臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第200號原 告 李碧珠
余進欽共 同訴訟代理人 蔡順居律師被 告 陳國雄訴訟代理人 陳麗玉被 告 蕭智鴻訴訟代理人 陳建勛律師上列當事人間請求履行分割協議事件，本院於民國102年10月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造共有坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○○號，面積
7909平方公尺之土地（下稱系爭土地），除原告於農業發展條例民國89年1月4日修正後共同取得，不得分割為單獨所有外，其他共有人均沿續其前手於89年1月4日前之共有狀態，依農業發展條例第16條第1項第4款規定，得分割為單獨所有。而兩造已於本院民事庭101年度司調字第87號分割共有物調解事件（下稱系爭調解事件）中之101年12月11日調解期日，就系爭土地達成分割協議並簽名確認，分割協議略以：「（前略）④編號Ｆ面積1046平方公尺由陳國雄分得。⑤編號Ｇ面積依圖分割甲乙線與丙丁線平行，丙丁線與污水池之距離必須間隔1公尺，面積以實測為準由蕭智鴻分得。⑥編號Ｈ以實測面積由李碧珠、余進欽共同取得，各取得應有部分1/2。⑦編號Ｇ蕭智鴻應分得面積2606平方公尺，與編號Ｈ李碧珠、余進欽應分得面積4167平方公尺，經實測分割後
Ｇ、Ｈ面積如互有增減時，增加者必須以公告現值向對方購買，稅捐依法各自負擔，不得反悔，但編號Ｇ面積不得少於2606平方公尺（後略）」等語。
㈡又兩造於102年1月29日會同南投縣南投地政事務所測量人員
就101年12月11日調解期日合意基礎為現埸測量時，發現污水池緊鄰之東測尚有蓄水池及擋土牆，被告蕭智鴻之代理人林文峯當場以電話向被告蕭智鴻請示後，要求保留全部建物，將分割線往東移，經全體共有人同意後，測量員即依兩造指界進行施測，並製成南投縣○○地0000000號10 2年1月3日土地複丈字第0039號、複丈日期102（誤載為101）年1月29日複丈成果圖（下稱系爭成果圖），是兩造確已就系爭土地達成分割協議即101年12月11日之和解內容以及102年1月29日之現場指界，故原告自得依民法第153條第1項規定，請求被告依兩造最後一次意思表示一致之內容即系爭成果圖內容履約。
㈢系爭土地依土地登記謄本記載面積為7909平方公尺，經南投
縣南投地政事務所複丈後更正為7819平方公尺，是依101年12月11日和解內容及102年1月29日現場指界結果，原告應分得面積為4167平方公尺，實測分得面積為3937平方公尺，減少230平方公尺；被告蕭智鴻應分得面積2606平方公尺，實測分得面積為2836平方公尺，增加230平方公尺，是被告蕭智鴻應補償原告按公告現值新臺幣（下同）750元計算之補償金共172,500元，即各86,250元。
㈣兩造間已達成依系爭成果圖為分割共有物之合意，原告及被
告陳國雄均願依協議內容分割，僅被告蕭智鴻拒絕履約，訴訟費用應由其全額負擔。並聲明：被告應偕同原告辦理系爭土地分割登記，分割方法為如系爭成果圖所示：編號Ｇ部分面積2836平方公尺之土地，由被告蕭智鴻單獨取得；編號Ｈ部分面積3937平方公尺之土地，由原告共同取得，依應有部分各2分之1保持共有；編號Ｆ部分，面積1046平方公尺之土地，由被告陳國雄單獨取得；被告蕭智鴻應補償原告各86,250元。
二、被告方面：㈠被告陳國雄則陳述略以：同意原告之主張及請求，訴訟費用與鑑界費不應由被告陳國雄負擔。
㈡被告蕭智鴻則抗辯略以：
⒈兩造於系爭調解事件，就系爭土地業已調解不成立，故兩造
就系爭土地並未達成分割協議，且依證人林文峯所述系爭成果圖僅為「暫時先測」，並非共有人之共識，且測量員亦稱先測量，再到法院陳述意見，顯見系爭成果圖並非全體共有人均同意之分割方案，原告自無從請求按系爭成果圖所示分割方案分割。再者，系爭成果圖與本院民事庭101年度司調字第87號系爭調解事件卷內101年12月11日由調解委員所繪製之分割略圖（下稱分割略圖）顯有不同，分割略圖中Ｇ、Ｈ部分之分割線（即丙丁線）與污水池距離1公尺，然現場指界時，污水池東側尚有「蓄水池」與「擋土牆」，此為101年12月11日分割略圖所無，如按分割略圖所示方案分割，將破壞整體污水池之相關設施，因此分割略圖之分割方式不可採，且兩造均未主張該分割方案，自難認有何於101年12月11日成立協議之情。
⒉況依民事訴訟法第422條規定，調解既然不成立，則於調解
時所為之陳述及讓步，即不得於嗣後之本案中主張，法院亦不得採為判決基礎。原告主張以調解時之陳述及讓步作為請求權依據，即無可採。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○○號、面積7909平方公
尺之系爭土地，為被告蕭智鴻、陳國雄、原告李碧珠、余進欽4人共有，應有部分各為27255分之9085、27255分之3646、27255分之7262、27255分之7262。
㈡原告曾於101年8月3日以被告及訴外人黃中南為相對人向本
院民事庭聲請系爭土地及同段190之18地號土地之分割共有物調解，經本院民事庭以系爭調解事件進行調解。
㈢系爭調解事件中，被告蕭智鴻曾委任代理人林文峯參與調解。被告陳國雄委任代理人陳麗玉參與調解。
㈣本院民事庭調解委員吳坤仁於101年8月21日在調解程序筆錄
上「調解成立」、「調解成立內容詳如另紙調解成立筆錄」、「調解成立聲請人請求退費」及「其他」處打勾並簽名。調解委員吳坤仁為系爭調解事件於比例尺1/1000之地籍圖上繪製分割線及說明文字，經原告、被告蕭智鴻之代理人林文峯、被告陳國雄、訴外人黃中南簽名。嗣本院民事庭調解報告書（思股）之調解委員意見欄記載：調解成立詳和解內容，委員簽名吳坤仁。本院民事庭擬辦事項則為：函地政繪圖，擬辦人簽名王榮煌。
㈤本院民事庭於101年8月23日以投院平民思101司調87字第
12371號函予南投縣南投地政事務所繪製分割方案成果圖，並請該所一併對有無違反農業發展條例規定即可否依該方案辦理分割登記表示意見回覆本院民事庭。
㈥南投縣南投地政事務所於101年9月18日以投地二字第000000
0000號函覆本院民事庭複丈日期101年9月17日之複丈成果圖，並於說明欄附記：1.本案宗地位於圖解區地段，面積僅登記至整數位。2.190之18地號土地位於都市計畫區域內，不受農業發展條例限制；190之2地號土地依農業發展條例第16條第4款規定，可分割為3筆。3.190之2、190之18地號宗地面積較差均超出地籍測量實施規則第243條所規定之公差，應先辦理面積更正，並依更正後面積予以裁判。
㈦101年10月9日調解期日，吳坤仁委員於調解程序筆錄上「調
解成立」、「調解成立內容詳如另紙調解成立筆錄」、「調解成立聲請人請求退費」及「其他」處打勾，「其他」部分記載略以：雙方一致認為不接受面積更正，調解委員吳坤仁並簽名其上。卷附由調解委員吳坤仁手寫之和解內容則略以：雙方同意以目前土地登記簿所記載之面積為登記面積。其分配位置及面積詳如附圖。至於面積需更正部分，雙方一致認為俟土地分割登記後將來依使用人之意願，地政事務所實地測量後，再依面積之增減，由各當事人提出同意。地上農作物歸分得人所有等語，被告蕭智鴻之代理人林文峯、原告、訴外人黃中南、被告陳國雄之代理人陳麗玉均簽名其上。
嗣本院民事庭調解報告書（思股）之調解委員意見欄記載：同意和解（詳和解內容），委員簽名吳坤仁。本院民事庭擬辦事項則為：函地政，函覆後再定期調解，擬辦人簽名王榮煌。
㈧本院民事庭於101年10月20日以投院平民思101司調字第87號
函詢南投縣南投地政事務所若以更正前面積製作調解成立筆錄，可否辦理分割移轉登記等情。
㈨南投縣南投地政事務所於101年10月30日以投地二字第0000000000號函覆本院民事庭。
㈩本院民事庭於101年11月1日以投院平民思101司調字第87號函就上開回覆不明確處再度詢問南投縣南投地政事務所。
南投縣南投地政事務所遂於101 年11月12日以投地二字第
0000000000號函覆本院民事庭略以：應先辦理面積更正，並依更正後面積予以裁判。
本院民事庭於101年12月11日定期調解，調解委員吳坤仁於
調解程序筆錄上「調解成立」、「調解成立內容詳如另紙調解成立筆錄」、「調解成立聲請人請求退費」及「其他」處打勾，「其他」部分記載略以：要再函請地政事務所重新複丈計算面積，調解委員吳坤仁並簽名其上。調解委員吳坤仁為系爭調解事件於比例尺1/1000之南投縣南投地政事務所複丈日期101年9月17日複丈成果圖上重新繪製分割線及說明文字即分割略圖，被告蕭智鴻之代理人林文峯、原告、訴外人黃中南、被告陳國雄之代理人陳麗玉均簽名其上，調解報告書（思股）之調解委員意見欄勾選候核辦及其他說明，並於其他說明項下記載：調解成立詳和解內容（詳附圖），委員簽名吳坤仁。本院民事庭擬辦事項則為：函地政繪圖，擬辦人簽名王榮煌。
本院民事庭於101年12月18日以投院平民思101司調87字第
18905號函南投縣南投地政事務所繪製分割方案成果圖並一併對可否依該方案辦理分割登記表示意見回覆本院民事庭。南投縣南投地政事務所於102年2月1日以投地二字第0000000
000號函覆本院民事庭複丈日期102（誤載為101）年1月29日之複丈成果圖即系爭成果圖，並於說明欄附記：1.依「辦理土地複丈與建物測量補充規定第二點」規定暨「地籍測量實施規則第232條」規定辦理。2.190之2、190之18地號土地登記面積與圖面實算面積之較差，核與「地籍測量實施規則第243條」規定不符。3.分割成果暨面積如右圖表所示；本案宗地位於圖解區地段，面積僅登記至整數位。
本院民事庭於102年3月13日定期調解，調解委員吳坤仁手寫
調解內容略以：共有人陳國雄、蕭智鴻、李碧珠、余進欽等因對101（應為102）年1月29日南投地政事務所0039號複丈成果圖中因蕭智鴻增加面積230平方公尺，不願依101年12月11日和解內容彌補地價，導致無法達成和解等語，經原告、被告蕭智鴻之代理人林文峯、被告陳國雄之代理人陳麗玉、訴外人黃中南簽名其上。調解委員吳坤仁於調解程序筆錄上「調解成立」、「調解成立內容詳如另紙調解成立筆錄」及「其他」處打勾，「其他」部分記載略以：依調解內容本件為部分同意調解，部分調解不成立。調解委員吳坤仁簽名。嗣本院民事庭調解報告書（思股）之調解委員意見欄聲請人意見與相對人意見處載有：詳如調解內容。並記載：
本件有2地號，其中190之18地號之共有人同意調解，另190之2地號尚有未達成共識，調解不成立。委員簽名吳坤仁。本院民事庭擬辦事項則為：其他：190之18地號土地調解成立，擬辦人簽名王榮煌。
本院民事庭於102年3月13日製作正式蓋有本院大印之調解筆錄，內容不含190之2地號土地，當事人亦無被告蕭智鴻。
本院民事庭於102年3月14日製作正式蓋有本院大印之調解不
成立證明書，內容略以：關於南投縣南投市○○○○段○○○○○○號土地即系爭土地部分調解不成立。
上開證明書於102年3月19日送達原告李碧珠、余進欽。原告李碧珠、余進欽於102年3月28日提起本件履行分割協議之訴。
四、兩造爭執事項：原告訴請被告應履行本院民事庭101年度司調字第87號分割共有物事件中101年12月11日和解內容之分割方式，有無理由？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○○號、面積7909平方公
尺之系爭土地，為被告蕭智鴻、陳國雄、原告李碧珠、余進欽4人共有，應有部分各為27255分之9085、27255分之3646、27255分之7262、27255分之7262；原告曾於101年8月3日以被告及訴外人黃中南為相對人向本院民事庭聲請系爭土地及190之18地號土地之分割共有物調解，經本院民事庭以101年度司調字第87號即系爭調解事件辦理，系爭調解事件中，被告蕭智鴻曾委任代理人林文峯參與調解，被告陳國雄委任代理人陳麗玉參與調解。其中系爭土地及190之18地號土地歷經101年8月21日、101年10月9日、101年12月11日調解程序，均由調解委員吳坤仁於調解程序筆錄上勾選「調解成立」，並由本院民事庭就歷次調解程序筆錄內容函請地政機關繪製分割成果圖：其中調解委員吳坤仁於101年8月21日調解期日繪製之分割草圖，經南投縣南投地政事務所製成複丈日期101年9月17日複丈成果圖（下稱第一次附圖），復經兩造於101年10月9日調解期日同意依第一次附圖分案分割並簽名確認；嗣兩造另於101年12月11日調解期日對於分割方案重新約定，由調解委員吳坤仁於該第一次附圖上繪製分割略圖並加註文字作為「和解內容」，經南投縣南投地政事務所製成系爭成果圖，而兩造於102年3月13日調解期日，於載有系爭土地無法達成和解及190之18地號土地之分割方式之調解內容上簽名，由調解委員吳坤仁製成部分同意調解、部分調解不成立之調解程序筆錄，嗣由本院民事庭於同日就190之18地號土地之分割方法製成蓋有大印之正式調解成立筆錄，於102年3月14日製成系爭土地調解不成立證明書等節，業為兩造所不爭，並經本院依職權調取本院民事庭101年度司調字第87號分割共有物調解事件卷宗審閱無訛，堪認為真。㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。次按契約之成立須當事人有就契約必要之點意思合致之事實，始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。又協議分割共有物亦為契約一種，必須共有人全體以消滅共有關係為目的，同意分割方法之意思合致，始生協議分割之效力（最高法院88年度台上字第661號判決意旨參照）。由上開說明，可知分割共有物之協議，係以分割之方法為標的，經由共有人就分割之方法進行之協議，必須經全體共有人對共有物如何分配達成意思合致始成立。若分割協議就共有人如何分割、各共有人分割後可得分配之位置、相鄰道路之確切位置或由何各共有人單獨或共有取得各分配之土地、如有未依應有部分比例分配時，補償價金如何計算等等必要之點未有意思合致之事實，自難認共有人間分割協議已成立。
㈢原告固主張兩造於101年12月11日調解期日及102年1月29日
現場測繪分割方案時，已達成系爭土地之分割協議等語，惟為被告蕭智鴻所否認，經查，系爭調解事件於101年8月21日、101年10月9日、101年12月11日調解期日之調解程序筆錄、調解報告書（思股）等，就系爭土地及190之18地號土地固均有「調解成立」之記載，惟不論何次「調解成立」均由兩造於次調解期日更正或另為新調解內容，此由101年8月21日之分割方案草圖及第一次附圖，本由原告分得系爭土地最左邊位置、被告蕭智鴻分得中間、被告陳國雄分得右邊位置，而兩造於101年12月11日之分割略圖中，已改為被告蕭智鴻分得系爭土地最左邊位置，原告分得中間位置一情即可明瞭，足認本院民事庭於製成正式（即蓋有大印）之調解成立筆錄前，兩造尚有隨時變更調解內容，而不受前調解內容拘束之情形，此有調解委員吳坤仁到庭證述：「這個案件調了2次，2次都有結果，1次是8月21日，後來又推翻掉。陳國雄的部分，他說他想錯了，要換過來另外一邊，所以8月份的那個大家就同意不承認了。後來在12月11日那次，大家都同意那個圖，都講好了，且有簽名。後來要寫調解筆錄的時候，有一造當事人又說不要，就是分到Ｇ的蕭智鴻」等語在卷可證（見本院卷第48頁），是縱系爭調解事件歷次調解期日均有調解委員、司法事務官於調解程序筆錄、調解報告書上書寫「調解成立」及兩造於分割草圖、分割略圖上之簽名，毋寧應視為調解程序進行中之初步共識以及就調解進度為記載，尚難認兩造有確定以該內容為調解成立內容之合意，而系爭調解事件之102年3月13日調解成立筆錄已明文：「聲請人原請求分割共有物調解事件之土地為南投縣南投市○○○○段○○○○○○○號土地及系爭土地，僅就南投縣南投市○○○○段○○○○○○○號土地成立調解，系爭土地調解不成立，調解成立內容如下：（後略）」等語，並於102年3月14日就系爭土地調解不成立製成調解不成立證明書，亦證被告抗辯兩造於系爭調解事件時未就系爭土地達成分割協議，應屬可採。是原告稱兩造就系爭土地已成立分割共有物之協議等語，尚不足採。
㈣況依系爭調解事件101年12月11日之和解內容所示，固有記
載：「④編號Ｆ面積1046平方公尺由陳國雄分得。⑤編號Ｇ面積依圖分割甲乙線與丙丁線平行，丙丁線與污水池之距離必須間隔1公尺，面積以實測為準由蕭智鴻分得。⑥編號Ｈ以實測面積由李碧珠、余進欽共同取得，各取得應有部分1/2。⑦編號Ｇ蕭智鴻應分得面積2606平方公尺，與編號Ｈ李碧珠、余進欽應分得面積4167平方公尺，經實測分割後Ｇ、Ｈ面積如互有增減時，增加者必須以公告現值向對方購買」等語，惟共有人確切位置如何未經測量，實際分配之位置、面積等尚屬不明，僅憑分割略圖未附複丈成果圖，分割之位置、面積亦無從由此確定，因此難認兩造於101年12月11日簽署該和解內容時各共有人分割之位置、面積已明確，且就系爭土地分割後各共有人分配之位置、面積如何已達成意思合致，則兩造間就關於系爭土地之分割協議契約即難認已成立。
㈤又兩造會同地政機關於102年1月29日現場測量時，並非以
101年12月11日分割略圖及和解內容文字所示「丙丁線（即被告蕭智鴻與原告分得土地之分界線）與污水池之距離必須間隔1公尺」之條件為測量，此有證人林文峯證述略以：到現場汙水池旁邊又有一個蓄水池與擋土牆，所以無法測，不知道是要以汙水池還是蓄水池，我有電話請示蕭智鴻，他說以不要破壞建物為原則；我是以擋土牆的點讓地政人員測等語為證（見本院卷第64頁至64頁背面），亦與證人即南投縣南投地政事務所現場測量人員楊統極證述：我記得是當事人另外指一個擋土牆的位置，並非圖面（即101年12月11日分割略圖）上的位置等語相符（見本院卷第66頁背面），堪認102年1月29日繪測基準點與101年12月11日分割略圖並非相同，非為同一份協議內容，難認系爭成果圖所示之位置及面積，即可作為101年12月11日和解內容之附件或補充而使101年12月11日之和解內容具體明確致可成為契約之程度。㈥至證人林文峯固證述101年12月11日所指丙丁線與102年1月
29日現場指界均為了要保留全部建物等語（見本院卷第64頁背面至65頁背面），然現場出現101年12月11日分割略圖上所無之蓄水池及擋土牆，堪認被告蕭智鴻與原告所分得之土地位置、面積此分割共有物必要之點，因其分界基礎變動致已逸脫兩造於101年12月11日調解期日所能預見之範圍，且被告陳國雄之訴訟代理人陳麗玉稱：「（問：ＧＨ分割界線是何人所指？）當時我沒有跟下去，應該是原告與林文峯去指的」等語（見本院卷第35頁），足證兩造並無於102年1月29日就系爭土地分割之位置及面積達成全體合意之情，且102年1月29日之現場指界對於「補償價金」此一分割共有物之必要之點並未另行約定，是兩造既未明文約定補償方式，自難認有對分割共有物之必要之點已意思表示一致而於102年1月29日成立協議分割系爭土地契約。從而，101年12月11日和解內容及102年1月29日現場指界所繪製之系爭成果圖均欠缺契約成立之要件，且無從互相補充，是原告主張兩造間有成立以101年12月11日和解內容及102年1月29日系爭成果圖之協議分割系爭土地契約，即難認可採。
㈦退步而言，縱認兩造間上開協議分割系爭土地契約已經成立
，然南投縣南投地政事務所複丈日期102年1月29日複丈成果圖即系爭成果圖，亦經兩造於102年3月13日調解期日，於載有「共有人對系爭土地101（應為102之誤）年1月29 日南投地政事務所0039號複丈成果圖中因蕭智鴻增加面積230㎡不願依101年12月11日和解內容彌補地價導致無法達成和解」等語之調解內容上簽名確認，堪認兩造亦於嗣後同意系爭土地之分割協議不成立，亦即可認兩造或已另以合意解除上開協議分割契約，則分割協議已不存在，原告自無從依101年12月11日和解內容、分割略圖及102年1月29日現場指界所繪之系爭成果圖請求履行協議分割共有物。
六、綜上所述，原告未能證明兩造於101年12月11日、102年1月29日就系爭土地確有成立分割共有物之協議，縱有成立，兩造亦已合意解除上開協議，該協議嗣後既已不存在，從而，原告依履行共有物分割協議之法律關係，請求被告應偕同原告辦理系爭土地分割登記，分割方法為如系爭成果圖所示：編號Ｇ部分面積2836平方公尺之土地，由被告蕭智鴻單獨取得；編號Ｈ部分面積3937平方公尺之土地，由原告共同取得，依應有部分各2分之1保持共有；編號Ｆ部分，面積1046平方公尺之土地，由被告陳國雄單獨取得。被告蕭智鴻應補償原告各86,250元，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 洪聖哲