臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第280號原 告 黃美連訴訟代理人 張繼準律師複代理人 莊惠祺律師
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 林柏杉
張智賢李國維被 告 李彥儒
李向達上 一 人訴訟代理人 康存孝律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李彥儒就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號、面積一三○點一七平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上建物即建號
11 號、門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，暨同段三六八地號、面積二一七點○九平方公尺，權利範圍一萬分之六七八之土地，於民國一○一年三月三日南投縣草屯地政事務所收件字號草資字第○一一○三○號收件，於民國一○一年三月五日為被告李向達設定之抵押權所擔保之債權均不存在。
本院一○二年度司執字第一二八三號強制執行事件，於民國一○三年一月二十九日製作之強制執行金額分配表，關於被告李向達所列次序十四第二順位抵押權擔保債權新臺幣貳佰伍拾壹萬陸仟陸佰玖拾玖元部分，應予剔除不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及參加費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：（一）被告李彥儒、李向達應就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號（面積
130.17 平方公尺，應有部分全部）之土地及其地上11建號建物（總面積184.62平方公尺，陽台面積6.75平方公尺，應有部分全部，即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋），及同段368地號（面積217.09平方公尺，應有部分10000分之2250）之土地於民國101年3月5日所為之抵押權設定契約及同日所為抵押權設定之行為，應予撤銷。（二）被告李向達應將前項所示之土地及建物於101年3月5日所為抵押權設定登記塗銷。嗣於103年3月12日以民事變更聲明狀追加變更先位聲明為：（一）確認被告李彥儒就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號、面積130.17平方公尺，應有部分全部之土地及其上建物即建號11號、建物門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋，暨同段368地號、面積217.09平方公尺，應有部分10000分之678之土地（下稱系爭房地）於101年3月3日南投縣草屯地政事務所收件字號草資字第011030號收件，於101年3月5日為被告李向達設定之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權均不存在。（二）臺灣南投地方法院102年度司執字第1283號強制執行事件，於103年1月29日製作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），關於被告李向達分配之金額新臺幣（下同）251萬6699元應予剔除不列入分配，分配表應重新分配。備位聲明為：（一）被告李彥儒、李向達間就系爭房地於101年3月3日南投縣草屯地政事務所收件字號草資字第011030號收件，於101年3月5日所為抵押權設定行為應予撤銷。（二）臺灣南投地方法院102 年度司執字第1283號強制執行事件，於103年1月29日製作之系爭分配表，關於被告李向達分配之金額251萬6699元應予剔除不列入分配，分配表應重新分配。其訴雖有追加，被告並為反對之表示，惟追加之訴與原訴所涉及之基礎事實均屬同一，其所追加之訴與原訴主要爭點有其共通性，核與首揭規定相符，故予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得提出參加書狀，表明本訴訟及當事人、參加人於本訴訟之利害關係及參加訴訟之陳述，向本訴訟繫屬法院為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。民事訴訟法第58條第1項、第2項、59條定有明文。本件原告與被告間因確認抵押債權不存在、分配表異議之訴事件而涉訟，關乎參加人台新國際商業銀行股份有限公司於執行程序中所能分配之金額，其陳明上旨於103年9月12日提出參加書狀，應已為合法參加，併予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告否認，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，從而，原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告李彥儒前以經營事業需要資金為由陸續向原告借款，共借得380萬元，李彥儒並開立其為發票人，付款人為國泰世華商業銀行，帳號000000000號，面額合計380萬元之之支票五張予原告以為擔保，詎上開支票屆期均遭退票，原告向臺灣南投地方法院檢察署提出告訴，原告與李彥儒於民國101年9月18日於本院調解中心成立101年度司調字第103號調解，調解內容為李彥儒願給付原告380萬元，給付方法約定自102年1月5日起至全部清償完畢止，於每月5日給付2萬5000元，如有一期未履行視為全部到期。詎料李彥儒獲不起訴處分後，自第一期即102年1月5日即拒為給付。原告以前開調解為執行名義聲請強制執行李彥儒所有之系爭房地，始悉被告李彥儒於上開支票退票之際，竟於101年3月5日將系爭房地，以擔保101年3月2日之借款名義設定300萬元之普通抵押權予被告李向達。而被告李彥儒名下財產僅系爭房地，經南投地方法院以102年度司執字第1283號強制執行事件受理在案，系爭房地連同增建之11-2建號建物經鑑價後，法院核定之拍賣最低價額僅554萬6000元，經扣除最高限額第一順位抵押權人陳報之實際抵押債權為266萬4473元及利息、違約金、普通抵押權第二順位300萬元及執行費2萬4000元，合計568萬8473元後，顯不足清償原告之債權。又被告李向達為李彥儒之叔，應能預見系爭房地將因原告債權請求而遭查封，且於上開支票退票後數天即將系爭房地設定抵押權，先位請求確認被告間抵押權所擔保之債權不存在，並依侵權行為、民法第244條第1項、第2項及第4項規定提起本訴，並聲明：
㈠先位聲明：⒈確認被告李彥儒就系爭房地於101年3月3日南
投縣草屯地政事務所收件字號草資字第011030號收件，於101年3月5日為被告李向達設定之抵押權所擔保之債權均不存在。⒉臺灣南投地方法院102年度司執字第1283號強制執行事件，於103年1月29日製作之強制執行金額分配表，關於被告李向達分配之金額251萬6699元應予剔除不列入分配，分配表應重新分配。
㈡備位聲明：⒈被告李彥儒、李向達間就系爭房地於101年3月
3日南投縣草屯地政事務所收件字號草資字第011030號收件，於101年3月5日所為抵押權設定行為應予撤銷。⒉臺灣南投地方法院102年度司執字第1283號強制執行事件，於103年1月29日製作之強制執行金額分配表，關於被告李向達分配之金額251萬6699元應予剔除不列入分配，分配表應重新分配。
二、被告李彥儒則以：伊於設定系爭抵押權前2、3年，即陸續向被告李向達借款十餘次。第一次向李向達借錢約是在99年或100年初，就有簽發一張300萬元的支票（下稱系爭支票）給李向達，那次是借20萬元，之後再陸陸續續向李向達借足
300 萬元，最後一次是在101年2月再向李向達借20萬元，到這時候才借足300萬元。借款之擔保一開始只有300萬元之支票，直至101年2月向李向達借款時，李向達表示一定要把不動產設定抵押權給他，才設定系爭房地的抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告李向達則以：伊於99年底左右，陸續以現金交付之方式，借款予李彥儒，被告李向達與李彥儒之擔保債權確實存在，李向達始得於系爭建物上設定普通抵押權。又原告主張被告間並無擔保債權存在，屬有利原告之事實，應由原告負舉證責任。再者，被告李向達與李彥儒為擔保101年3月2日所發生之私人借貸，而於101年3月5日為設定抵押權登記，相隔不到3日，實屬有償行為。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告李彥儒前於101年9月18日在本院調解中心成立
101年度司調字第103號調解，調解成立第1點內容為：被告李彥儒願給付原告380萬元，給付方法：自102年1月5日起至全部清償完畢止，於每月5日給付2萬5,000元，如有一期未履行視為全部到期。
㈡系爭房地原為被告李彥儒所有，於101年3月5日，由南投縣
草屯地政事務所以草資字第011030號收件，設定擔保債權額300萬元之普通抵押權予被告李向達。
㈢被告李彥儒101年度並無任何所得，而其名下財產部分，除系爭房地外，有汽車4輛。
㈣原告於102年1月16日以本院101年度司調字第103號調解成立
筆錄為執行名義，對被告李彥儒名下之系爭房地聲請強制執行，並經本院以102年度司執字第1283號強制執行事件受理在案。嗣被告李彥儒名下之系爭房地經拍定後，本院執行處就拍得價金作成分配表，並定於103年3月4日實行分配，依分配表之記載，被告李向達之300萬元債權列為優先債權，可分配受償金額251萬6699元，不足受償金額48萬3301元；而原告之前開債權則列為普通債權，可分配受償金額為0元。
㈤被告李向達為被告李彥儒之叔父。
五、本院判斷原告主張被告間並無消費借貸之債權債務關係，請求先位確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並剔除被告李向達所得受分配之金額，備位請求撤銷系爭抵押權，剔除李向達所得受分配之金額，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點，應在於：㈠李向達對李彥儒之系爭抵押權所擔保債權是否存在？㈡原告主張李向達之系爭抵押權所擔保300萬元不存在，故不得參與分配，應自系爭分配表中剔除，是否有理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為債權人之異議權，本件原告係以被告李向達聲請強制執行之債權不存在為異議權之理由，即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，該債權存否，乃判斷異議權有無之前提，須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。而票據為文義證券及無因證券，其權利依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能僅因執有票據，即為票據原因關係為存在之證明。執行事件之債權人，對債務人與他債權人主張執行債權不存在，而對債務人及他債權人提起分配表異議之訴，因所爭執之執行債權之法律關係存在於債務人與他債權人間，該法律關係之要件事實均由債務人及他債權人之行為、活動所形成，相關證據亦由渠等製作、保管，當非為法律關係當事人以外之人所能得知或取得，且於債務人及他債權人均抗辯渠等間之執行債權確係存在之情形下，如再苛求提起分配表異議訴訟之原告，就其主張執行債權不存在之消極事實負舉證之責，實有違前述舉證責任分配之原則，亦顯失公平，自應由債務人及他債權人就執行債權存在之積極事實負舉證之責。待其完成舉證責任後，再由原告就他債權人所參與分配之債權有何不實之權利障礙事實，另負舉證責任。
㈡李向達對李彥儒之系爭抵押權所擔保債權不存在。
李向達辯稱：伊自99年底即陸續以現金交付之方式，貸予金錢予李彥儒，李彥儒並開立發票日為100年12月31日，面額300萬元之系爭支票一紙交李向達作為擔保，惟為原告所否認。揆諸上開規定，系爭支票所據以擔保之債權存在屬有利於被告2人之事實，應由被告2人負舉證責任。李向達亦辯稱：先前於95年間投資訴外人洪志輝250萬元，遂向洪志輝要求抽回先前投資資金，洪志輝因而陸續返還款項予李向達，李向達拿到還款金額後再交付金錢給李彥儒等語，並提出李彥儒所簽發之支票及洪志輝於元大銀行客戶往來交易明細表為證（見本院卷第146頁、第119至第128頁）。
惟查：
⒈系爭抵押權係設定於101年3月5日，係擔保101年3月2日所發
生之私人借貸，清償日期為111年3月2日，然系爭支票發票日為100年12月31日，顯與系爭抵押權所擔保之債權清償期相距十餘年，難認系爭支票係為擔保系爭抵押權所設定之債權而開立。兼衡一般交易習慣，簽發支票之原因多端，尚難僅憑持有票據即認定原因關係之存在，亦無從據此認定系爭支票與系爭抵押權所欲擔保之債權直接相關，被告上開抗辯難認可採。
⒉次查，觀諸李向達所提出洪志輝於元大銀行客戶往來交易明
細表資料，僅能認定洪志輝於元大銀行0000000000000000帳戶自99年10月1日至101年3月31日，有陸續分別以自動櫃員機提領現金之事實，然則一般現金提領，無法證明其資金流向，被告李向達亦無提出證明該數筆現金係經洪志輝提領交付予被告李向達，再由李向達交付予李彥儒，難為交付借款之佐證，被告所辯之詞，尚難採信。
⒊李彥儒辯稱：伊向李向達借款地點都是在李向達住家旁邊的
加油站，伊每次都是拿現金，大約都是晚上七、八點；伊向李向達借款後，當天或隔天就會將借款存進銀行等語，並提出郵局存摺為證（見本院卷第30頁、114頁反面）。惟自李彥儒存摺明細觀之，僅得證明李彥儒自99年11月29日陸續以現金存入郵局帳戶，況李彥儒於本院102年8月29日準備程序中自陳在當鋪工作，有資金調度之需求等語（本院卷第30頁），其郵局存摺中既無記載存款人資料，帳戶中之資金往來難認係自李向達收受之借款；再查，依李向達所辯稱洪志輝還款之日期、金額亦與李彥儒所辯稱收受借款而存入其郵局帳戶內之日期、金額不相符合，是被告此部辯解，尚不可採。
㈢李向達系爭抵押權所擔保300萬元不存在，不得參與分配，應自系爭分配表中剔除。
李向達所持支票及系爭抵押權所擔保對被告李彥儒之債權不存在，已如前述。是原告提起本件確認抵押債權不存在及分配表異議之訴，即屬有據。被告李向達於本院102年司執字第1283號強制執行程序中不得以抵押債權列入分配受償。準此，本件原告主張兩造間之系爭抵押債權不存在，被告李向達於系爭分配表所列之債權，應予全部剔除，即屬可採。至原告固又聲明系爭分配表應重新分配；惟被告李向達於所獲分配之金額剔除後，宜另由本院民事執行處重新製作分配表，故其此部分之請求，不應准許，予以駁回。
六、綜上所述，被告2人未能證明就系爭房地於101年3月5日設定抵押所擔保之300萬元債權確實存在，故原告請求確認李彥儒就系爭房地設定抵押所擔保之債權不存在，洵屬有據，應予准許；而李向達之抵押債權既不存在，自不得參與本院系爭執行事件分配受償。是原告請求應將系爭分配表上所列李向達受償之第二順位抵押權251萬6699元，予以剔除，亦應准許。至原告聲明系爭分配表應重新分配，此部分之請求，不應准許，予以駁回。從而，原告如主文所示之聲明，為有理由，應予准許。又原告就先位聲明已獲勝訴判決，就其備位聲明部分，即無庸再予審理，併予指明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第86條。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 黃立昌法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 詹書瑋