臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第255號原 告 朱景明
陳思偉劉秀英共 同訴訟代理人 陳育仁律師被 告 陳阿龍兼 上一人訴訟代理人 陳美慧上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國103年8 月6 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查：原告起訴主張其為如附表所示土地之所有權人，請求確認被告就上開土地所設定最高限額新臺幣（下同）1,710,000 元，存續期間自民國94年8 月18日至94年11月18日之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，然為被告所否認，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，從而，原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張略以：㈠原告與被告陳阿龍原為分割前南投縣○○鄉○○○段○○○○○
號土地（以下均為南投縣○○鄉○○○段之土地，故均不標明縣、鄉、段）之共有人。被告陳阿龍於94年8 月31日將上開土地應有部分42912/100000設定系爭抵押權予被告。上開55-16 地號土地經本院100 年度重訴字第20號（下稱系爭分割事件）判決准予分割，原告分得如附表所示之土地，被告陳阿龍則分得分割後55-16 地號土地全部。被告陳美慧雖於系爭分割事件中受被告陳阿龍委任，擔任被告陳阿龍之訴訟代理人，卻未受原告與被告陳阿龍等共有人告知訴訟，亦未以本人名義參加系爭分割事件，致系爭抵押權按原應有部分轉載登記於原告分割後取得如附表所示之土地上。
㈡然系爭抵押權所約定之存續期間已屆滿，且無擔保之債權存
在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權本應歸於消滅。況被告陳美慧已於100 年12月2 日系爭分割訴訟審理時，以被告陳阿龍之訴訟代理人身份到庭，並當庭同意設定於分割前55-1
6 地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於被告陳阿龍所分配之土地。被告陳阿龍迄不塗銷系爭抵押權，妨礙原告對系爭土地之所有權，並聲明：確認被告間就附表所示之土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告陳美慧應將原告所有如附表所示之土地設定之系爭抵押權予以塗銷。
三、被告方面則辯以：㈠被告陳阿龍所居住門牌號碼南投縣○○鄉○○路○段○○號房
屋（下稱系爭房屋）於88年間因921 地震全毀，遭南投縣國姓鄉農會（下稱國姓鄉農會）催討系爭房屋尚積欠之貸款710,000 元，乃向被告陳美慧借款，而由被告陳美慧於88年11月30日匯款710,000 元至被告陳阿龍設於國姓鄉農會之帳戶，清償被告陳阿龍積欠國姓鄉農會之上開貸款。另被告陳阿龍之女即訴外人陳雅雯欲清償於90年8 月3 日向被告陳美慧借貸之1,000,000 元時，適被告陳阿龍委託訴外人新喬營造有限公司重建系爭房屋，亦向被告陳美慧借款1,000,000 元支應重建系爭房屋之工程款，被告陳美慧乃要求陳雅雯應償還之1,000,000 元金額，直接匯予被告陳阿龍，充作被告陳美慧借予被告陳阿龍之借款，陳雅雯乃將1,000,000 元，分別於90年10月25日、26日分10筆，每筆100,000元匯入被告陳阿龍所指定其子即訴外人陳思文設於臺灣銀行埔里分行之帳戶。因被告陳阿龍無力清償向被告陳美慧上開2筆合計1,700,000元之借款（下稱系爭借款），被告陳美慧為求保障而與被告陳阿龍協議，被告陳阿龍遂於94年將分割前之55-16地號土地之應有部分，設定系爭抵押權予被告陳美慧，故被告間就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在。
㈡被告陳阿龍於55-16 地號土地分割前，即將應有部分設定系
爭抵押權予被告陳美慧，並經登記在案，縱嗣後經本院裁判分割，系爭抵押權之債權人即被告陳美慧於系爭分割事件審理中，係以被告陳阿龍之訴訟代理人身分陳述意見，並非以參加人身分到庭，被告陳美慧既無同意分割或參加系爭分割訴訟，或經共有人告知訴訟而未參加，自無民法第824 條之
1 第2 項但書所規定之情形；縱被告陳美慧於系爭分割訴訟
100 年12月2 日言詞辯論期日雖有同意之表示，然因民法第
824 條之1 第2 項但書第1 款之規定，僅於共有人協議分割時始有適用，而系爭分割事件屬裁判分割與協議分割之情形不同，被告陳美慧之同意仍不生上開但書規定之效力。況原告亦曾以相同理由聲請系爭分割事件為補充判決，亦遭本院裁定駁回確定，則原告依民法767 條規定，請求被告陳美慧塗銷系爭抵押權登記，難認有據，並聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠原告朱景明、陳思偉、劉秀英與被告陳阿龍原為分割前55-16地號土地之共有人。
㈡被告陳阿龍於94年8 月31日將分割前55-16 地號土地，應有部分42912/100000設定系爭抵押權予被告陳美慧。
㈢分割前55-16 地號土地經系爭分割事件判決分割，原告分別
分得如附表所示之土地，被告陳阿龍分得分割後55-16 地號土地。
㈣被告陳美慧於本院100 年重訴字第20號系爭分割事件中，擔任被告陳阿龍之訴訟代理人。
㈤本院100 年重訴字第20號系爭分割事件100 年12月2 日言詞
辯論筆錄載明「抵押權人陳美慧：我是系爭土地之抵押權人，我同意土地分割後，抵押權只存在陳阿龍分配的土地上」。
五、兩造爭執事項：㈠被告陳美慧於本院100 年重訴字第20號民事案件即系爭分割
事件100 年12月2 日言詞辯論時，所稱「我同意土地分割後，抵押權只存在陳阿龍分配的土地上」是否生民法第824 條之1 第2 項但書之效果？㈡被告陳阿龍與被告陳美慧間是否有1,710,000元之借貸關係
存在？㈢原告請求被告陳美慧塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠被告陳美慧於系爭分割事件100 年12月2 日言詞辯論時，所
稱「我同意土地分割後，抵押權只存在陳阿龍分配的土地上」，不生民法第824 條之1 第2 項但書之效果：
⒈按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而
受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。。民法第824 條之1 定有明文。而分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第2 項。但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書3 款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。第1 款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然，不待明文。第2 款、第3 款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然（民法第824 條之1 立法理由參照）。
⒉本件原告雖主張被告陳美慧於100 年12月2 日系爭分割事件
審理時，以被告陳阿龍之訴訟代理人身份到庭，當庭表示同意設定於分割前55-16 地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於被告陳阿龍所分配之土地，該同意即生民法第824 條之1 第2 項但書之效果。然則系爭分割事件係為裁判分割，與民法第824 條之1 第2 項但書第1 款僅適用協議分割之要件不同，陳美慧縱有上開同意，其抵押權仍不當然生移存於被告陳阿龍分得土地之效果。況參酌民法第103 條規定：代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。而民事訴訟程序之訴訟代理人為代理人之一種，故訴訟代理人受本人委任，本應以本人名義為訴訟行為。本件被告陳美慧於系爭分割事件受被告陳阿龍委任擔任訴訟代理人，其於被告陳阿龍之訴訟代理人身份到庭所為同意之表示，究竟以被告陳阿龍之名義，抑或為陳美慧本人之意思表達，並非無疑，益證被告陳美慧於100 年12月2 日系爭分割事件審理時之同意表示，不生民法第824 條之1 第2 項但書第1 款之同意效果。此外，被告陳美慧於系爭分割事件並未以本人名義參加訴訟，且亦未經原告及被告陳阿龍等分割前55-1 6地號土地之共有人告知訴訟，則被告陳美慧所有系爭抵押權即不符合民法第824 條之1 第2 項但書情形，自不移存於被告陳阿龍分得之分割後55-16 地號土地。
㈡本件應認被告陳阿龍與被告陳美慧間存有系爭借款關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例意旨參照）。惟上揭舉證責任分配原則，乃係指兩造間之法律關係存在與否涉訟爭執時，應由主張法律關係存在者，負舉證責任，此參最高法院48年台上字第29號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」之意旨自明。本件原告主張被告2 人間之系爭抵押權擔保之債權關係不存在，即最高限額1,710,000 元抵押權之抵押債權不存在，自應由原告就該債權關係不存在之事由，負舉證責任。
⒉查本件原告主張被告間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在
，無非以：被告陳美慧係於88年11月30日匯款710,000 元予被告陳阿龍，系爭抵押權則係於94年設定，二者相距6 年，被告於94年8 月18日簽立之金錢借貸契約書（下稱系爭借貸契約）亦載明，被告所稱借貸關係分別成立於88年、90年間，應與系爭抵押權之設定無涉；且土地登記謄本所載，系爭抵押權並未約定利息，與系爭契約書所約定月息利率1%，年息高達12% 不符；根據建物登記謄本記載，系爭房屋於92年
2 月12日即完成使用登記，而被告陳阿龍向被告陳美慧借貸1,000,000 元既係作為興建系爭房屋之用，卻未於92年取得使用執照時一併辦理第2 順位抵押權之設定，至94年方以陳雅雯與陳思文間之金錢往來，充作被告間之債權債務關係；而陳雅雯因清償1,000,000 元予被告陳美慧，為留下還款證明，自當由陳雅雯轉帳予被告陳美慧，再由被告陳美慧匯款予陳思文，且該筆資金並無不能直接匯款予陳美慧之情形等情為由，認為系爭借貸契約為事後臨訟製作、被告陳美慧88年匯款之710,000 元及陳雅雯匯予陳思文之1,000,000 元與系爭抵押權無關。然原告上開主張均係推測之詞，並未就系爭抵押權自始即無擔保之系爭借款債權存在，或縱曾有擔保之系爭借款債權亦已清償完畢等債權不存在之事實舉證說明之。
⒊況被告陳美慧確實於88年11月30日借款710,000 元予被告陳
阿龍；被告陳美慧於90年8 月3 日匯予陳雅雯1,000,000 元，陳雅雯再於90年10月25日至同月26日，將上開款項分10筆依被告陳阿龍指示匯入陳思文之帳戶共1,000,000元，作為被告陳阿龍向被告陳美慧之借款；系爭房屋於92年1月6日由陳思文取得使用執照、92年2月12日完成所有權登記等情，業據被告提出中國農民銀行匯款申請書代收入傳票影本、國姓鄉農會活期儲蓄存款存摺影本、合作金庫銀行匯款回條聯㈡影本、南投縣國姓鄉公所使用執照影本、臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本、臺灣銀行綜合存款存摺影本、南投埔里地政事務所系爭房屋建物所有權狀影本及系爭借貸契約在卷可稽（見本院卷第111至119頁、第156頁），應堪認定為真實。且參酌陳思文於本院103年4月15日準備程序時到庭具結證稱：88年九二一地震後，到89年或90年間開始蓋系爭房屋的，當時我還在臺中唸書，詳細情形都是我父親處理的，對於興建房屋的資金及詳細狀況不是很清楚，系爭房屋因九二一地震後有受到全倒的200,000元補助款，銀行貸款是我父親去跟銀行簽的，簽約時我也有去，除貸款2,130,000元之外，聽我父親說房子全部蓋好逾3,000,000元，我沒有出過資金，但欠銀行的貸款由我來還，聽父親說要向被告陳美慧借款1,000,000元，1,000,000元不需要我來清償，被告陳美慧也沒有向我要過等語（見本院卷第171至172背面），核與本院調取陳思文臺灣銀行埔里分行帳戶往來資料相符，堪值採信，足見被告陳美慧借予被告陳阿龍之1,000,000 元確實作為興建系爭房屋之用。此外，被告陳美慧於本件訴訟起訴前即以被告陳阿龍簽發本票，聲請本票裁定准予強制執行，並經本院埔里簡易庭於102年5月23日以102年度司票字第120號本票裁定准許在案（見本院卷第203頁），在在證明被告間確實有金錢借貸關係存在，足證被告抗辯非虛。
㈢是以，本件既可認定被告間確有借貸關係，又查無所設定之
系爭抵押權及所擔保之系爭債權有虛妄不實之處；而原告上開主張，皆僅屬臆測之詞，又未提出其他積極證據證被告間確有虛偽製造債權之事實，不足證明系爭借款債權非真實而不存在。原告主張系爭借款債權不存在，系爭抵押權因失所附麗而應予塗銷等情，即非有據。
七、綜上所述，原告未能證明被告間就如附表所示之土地設定系爭抵押權擔保之系爭借款債權自始不存在，復未能舉證系爭借款債權嗣後因清償或其他事由而消滅，從而，原告依民法第767條規定提起本訴，請求確認系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，被告陳美慧並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 林儀芳附表：
┌─┬────────────────┬─┬─────┬─────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利 範圍 ││ ├───┬────┬───┬───┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────────┤│1 │南投縣│國姓鄉 │北山坑│55-163│田│485.00 │朱景明32088/100000││ │ │ │ │ │ │ │陳思偉1/8 ││ │ │ │ │ │ │ │劉秀英1/8 │├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────────┤│2 │南投縣│國姓鄉 │北山坑│55-164│田│2944.00 │朱景明1/1 │├─┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────────┤│3 │南投縣│國姓鄉 │北山坑│55-165│田│2294.00 │陳思偉1/2 ││ │ │ │ │ │ │ │劉秀英1/2 │└─┴───┴────┴───┴───┴─┴─────┴─────────┘