臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第138號原 告 吳昭槐訴訟代理人 張崇哲律師
楊佳勳律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃添昌訴訟代理人 陳柏延上列當事人間確認連帶保證關係不存在等事件，本院於民國103年9月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。經查：本件兩造間成立由原告為主債務人即訴外人金品輪胎企業行即張鴻圖（下簡稱金品輪胎張鴻圖）為連帶保證人之契約，並以書面約定合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第9至14頁），則本院就本件原告提起確認連帶保證關係不存在等訴訟自有管轄權。
二、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文。惟確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。因此，於命債務人為給付之確定判決，僅就給付請求權之存在有既判力，亦即其訴訟標的為該給付請求權，至於該請求權發生之法律上原因，如買賣契約、保證契約或消費借貸契約等，甚或該法律關係之基礎事實，其成立或存在與否，固於確定判決理由中有所判斷，然因非訴訟標的，該等法律上原因或基礎事實之判斷並不發生既判力，其後同一當事人，就該請求權發生之法律上原因或基礎事實，提起請求確認成立、不成立或存在、不存在之訴訟，並不違反既判力之規定。次查：本件被告曾於民國97年10月20日以如附表一所示各筆借款之餘額向本院聲請對原告核發支付命令，該支付命令已合法送達原告，因原告未於法定期間內提出異議而確定，經本院調取本院97年度促字第2424號卷宗核閱屬實，與確定判決有同一效力，然前述確定支付命令係被告本於連帶保證契約所生之給付請求權請求原告為給付，訴訟標的為該給付請求權，並非連帶保證契約本身，而本件原告則係請求確認連帶保證關係不存在，參照前揭說明，兩案訴訟標的並不相同，本件非本院97年度促字第2424號支付命令既判力所及。
三、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又查：原告主張其擔任主債務人金品輪胎張鴻圖向被告借款如附表一、二所示編號1至4金額之連帶保證人，因被告諸多違法行為，故原告應可除去連帶保證責任等語，此為被告所否認，依前揭說明，原告是否應負連帶保證責任之法律關係存否不明確，則原告請求確認連帶保證關係不存在，自有受確認判決之法律上利益。
四、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。復查：被告法定代理人原為廖燦昌，於訴訟進行中變更為黃添昌，有財政部103年6月20日台財庫字第00000000000號函文在卷可憑（見本院卷三第43頁），黃添昌於103年7月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第42頁），並經本院將繕本送達他造，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：ꆼ金品輪胎張鴻圖與經銷倍耐力輪胎之原告有業務往來，而金
品輪胎張鴻圖於94年6月間以其輪胎行業務日益擴大需要資金週轉，將向被告草屯分行借款，商請原告擔任連帶保證人，並強調其擔任校長之胞弟即訴外人張鴻煜與擔任老師之弟媳張芯晨（即張鎧蘭）已願意共同擔任連帶保證人，請原告亦擔任連帶保證人，原告遂不疑有他，而就金品輪胎張鴻圖分別於94年6月24日、95年6月22日、96年7月5日、97年8月4日各向被告借款新臺幣（下同）170萬元、250萬元、100萬元、50萬元之金額（詳如附表一所示），共同與張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）擔任連帶保證人。
ꆼ97年8月4日被告核撥借款50萬元予金品輪胎張鴻圖，被告竟
於97年9月10日即來函催告，說明金品輪胎張鴻圖之4筆借款，已於97年7月24日、7月22日、8月5日、9月4日起未依約履行繳付，限原告於文到5日內清償，否則依法訴追。經原告查證後始知，金品輪胎張鴻圖於96年資金周轉即有問題，而張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）知悉後為求脫免連帶保證債務，竟將其等名下財產脫產予其等之孫女，原告提出刑事告訴、告發，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度上易字第1672號判決有罪確定。而原告將金品輪胎張鴻圖、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）脫產之事實告知被告，被告竟拒絕對渠等以詐害債權為由提起撤銷訴訟，終致無法如數追償。
ꆼ被告於徵、授信之過程中，應特別注意金品輪胎張鴻圖之送
保貸款總額度、營授比，以及保證成數，以符合財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）作業規定，然而，附表一編號1、3、4借款之保證成數係為超過5成之信用保證借款，被告並未以專案向信保基金申請，僅以授權方式辦理，被告實屬超額放貸灼然甚明。
ꆼ金品輪胎張鴻圖自97年9月10日起至98年5月22日仍持續使用
被告之支票存戶，甚且被告仍持續多次同意金品輪胎張鴻圖提存備付以給付票款，而未行使抵銷權抵銷主債務人金品輪胎張鴻圖所提存備付之金額，顯然被告有默示同意主債務人金品輪胎張鴻圖延期清償4筆貸款。依授信約定書第6條約定，被告對主債務人金品輪胎張鴻圖之各種存款，並未排除提存備付之款項，均得逕行使行抵銷權，且無任何限制。故被告同意金品輪胎張鴻圖多次提存備付給付其票款，而未行使抵銷權，依民法第755條規定，原告自不負保證責任。
ꆼ綜上，爰依民法第750條、第148條、第755條規定，提起先
位之訴，並聲明：請求確認原告就附表一、二所示之連帶保證債務不存在。
ꆼ被告於97年9月10日催告原告後，隨即假扣押原告名下不動
產。然金品輪胎張鴻圖早於97年7月22日未按期繳付借款，被告於97年9月10日發文催告原告清償，卻遲於97年10月15日始對金品輪胎張鴻圖行使抵銷權，更遲於98年5月22日方停止金品輪胎張鴻圖支票存戶，而未行使抵銷權，抵銷支票存戶內之款項，顯然疏於善良管理人之注意義務，致本應受償之主債務，因而未獲清償，而使原告受有損害。更甚者，金品輪胎張鴻圖於97年9月10日前，有高達27筆逾期繳納本金與利息之紀錄，而連帶保證人張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）於96年9月即已脫產，簽約對保時被告全未告知原告，實屬違反告知義務，應有過失。如認原告主張確認連帶保證債務不存在為無理由，原告則依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告應賠償原告所受損害，爰提起備位之訴。並聲明：被告應給付原告200萬元及自102年11月7日民事更正聲明暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告答辯略以：ꆼ關於原告主張被告之貸放程序是否違反信保基金規定部分：
被告分別於94年6月24日、95年6月22日、96年7月5日及97年8月4日貸款170萬元、250萬元、100萬元及50萬元予主借款人金品輪胎張鴻圖，分別依信保基金授權送保方式保證8成、5成、8成、7成，並無超額放貸之情形。況被告之貸放程序是否違反信保基金規定、信保基金是否代位清償等情，均屬被告與信保基金之契約關係，被告既然確實有貸款予金品輪胎張鴻圖之撥貸行為，原告亦確實於連帶保證人處簽名具保，兩造間即成立連帶保證關係，與被告是否違反信保基金規定無涉。縱嗣後信保基金審查後不予代位清償，原告亦需負連帶保證責任，不因信保基金不予代位清償，原告就無須負連帶保證責任。
ꆼ原告主張金品輪胎張鴻圖借款期間共有27筆逾期繳納本息情
事部分：金品輪胎張鴻圖於95年12月22日至98年2月20日間繳納本息情形，核算平均緩繳天數未逾5天，僅1筆逾13天，且均無逾月情形。本案於貸放前均查詢借保人金融聯合徵信中心信用資料，查證結果均屬正常，緩繳數天且未逾月之情形，並非所謂信用瑕疵；既非信用瑕疵，被告依銀行授信程序核貸，自無須告知亦無從告知原告關於金品輪胎張鴻圖信用紀錄之義務。
ꆼ關於原告主張連帶保證人張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）脫產
時，被告未有作為部分：張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）於96年9月11日將其名下之房地產以贈與或視同贈與之方式移轉予其孫女時，借款人金品輪胎張鴻圖之借款繳息仍屬正常，至97年10月間因債務不履行，被告即依訴追程序進行追償，並於原告98年5月間提供資料後，著手調查提起撤銷之訴可能性，因調查結果該等房地產已分別設定抵押予國泰人壽保險股份有限公司本金最高限額456萬元及470萬元，至98年5月止擔保借款餘額分別為380萬元及353萬元，經評估縱被告勝訴亦無法優先清償而無實益，故被告並無怠於行使權利以致損害原告之權利。
ꆼ原告稱被告所發催告函表達5日內需來行清償否則即視同到
期喪失期限利益，遲未行使抵銷權部分：被告於97年9月10日發函催告請求借保人等清償債務，催告函中表明「請於文到5日內前來行清償，否則將全案視同到期依法訴追」，性質上類似法律規定中之訓示期間，目的乃為敦促債務人出面協商儘速清償債務，遲誤該期間並不當然生失權即「視同到期」之效果，因此，被告於97年10月15日因窮盡一切催討方式未見債務人履行清償債務之責而依授信約定書條款及支票存款約定書規定，將債務視為全部到期，結清帳戶抵銷支票存款帳戶餘額1,241元，乃依契約之約定行使抵銷權，並無遲誤。
ꆼ原告主張金品輪胎張鴻圖第4筆借款於97年9月4日逾期未繳
後，支存帳戶自97年9月5日至97年10月15日共存入1,194,260元，被告卻遲未抵銷部分：被告於97年10月15日將金品輪胎張鴻圖之所有債務視為全部到期，並抵銷支票存款帳戶餘額1,241元，在此之前，金品輪胎張鴻圖仍享有期限利益，自由運用帳戶資金之權利，被告無權行使抵銷權。另原告稱金品輪胎張鴻圖於被告結清支存帳戶後，仍有多筆支票使用並兌現之紀錄，然發票人因支存帳戶結清或拒絕往來，票據因存款不足退票後，發票人仍願意支付該支票之款項，將票款存入辦理退票之金融業者，由金融業者將備付票款列「其他應付款」帳備付，此舉在票據交換所「支票存款戶票信狀況註記須知」第3條第1項稱為「提存備付」，故金品輪胎張鴻圖因支存帳戶已遭被告結清，其運用該票信管理上之權利，向被告申請辦理提存備付，使執票人重新提示後兌現，並非被告仍繼續讓其使用支存帳戶之情形，而被告亦無權抵銷該備付款項。
ꆼ本案主債務人金品輪胎張鴻圖雖履行債務遲延，然原告並非
受主債務人之委任而為保證，故保證人向主債務人請求除去其保證責任，僅為其與主債務人之關係，其對於債權人所負代償責任，並不因此而受影響，原告依民法第750條訴請被告除去其保證責任，顯無理由。
ꆼ金品輪即張鴻圖向被告借款，與被告係成立金錢消費借貸關
係，而原告為附表一、二所示4筆借款之連帶保證人，親筆簽名於借據上確認無誤，與被告成立連帶保證關係，原告並未提出證據證明金品輪胎張鴻圖與被告間所訂立之借據中，金品輪胎張鴻圖有何種撤銷權存在，被告基於連帶保證關係並依雙方所約定之契約向原告求償，並非故意或過失致原告受有損害，原告自居處於債權人之地位請求損害賠償，與民法第224條、第226條之規定不符，且原告並未提出受損依據，原告主張連帶保證關係不存在及請求損害賠償200萬元，顯無理由。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：ꆼ金品輪胎張鴻圖分別於如附表一所示時間向被告借款如附表
一所示金額，約定如附表二所示之借款期間、利息及第一次繳款日，並均以原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）擔任連帶保證人。
ꆼ上開4筆借款即本院卷9至14頁之借據形式真正。
ꆼ第1筆借款自97年7月24日即未清償；第2筆借款自97年7月22
日起即未清償；第3筆借款自97年8月5日起即未清償。ꆼ被告於97年10月15日以金品輪胎張鴻圖設於被告之存款帳戶
內存款抵銷上開借款，供抵銷之金額為一般存款帳戶82元、474元，支票存款帳戶1,241元。
ꆼ被告曾於97年9月10日發函原告於文到5日內，將上開4筆借款清償，原告於同日收受。
ꆼ被告於97年10月20日依上開4筆借款、以相對人金品輪胎張
鴻圖、原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）為對象，向本院聲請核發本院97年度促字第2424號支付命令（下稱系爭支付命令）。
ꆼ系爭支付命令業於97年11月5日送達金品輪胎張鴻圖、97年
11月7日寄存送達於張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭），97年11月5日送達於原告，由受僱人吳俊旺簽收。系爭支付命令嗣於97年12月11日確定。
ꆼ被告於97年10月20日向本院聲請假扣押金品輪胎張鴻圖、原
告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）之財產，經本院以97年度裁全字第1311號准被告於供擔保521,000元後得對上開債務人之財產於1,561,201元之範圍內，予以假扣押。ꆼ被告執上開假扣押裁定聲請本院97年度裁全字第678號假扣押執行，聲請查封原告之不動產。
ꆼ張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）於96年9月間，將其名下不動
產虛偽贈與予其孫女，藉以逃避債務，業經臺中高分院以99年度上易字第1672號判決張鴻煜有期徒刑3月、張芯晨（即張鎧蘭）有期徒刑5月確定。
ꆼ上開4筆借款於中小企業信用保證基金之保證成數分別為80% 、50%、80%、70%。
ꆼ金品輪胎張鴻圖於98年5月22日經票據交換所公告為拒絕往來戶；101年5月22日解除拒絕往來。
ꆼ金品輪胎張鴻圖、原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）所簽立如本院卷二第30至33頁之授信約定書為真正。
ꆼ97年10月15日之後至98年5月22日間金品輪胎張鴻圖仍有支
票兌現，但被告並未對存入供兌現支票之金額行使抵銷權。ꆼ張鴻煜就上開4筆借款仍持續還款，迄103年4月30日止，上
開4筆借款尚有本金餘額353,482元、912,027元、439,529元、267,734元未清償。
四、兩造爭執事項：ꆼ原告以民法第750條、第755條、第148條規定，先位聲明主
張對金品輪胎張鴻圖上開4筆借款均不負保證責任有無理由？ꆼ原告以民法第184條、兩造保證契約之債務不履行備位聲明
主張因被告行為受有損害200萬元，有無理由？
五、本院之判斷：ꆼ金品輪胎張鴻圖分別於如附表一所示時間向被告借款如附表
一所示金額，約定如附表二所示之借款期間、利息及第一次繳款日（下稱系爭借款），並均以原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）擔任連帶保證人。第1筆借款主債務人金品輪胎張鴻圖自97年7月24日即未清償；第2筆借款自97年7月22日起即未清償；第3筆借款自97年8月5日起即未清償。被告曾於97年9月10日發函原告於文到5日內，將系爭借款清償，原告於同日收受。被告於97年10月15日以金品輪胎張鴻圖設於被告之存款帳戶內存款抵銷系爭借款，供抵銷之金額為一般存款帳戶82元、474元，支票存款帳戶1,241元。被告於97年10月20日以系爭借款、向本院聲請對金品輪胎張鴻圖、原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）核發本院97年度促字第2424號支付命令即系爭支付命令。系爭支付命令業於97年11月5日送達金品輪胎張鴻圖、97年11月7日寄存送達於張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭），97年11月5日送達於原告，由受僱人吳俊旺簽收，嗣於97年12月11日確定，被告於97年10月20日向本院聲請假扣押金品輪胎張鴻圖、原告、張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）之財產，經本院以97年度裁全字第1311號准被告於供擔保521,000元後得對上開債務人之財產於1,561,201元之範圍內，予以假扣押。被告執上開假扣押裁定聲請本院97年度裁全字第678號假扣押執行，查封原告之不動產等情，為兩造所不爭，復有系爭借款之借據、授信約定書、被告97年9月10日函文、97年10月15日函文等件在卷可憑（見本院卷一第9至14頁、卷二第30至33頁、卷一第220頁、卷二第154頁），復經本院調取本院97年度促字第2424號支付命令卷、97年度裁全字第1311聲請假扣押、97年度執全字第678號假扣押、臺中高分院99年度抗字第85號聲明異議卷宗核閱屬實，上情均堪認為真。
ꆼ按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。民法第739條、第272條第1項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。原告雖於102年2月20日準備程序期日主張先訴抗辯（見本院卷二第156頁背面），然原告既為連帶保證人，依法並無先訴抗辯權可資主張；又原告既不爭執系爭借款借據之形式真正，亦未指出有何意思表示不自由之瑕疵，或連帶保證契約有何無效事由存在，故兩造間就系爭借款之連帶保證契約合法成立生效，應可認定，原告自應依約負擔系爭借款之連帶保證人責任。
ꆼ原告固稱主債務人借款已經有20幾筆逾期繳納、還有另外2
個連帶保證人事先就已經脫產，如果被告告知我這些，我就會拒絕作保證等語（見本院卷三第88頁），按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第88條第1項固定有明文，然民法第88條第1項之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。經查：本件原告於102年6月4日準備程序期日稱：因為借款人跟我是20幾年的好友，且是同業，與我有生意往來，且前面3筆都沒有問題。我是認為主債務人不會出問題，所以我才願意擔任連帶保證人等語（見本院卷一第66頁背面），是縱原告所述為真，其所誤認金品輪胎張鴻圖之還款能力而願為連帶保證人或不知其他連帶保證人有脫產行為而願為連帶保證等情，亦僅均為「動機」問題，縱有錯誤亦與民法第88條意思表示內容錯誤或表示行為錯誤無關，況原告已自承：我是高商畢業。從事輪胎買賣，與金品輪胎行為同業關係。我經營輪胎買賣已有32年了。每年營業額約1,000萬元。因為我們已經認識20幾年，且過去他是我的下游廠商。我是第1次擔任他人的連帶保證人，向銀行借款，我自己也有向銀行借款等語（見本院卷三第87頁至87頁背面），足認原告有足夠之社會經驗知悉擔任連帶保證人之意涵，且其願意擔任金品輪胎張鴻圖之連帶保證人，或係基於同業之親誼關係，或有其他商業考量，均難認有何使本件連帶保證債務自始不存在之理由，且原告從未有何撤銷意思表示之行為，是原告上開所述對兩造間連帶保證契約之效力並不生影響。
ꆼ原告固主張被告未對其他連帶債務人張鴻煜、張芯晨（即張
鎧蘭）所為害及債權行為提起撤銷之訴，故本件連帶保證關係不存在等語，惟查：
ꆼ按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第244條第1、2項分別定有明文。細繹其法條文義，債權人有衡量是否提起訴訟之權利，非必債務人有損害債權行為時，債權人均需提起該等撤銷之訴。況依同法第273條規定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。原告身為連帶債務人之一，與其他連帶債務人、主債務人均立於同等清償地位，債權人即被告自有選擇向何人為請求之權利，故縱張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）因脫產而犯使公務人員登載不實罪，業經判刑確定，經本院調取本院99年度易字第294號、臺中高分院99年度上易字第1672號核閱屬實，然原告未向張鴻煜、張芯晨（即張鎧蘭）提起撤銷損害債權行為之訴，亦難認得成為兩造間連帶保證關係不存在之事由。
ꆼ原告另稱依民法第750條、第148條可主張連帶保證關係不存
等語。按保證人受主債務人之委任而為保證者，有左列各款情形之一時，得向主債務人請求除去其保證責任：ꆼ主債務人之財產顯形減少者。ꆼ保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。ꆼ主債務人履行債務遲延者。ꆼ債權人依確定判決得令保證人清償者。主債務未屆清償期者，主債務人得提出相當擔保於保證人，以代保證責任之除去。權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第750條、第148條分別定有明文。依民法第750條文義可知，係規範於主債務人發生一定要件之下，「保證人得向主債務人請求除去其保證責任」，乃保證人與主債務人間內部關係，與保證人對於債權人所負責任，並不相涉，故原告對被告所應擔負之連帶保證責任不因此而受影響。再者，被告身為債權人，於屆清償期後無論何時，均得向連帶保證人即原告請求清償，並不因被告何時行使權利，而生連帶保證人義務消滅之效力，亦不因不即時行使債權而有違誠信原則，此觀最高法院17年上字第715號判例、70年度台上字第2241號判決意旨可明，本件被告向原告追償，乃基於連帶保證契約權利之正當行使，非專以損害原告為目的，亦無被告所受利益極小，原告損害極大或有害於國家社會利益之情事，故原告主張被告有權利濫用等語，亦非可採。
ꆼ原告復主張依民法第755條不負保證責任等語（見本院卷二
第224頁、卷三第86頁背面），按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第755條定有明文，且於連帶保證債務亦有適用（最高法院44年台上字第1182號判例意旨參照）。惟查，本件系爭借款中第1筆借款主債務人金品輪胎張鴻圖自97年7月24日即未清償；第2筆借款自97年7月22日起即未清償；第3筆借款自97年8月5日起即未清償；第4筆借款第1次應清償日期為97年9月4日，然該期日屆至，金品輪胎張鴻圖並未清償，已如前述，則被告因上開日期起各筆借款均未清償，故於97年9月10日發函原告與金品輪胎張鴻圖、其他連帶保證人（見本院卷一第217至220頁）催告繳款，金品輪胎張鴻圖則於97年9月10日再存入12,628元（見本院卷三第89頁），故被告因債務人等均未再繳款，而於97年10月15日結清金品輪胎張鴻圖之帳戶，並無使金品輪胎張鴻圖延期清償之意思，原告稱至98年5月22日金品輪胎張鴻圖遭拒絕往來為止，金品輪胎張鴻圖均有存款存於被告銀行，而被告未經抵銷，是為延期清償等語，為被告所否認，而延期清償與抵銷權之行使，實屬二事，原告未能舉證金品輪胎張鴻圖與被告間有何延期清償之協議存在，其主張自難認可採。
ꆼ原告又主張被告違反信保基金作業規定，係屬違反法律強行
規定，故連帶保證契約無效等語（見本院卷三第86頁背面至87頁）。經查：本件系爭借款於信保基金之保證成數分別為80% 、50%、80%、70%，有信保基金102年7月5日（102）催收字第0000000號函在卷可憑（見本院卷一第224至231頁），而適用系爭借款之各年度（即93、95、96、97年度）信保基金出版之中小企業融資信用保證作業手冊均規範：企業短中期週轉授信總餘額佔最近1年報稅營業額之比率（簡稱營授比率）不得超過100%。營授比率雖未超過100%，但已超過
70 %（生產事業）或50%（一般事業）者，其擬送保之短、中期週轉授信案件，得以專案或授權方式申請，若以授權方式辦理者，保證成數最高5成（見本院卷二第97頁背面、第101頁背面、第105頁背面至106頁、第110頁背面至111頁）。是依上開規定可知，一般事業營授比率超過50%者，保證成數在5成以下以授權方式辦理即可，保證成數5成以上始需專案辦理；一般事業營授比率未超過50%者，則以授權方式辦理即可。而經本院函詢信保基金：被告對金品輪胎張鴻圖授信其營授比率及保證成數是否符合信保基金作業規定？如未符合，其效果或後果為何？經該基金以102年12月16日（102）催收字第0000000號函覆略以：本基金係於送保銀行對全體債務人之財產執行完畢後仍無法受償部分，按保證成數比率分擔銀行授信風險，亦即送保授信之主從債務人應優先負清償責任，本基金係就渠等清償不足部分按保證成數比率代為清償予送保銀行。至於送保案件是否符合相關規定，則俟授信案件發生逾期申請代位清償時再予審查，如符合送保規定則予以代位清償，不符合送保規定則不予代位清償，本案截至目前為止，被告尚未檢附相關資料向本基金申請代位清償，本基金無從查核確定其營授比及保證成數等是否符合相關規定等語（見本院卷二第91至92頁），是被告縱有違反上開規定而超額貸放或未依規定專案申請，其效果僅為信保基金不代位清償而已，與原告就系爭借款負連帶保證責任與否無關，應可認定。從而，原告主張金品輪胎張鴻圖借新還舊、被告營授比計算錯誤等節，縱令屬實，亦僅被告得否由信保基金代償，非原告可得不負連帶保證責任之理由。
ꆼ本件原告固曾於103年2月20日準備程序期日主張因其他連帶
保證人清償而消滅部分連帶保證債務（見本院卷二第156頁背面），然嗣又改稱「我們仍主張系爭借款之本金數額不存在」（見本院卷二第159頁），復於103年9月10日言詞辯論期日確定主張連帶保證法律關係「自始不存在」（見本院卷三第86頁背面），堪認原告真意所訴請確認者應為整體「連帶保證法律關係」，此由原告既明知尚有其他連帶債務人持續償款，卻仍提起本件確認之訴可明。故縱嗣後其他連帶保證人陸續清償系爭借款，致第1筆借款餘額為331,966元、第2筆借款餘額為868,918元、第3筆借款餘額為416,552元、第4筆借款餘額為253,935元（見本院卷三第87頁背面），然因系爭借款均未清償完畢，原告對系爭借款之連帶保證債務仍存在。綜上，系爭借款之連帶保證契約合法成立生效，原告應負連帶保證責任，本件原告所舉連帶保證關係不存在之理由，均非可採，本件原告先位聲明連帶保證關係不存在既為無理由，本院即應就備位之訴為審判。
ꆼ原告備位聲明主張被告於主債務人逾期後，未適時行使抵銷
權，且於核貸簽約對保時，對主債務人信用狀況全未告知原告，違反告知義務，爰依民法第224條、第226條、第184條規定，請求被告應賠償原告200萬元等語（見本院卷二第66頁背面、卷三第29頁背面），惟為被告否認，經查：
ꆼ原告主張被告於97年9月10日發文催告，卻遲於97年10月15
日行使抵銷權，自97年9月5日至97年10月15日間，金品輪胎張鴻圖總計存入1,194,260元，而被告卻未抵銷，顯然疏於忠實管理人之注意義務，復又稱98年5月22日之前，尚有多筆支票兌現，被告並未行使抵銷權，違反授信約定書之約定等語（見本院卷二第71頁、卷三第41頁），然依被告與原告、金品輪胎張鴻圖及其他連帶保證人授信約定書第5條約定略以：立約人對貴行（即被告）所負一切債務，如任何一宗債務不依約清償本金時，無須事先催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限或視為全部到期；第6條約定略以：立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權（見本院卷二第30至33頁）。依上開約定可知，兩造契約就何時債務視為全部到期、是否先行催告、是否行使抵銷權等項已約定賦予被告選擇行使與否及於何時行使之權利，故被告何時就金品輪胎張鴻圖設於被告之存款帳戶行使抵銷權，乃被告依約行使契約權利，尚難認有何義務之違反。
ꆼ原告又稱被告於97年8月4日貸放第4筆借款50萬元前，金品
輪胎張鴻圖已有多筆逾期記錄，被告卻故意不告知原告，有違告知義務等語。然被告於97年8月4日貸放第4筆借款50萬元前，縱使第1筆借款於97年7月24日應清償而未清償；第2筆借款於97年7月22日應清償而未清償（見不爭執事項ꆼ），然計算至97年8月4日以前均尚未逾月，尚不能認已經陷於遲延，又依財團法人聯合徵信中心（下稱聯徵中心）回覆資料顯示，金品輪胎張鴻圖於98年2月前並無逾期催收及呆帳記錄（見本院卷一第75頁），信用卡部分於97年11月10日始有因款項未繳而停用之紀錄（見本院卷一第80頁），故原告稱於97年8月4日貸放之前，有多筆逾期繳款記錄等語，固有被告出具之查核說明為證（見本院卷一第31頁），亦為兩造所不爭，然僅係主債務人晚幾日繳款而已，尚不足以成為聯徵中心之呆帳紀錄，堪可認定，從而，金品輪胎張鴻圖既於
97 年8月4日前並無債信不良之紀錄，被告自無明知金品輪胎張鴻圖債信不良而不告知原告之情形。
ꆼ再者，原告雖稱因被告假扣押原告財產，影響原告資金財產
運用，故提起本件訴訟等語（見本院卷二第199頁背面、卷三第87頁背面），然被告本於合法成立生效之債權聲請假扣押債務人財產，難認有何故意、過失侵害原告權利之不法可言，又該假扣押並無因自始不當而撤銷或有何因民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷之情事，自難認被告有何賠償義務，況原告始終未能提出受有200萬元損害之證據，綜上，原告對於被告有何違反告知義務，其如何受有損害200萬元等節，均未能舉證以實其說，故原告主張被告應依債務不履行、侵權行為法律關係賠償原告200萬元等語，亦無所據。
ꆼ原告另主張98年5月22日金品輪胎張鴻圖成為拒絕往來戶之
後，尚有支票兌現，如被告行使抵銷權，主債務就會消滅，原告即不必負連帶保證責任等語（見本院卷三第88頁），惟金品輪胎張鴻圖是否有於98年5月22日之後繼續使用設於被告之支票帳戶一節，已為被告所否認（見本院卷三第10頁），而依原告所提出之明細表觀之，該等支票均係兌現於98年5月22日之前（見本院卷二第76頁、第184頁、卷三第7頁背面），已難認原告所述金品輪胎張鴻圖於98年5月22日之後尚有支票兌現之前提為真。再依原告上開所述內容觀之，非連帶保證債務自始不存在之原因事實，乃係主張系爭借款「應」因抵銷清償而嗣後消滅，惟原告與被告簽訂者為連帶保證契約，已如前述，被告自不需先向主債務人請求清償未果後，始得向原告請求清償，亦即原告並無先訴抗辯權可得主張，自不得以被告未行使抵銷權做為其拒絕清償之理由。況姑不論上開於97年10月15日結清帳戶後後至98年5月22日拒絕往來前已兌現之支票係以「提存備付」（即存款不足退票後，支票存款戶將票款存入辦理退票之金融業者，申請列收其他應付款帳，指定票據號碼備付之用）方式為之，似不得用以抵銷發票人負欠付款銀行之債務（見本院卷三第27頁財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所103年7月11日台票總字第0000000000號函），縱為可供抵銷之債權，被告未行使抵銷權亦非債務不履行或侵權行為，已詳如前述，故原告此部分之主張，亦難認可採。
六、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間有何連帶保證法律關係不存在之事由，亦未能證明被告有何侵權或債務不履行之行為，故其先位之訴請求確認系爭借款連帶保證關係均不存在，備位之訴依民法第224條、第226條、第184條之規定，請求被告應給付原告200萬元及自102年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，亦此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 洪聖哲附表一：
┌──┬──────┬──────┬───────────┐│編號│借 款 日 期 │借 款 本 金 │ 主 債 務 人 ││ │ │（新臺幣） │ │├──┼──────┼──────┼───────────┤│ 1 │94年6月24日 │1,700,000元 │金品輪胎企業行即張鴻圖│├──┼──────┼──────┼───────────┤│ 2 │95年6月22日 │2,500,000元 │金品輪胎企業行即張鴻圖│├──┼──────┼──────┼───────────┤│ 3 │ 96年7月5日 │1,000,000元 │金品輪胎企業行即張鴻圖│├──┼──────┼──────┼───────────┤│ 4 │ 97年8月4日 │ 500,000元 │金品輪胎企業行即張鴻圖│└──┴──────┴──────┴───────────┘附表二┌──┬──────┬───────┬──┬──────┬───────┐│編號│借 款 日 期 │借款期間 │利息│約定第一次繳│實際最後一次繳││ │與 金 額 │ │ │款日 │款日 │├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│ 1 │94年6月24日 │94年6月24日至 │基礎│94年7月24日 │97年7月24日 ││ │（1,700,000 │99年6月24 日 │利率│ │ ││ │元 ） │ │加年│ │ ││ │ │ │利 │ │ ││ │ │ │2.9%│ │ │├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│ 2 │95年6月22日 │95年6月22日至 │基礎│95年7月22日 │97年7月22日 ││ │（2,500,000 │100年6月22 日 │利率│ │ ││ │元） │ │加年│ │ ││ │ │ │利 │ │ ││ │ │ │2.9%│ │ │├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│ 3 │ 96年7月5日 │96年7月5日至 │基礎│96年8月5日 │97年8月5日 ││ │（1,000,000 │101年7月5日 │利率│ │ ││ │元） │ │加年│ │ ││ │ │ │利1.│ │ ││ │ │ │9% │ │ │├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│ 4 │ 97年8月4日 │97年8月4日至 │基礎│97年9月4日 │97年9月10日 ││ │（500,000元 │100年8月4日 │利率│ │ ││ │） │ │加年│ │ ││ │ │ │利 │ │ ││ │ │ │2.2%│ │ │└──┴──────┴───────┴──┴──────┴───────┘