就系爭347 地號土地並無向國有財產局簽訂租賃契約乙情，為兩造所不爭執；及證人張倍誠證稱：於簽立系爭99年12月24日契約時，被告和葉芳亮當場說有租賃權的存在，是在簽完系爭99年12月24日契約後，伊要去辦登記時才到國有財產局查證，始發現自始沒有租賃權存在，簽立系爭99年12月24日契約當時原告並不知道被告無租賃權等語（見本院卷第140 頁反面至第141 頁）。足見葉芳亮於系爭99年12月24日仍相信被告有系爭347 地號土地租賃權，益徵被告於99年12月24日簽訂系爭99年12月24日契約時仍不斷隱瞞其並無系爭347 地號土地租賃權事宜。此外，被告亦未能舉證以實其說。是被告上開所辯，即屬無據。
⒊基上，被告明知其就系爭347 地號土地並無租賃權且無轉讓
租賃權之權利，卻仍於95年5 月18日與葉芳亮簽立系爭95年
5 月18日契約，其性質乃屬土地承租權讓渡性質，目的在於使原告取得租賃債權或租賃契約之承擔；又原告就已給付被告之100 萬元，其中50萬元乃為系爭288 之1 地號土地之買賣價金且已悉數給付被告，而系爭347 地號土地部分則已給付50萬元，僅餘尾款30萬元未給付被告，業如上述。從而，原告所購買之系爭347 地號土地租賃權將無法由被告轉讓予原告，原告取得之系爭347 地號土地之租賃權因此受限制，顯有權利瑕疵，且被告已陷於給付不能，而原告已於100 年
3 月16日向被告為解除契約之意思表示乙情，亦為兩造所不爭；又被告於95年5 月30日收受系爭95年5 月18日契約之買賣價金40萬元，已如上述，而其餘10萬元，被告固不否認已收受，惟原告未具體敘明被告收受該10萬元之日期，依系爭99年12月24日契約載明100 萬元已付清乙情，足認該10萬元至遲於99年12月24日已由被告受領無訛。則原告依民法第34
9 條、第353 條、第226 條、第256 條、第259 條之規定，向被告解除系爭95年5 月18日契約並請求被告返還價金50萬元，及其中40萬元自95年5 月30日起，其餘10萬元自99年12月24日起，均至清償日按年息百之5 之計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，即屬無據。
⒋另預備訴之合併如先位之訴一部有理由，一部無理由者，得
否就備位之訴為裁判，應從先位之訴為訴訟標的之法律關係定之，並尊重當事人之程序處分權。先位之訴請求之原因如經認為有理由，縱使先位之訴經部分勝敗之判決，其相排斥之備位之訴，仍不能併為裁判。且民事訴訟所以承認訴之合併，係為符訴訟經濟並防止裁判矛盾，而准為預備訴之合併，先備位之訴本即附有條件，對備位之訴是否裁判，始終在不確定狀態，範圍不宜漫無限制，是先位之訴一部有理由，一部無理由時，應否就備位之訴裁判，應斟酌為訴訟標的之法律關係與訴之聲明之關係、訴訟經濟、防止裁判矛盾等情事加以決定。經查，原告主張就系爭347 地號土地之部分，先位及備位聲明均係依權利瑕疵擔保等規定請求解除契約並回復原狀而請求被告返還已受領之80萬元（見本院卷第4 頁反面、第5 頁反面），並非互斥之關係，且經本院一再向原告確認其主張無誤（見本院卷第138 頁反面、第274 頁、第
251 頁），本於當事人程序處分權，本院自應予以尊重。本件原告就系爭347 地號土地之部分，係先位請求解除契約並請求被告應返還買賣價金80萬元，經本院認定原告得解除契約並請求被告返還買賣價金50萬元外，原告其餘所請為無理由。就駁回部分，係因原告主張就系爭347 地號土地之買賣價金已支付80萬元，核與本院認定係50萬元不符，此部分認原告之主張並無理由，且以之做為判決原告先位之訴部分勝訴之基礎。依上開說明，原告關於系爭347 地號土地之先位請求經本院駁回部分，乃無從以備位之訴加以裁判。是原告就此部分之備位請求，即無庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，原告就系爭347 地號土地之部分，先位請求解除系爭95年5 月18日契約及請求被告返還已受領之買賣價金50萬元，及其中40萬元自95年5 月30日起，其餘10萬元自99年12月24日起，均至清償日按年息百之5 之計算之利息；就系爭288 之1 土地之部分，備位請求被告移轉登記系爭288 之
1 地號土地所有權予原告，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 李怡貞法 官 鄭順福以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 李惠穎附表：
┌─┬──────┬─────────┬──────┐│編│訂約日期 │買賣標的 │契約名義人 ││號│ │ │ │├─┼──────┼─────────┼──────┤│1 │95年5 月17日│南投縣水里鄉龜子頭│葉芳亮、被告││ │ │段288 之1 地號土地│ ││ │ │之所有權 │ │├─┼──────┼─────────┼──────┤│ │95年5 月18日│南投縣水里鄉龜子頭│葉芳亮、被告││2 │ │段347 地號土地之租│ ││ │ │賃權 │ │├─┼──────┼─────────┼──────┤│ │ │讓渡書 │葉芳亮（見證││ │99年12月15日│ │人：被告） ││3 │ │ │ │├─┼──────┼─────────┼──────┤│ │99年12月24日│南投縣水里鄉龜子頭│原告、被告 ││4 │ │段288 之1 地號土地│ ││ │ │之所有權 │ ││ │ ├─────────┤ ││ │ │南投縣水里鄉龜子頭│ ││ │ │段347 地號土地之租│ ││ │ │賃權 │ │└─┴──────┴─────────┴──────┘