臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第236號原 告即反訴被告 國立台灣大學法定代理人 楊泮池訴訟代理人 陳榮昌律師被 告即反訴原告 吳錫棟訴訟代理人 許宜嫺律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段四九、五○、五二、五四、五
六、四三地號土地如附圖一即南投縣竹山地政事務所民國一百零二年八月一日複丈成果圖所示標示49、49（1）、50（16）部分面積合計九○點三五平方公尺之鐵皮竹屋、標示49（3）、56（4）部分面積合計四四一點八一平方公尺之雜作物、標示49（4）、49（10）、50（17）、50（22）、56（5）部分面積合計二九○四點四二平方公尺之雜作物、標示49（5）、50（3）部分面積合計七點五九平方公尺之木架倉庫、標示49（6）、49（7）、49
（9）、50（8）、50（12）、50（18）、56（2）、56（3）面積合計一○五五點八五平方公尺之水泥路、標示49（8）、56部分面積合計四五點六三平方公尺之雜作物、編號50部分面積二一七九點三平方公尺之雜作物、標示50（1）部分面積五點一八平方公尺之小木屋、標示50（2）部分面積零點七一平方公尺之小木屋、標示50（4）部分面積三六點三七平方公尺之步道、標示50
（5）部分面積二六點六四平方公尺之竹架倉庫、標示編號50（6）部分面積七點八平方公尺之竹架倉庫、標示編號50（7）部分面積十點四二平方公尺之竹架倉庫、標示50（9）部分面積一二六點七二平方公尺之雜作物、標示50（14）部分面積四四點四一平方公尺之竹架苗圃、標示50（15）部分面積八點四平方公尺之竹架倉庫、標示50（20）部分面積三三一點一六平方公尺之雜作物、標示52（1）、54（1）部分面積合計九點二五平方公尺之竹架倉庫、標示52（2）、54（2）部分面積合計七點五平方公尺之小木屋、標示56（1）部分面積五點七六平方公尺之雜作物、標示43部分面積一二六九點九二平方公尺之雜作物及如附圖二即內政佈國土測繪中心鑑測日期為民國一百零三年三月十三日之鑑定圖所示圖示G-B-C-F-G連接線範圍面積合計二五點一四平方公尺之竹架倉庫拆除，並將前開占有部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，法定代理人原為李嗣涔，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為楊泮池，經於民國103年7月9日具狀聲明承受訴訟，並由本院將繕本送達被告，依首揭條文之規定，已生承受訴訟效力，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件原告起訴請求被告拆除地上物返還土地，而被告提起反訴，則係請求確認被告即反訴原告所有地上物就原告即反訴被告所有土地之地上權登記請求權存在，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，亦即當事人所主張之權利由同一法律關係發生，故其提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受裁判事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○號，地目道，面積894.40平方公尺、同段50地號，地目林，面積6,383.75平方公尺、同段52地號，地目道，面積210.76平方公尺、同段54地號，地目林，面積516.64平方公尺等4筆土地上，如起訴狀附圖所示面積合計0.6728公頃之地上建物（含坐落同段50地號土地，面積0.001公頃，編號A之竹架倉庫、坐落同段50地號土地，面積0.0008公頃，編號B之竹架倉庫、坐落同段50地號土地，面積0.0026公頃，編號C之竹架倉庫、坐落同段50地號土地，面積0.0027公頃，編號D之竹架苗圃、坐落同段50地號土地，面積0.0001公頃，編號E之鐵皮水塔、坐落同段50地號土地，面積0.0044公頃，編號F之竹架苗圃、坐落同段50地號土地，面積0.001公頃，編號G之竹架倉庫、坐落同段
49、50地號土地，面積合計0.0090公頃，編號H之鐵皮竹屋、坐落同段50地號土地，面積0.0045公頃，編號I之竹架倉庫、坐落同段50地號土地，面積0.0113公頃，編號J之竹架苗圃、坐落同段49、50地號土地，面積合計0.0008公頃，編號K之木架倉庫、坐落同段50、52、54地號土地，面積合計
0.0029公頃，編號L之小木屋、坐落同段52、54地號土地，面積合計0.0011公頃，編號M之竹架倉庫、坐落同段50地號土地，面積0.0001公頃，編號N之塑膠水塔、坐落同段50地號土地，面積0.0001公頃，編號O之塑膠水塔）拆除，並將面積0.7435公頃之草生地及0.0707公頃之道路地返還原告。
嗣於102年11月21日、103年4月24日、103年7月9日迭次以書狀變更其聲明，最後變更為如主文第一項所示。被告即反訴原告則於103年1月14日提起反訴時原聲明：請求確認反訴原告就反訴被告所有如附圖一所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地，面積83.8平方公尺，編號50（16）部分土地之地上權登記請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告就前揭部分土地為地上權登記。嗣於103年6月6日以答辯㈡暨反訴準備㈠狀，將其反訴聲明變更為：請求確認反訴原告就反訴被告所有如附圖一所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積合計90.35平方公尺，編號49、49（1）、50（16）部分土地之地上權登記請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告就前揭部分土地為地上權登記。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首揭條文之規定，均應准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴方面：㈠原告主張：
⒈坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土
地（下稱系爭土地）之所有權人為中華民國，現由原告管理，原告爰以管理者之身分，提起本件訴訟。經查，被告雖曾與國立台灣大學農學院實驗林管理處就台大溪頭營林區第五林班地第1286號竹林地其中之0.9500公頃部分訂有保管契約（下稱系爭林地保管契約），但因被告違約，業由國立台灣大學農學院實驗林管理處予以終止契約收回土地，並經本院87年度訴字第218號、臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第266號判決確定。被告現未經原告同意，無權占用系爭土地，並在其上設置栽種鐵皮竹屋、木架倉庫、竹架倉庫、竹架苗圃、小木屋、水泥路、步道、雜作物等系爭地上物，原告自得本於所有權，請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地。
⒉被告雖辯稱前開判決確定後，因於91年9月間已依照原告
之通知，繳納88年度之租金及滯納金完畢，應視為原租賃契約之延續，被告占有系爭土地即有合法權源云云。惟查，系爭土地為國有林地，不得與任何人成立租賃關係，被告與國立台灣大學農學院實驗林管理處所簽定者係保管契約而非租賃契約。被告所保管者為竹林，就非竹林土地所保管者如經原告許可，其所生產竹木、竹筍仍歸原告所有，被告應將收益之10之1返還原告，其契約內容實與寄託契約相符，又被告所繳費用實為保管契約終止前所積欠之規費，其性質則為受益金及滯納金，而非租金，本件即無民法第451條所規定不定期限繼續契約之情。且前開判決確定後，原告業經本院95年度執字第12541號強制執行程序收回系爭土地，本件情況係被告重行闖入而為無權占有，與原保管契約並無關聯。況前開確定判決既已認定系爭林地保管契約經合法終止，被告更不得於本件訴訟程序再為相反之主張。
⒊關於如附圖二所示坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地，
面積合計25.14平方公尺，圖示G-B-C-F-G連接線範圍內之竹架倉庫部分，應以內政佈國土測繪中心鑑測日期為103年3月13日之鑑定圖為準，與被告提出竹山地政事務所88年8月27日之複丈成果圖無涉。
並聲明：如主文第一項所示；原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以下列情詞抗辯：
⒈按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特
殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。此有最高法院72年台上字第2673號判決意旨可供參照。經查，原告曾以被告擅伐竹林整地、擅建貨櫃屋等情，訴請終止系爭林地保管契約，業經本院87年度訴字第218號、臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第266號判決被告敗訴確定，然原告卻又於91年9月間通知被告繳納88年度之租金及滯納金，被告並已於91年9月18日繳納完畢。原告此舉已足讓被告產生被告仍具保管人地位且系爭林地保管契約仍繼續存在之合理信賴，並在系爭土地上使用收益，本件即應類推適用民法第451條之規定，視為兩造以不定期限租賃契約之關係延續原來之租賃關係。是依前揭最高法院判決意旨，原告復向被告訴請拆屋還地，顯屬權利濫用並違背誠信原則。
⒉又依最高法院之判決見解，可知我國實務上係認同竹林保
管契約之性質上應屬租賃關係，因而原告本於租賃關係所收取之受益金，其性質上當即相當於租金無誤。原告雖又聲稱系爭林地保管契約之性質上應相當於寄託契約，但就被告需依約按年繳交受益金，且因係一年一期繳納，而會產生滯納金之情形以觀，此又與寄託契約之受託人原則上應為無償，於契約約定下始得請求報酬之態樣有別，故系爭林地保管契約亦非寄託契約。
⒊附圖一及附圖二之製作，因未比對88年土地重測前之原始
地籍資料，導致測量結果發生誤差，使得坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下逕稱系爭○○○段000○0地號土地）之測量結果產生偏移而與相鄰地號土地發生經界錯誤之情：
①依據系爭○○○段000○0地號土地重測前之原始地籍圖
及南投縣竹山地政事務所88年8月27日之土地複丈圖及面積計算表，如附圖二所示坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地，面積合計25.14平方公尺，圖示G-B-C-F-G連接線範圍內之竹架倉庫部分，本應係坐落於系爭○○○段000○0地號土地上，並未占用原告所有系爭土地。詎系爭○○○段000○0地號土地經進行清理測量後竟向北大幅度偏移，才導致被告所有前開竹架倉庫有部分坐落於南投縣○○鄉○○段○○○號土地上，而被誤認為無權占有。
②按信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，司法院大
法官會議釋字第525號、186號解釋，即係闡釋信賴保護原則之適用，而賦予善意信賴公信原則之人取得因其信賴而受保障之權利。本件被告原為系爭○○○段000○0地號土地之所有權人，系爭○○○段000○0地號土地雖已於92年間由第三人拍定取得，但坐落其上之竹架倉庫是由被告於土地所有期間，因信賴原始地籍資料而興建完成。被告既確信前開竹架倉庫係完全坐落在自己所有之土地上，縱與清理測量後之結果有所誤差，被告仍應受信賴原則保護，原告自不得向被告訴請拆屋還地。⒋故退步言，縱認被告占有系爭土地欠缺占有權源，惟如附
圖二所示坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地，面積合計
25.14平方公尺，圖示G-B-C-F-G連接線範圍內之竹架倉庫，其實際位置應係座落於南投縣○○鄉○○段○○○號土地北邊之系爭○○○段000○0地號土地上，原告就此部分訴請拆屋還地，為無理由，應予駁回。
並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴方面：㈠反訴原告主張：
⒈按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法。最高法院96年台上字第22303號判決意旨可資參照。
⒉反訴原告之祖先始於清朝年間即在系爭土地上聚集開墾，
迄今已逾百年，此有清代光緒、同治年間為證明業主權所發給之憑證可證。而訴外人即反訴原告之祖母吳月素真係於60年代初期在反訴被告所有如附圖一所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積合計90.35平方公尺，編號49、49（1）、50（16）部分土地上搭建地上物居住，嗣吳月素真過世後，續由反訴原告持續居住迄今。吳月素真並非系爭林地保管契約之當事人，故並非以管理竹林之意思而係以搭建地上物為目的占有使用系爭土地，並長久居住於該處，顯係以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有，嗣吳月素真亡故後，由反訴原告本於同旨繼續占有使用，迄今已達至少20年以上。反訴被告對前開事實知之甚詳，且於本院87年度訴字第218號事件審理時，系爭地上建物既已存在，反訴被告卻未將之列為請求拆除之標的，顯見反訴被告有容忍反訴原告繼續使用系爭地上建物之意。是依民法第772條準用同法第769條之規定暨前揭最高法院判決意旨，反訴原告就前開如附圖一所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積合計90.35平方公尺，編號49、49（1）、50（16）部分之土地，已取得地上權登記請求權而得請求登記為地上權人，反訴原告請求確認地上權登記請求權存在即屬有據，反訴被告自不得再向反訴原告請求拆屋還地。
並聲明：①請求確認反訴原告就反訴被告所有如附圖一所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積合計
90.35平方公尺，編號49、49（1）、50（16）部分土地之地上權豋記請求權存在。②反訴被告應容忍反訴原告就前揭部分土地為地上權登記。③反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告則以下列情詞抗辯：
⒈反訴原告雖主張如附圖一所示坐落南投縣○○鄉○○段○○
○○○○號土地，面積合計90.35平方公尺，編號49、49（1）、50（16）之鐵皮竹屋，為反訴原告祖母吳月素真基於建造建物之目的於67年1月21日所興建，並由反訴原告基於同一意思接續占有，因而取得地上權登記請求權云云。然查，系爭土地於臺灣光復前原為日本東京帝國大學演習林，因無業主權之漢人在此濫墾，為安定其生活，乃核發保管竹林許可證，交由保管人保管，光復後則由中華民國接收，並交付反訴被告作為教學使用迄今。竹林保管人僅係以保管土地上竹林之意思而占用土地，無論是吳月素真或反訴原告或其他保管人暨其家屬，渠等在系爭土地上建築地上物，當僅有管理竹林而無行使地上權之意，其性質上即與行使地上權有間。況系爭土地由反訴被告於87年聲請強制執行收回時，其上並無前開鐵皮竹屋，顯然反訴原告無權占有迄今應未逾10年，何來地上權之時效可言。⒉反訴原告在本件訴訟前，尚未以具備時效取得地上權之要
件為由，向地政機關申請為地上權之登記，就逕行提起本件反訴，其請求顯因不符合法定程序而屬無理由，應予駁回。
⒊依國有財產法第28條規定，主管機關或管理機關對於公用
財產不得違背其事業目的或原定用途而為使用，森林法第6條第2項亦規定，經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。系爭土地既為國有之公用財產，且經編定為林地，自不得作為在其上有建築物或其他工作物之目的使用，亦即不得作為地上權之標的，必須是建地才有地上權的問題。
並聲明：①反訴原告之訴駁回。②反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之系
爭土地之所有權人為中華民國，現由原告管理。坐落系爭土地上如附圖一、二所示之鐵皮竹屋、木架倉庫、竹架倉庫、竹架苗圃、小木屋、水泥路、步道、雜作物等系爭地上物，則為被告所有。
㈡被告曾與國立台灣大學農學院實驗林管理處就台大溪頭營林
區第五林班地第1286號竹林地其中之0.9500公頃部分訂有保管契約即系爭林地保管契約，因被告違約，業由國立台灣大學農學院實驗林管理處予以終止契約收回土地，並經本院87年度訴字第218號、臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第266號判決確定。
㈢系爭林地保管契約經終止後，原告曾於91年9月間通知被告
繳納88年度之租金及滯納金，被告並已於91年9月18日繳納完畢。
四、本件兩造爭執之處在於：㈠被告所有前開地上物占用系爭六筆土地有無合法權源？㈡反訴原告即被告主張其就標示49、49（1）、50（16）部分面積合計90.35平方公尺之鐵皮竹屋占有之土地已取得地上權登記請求權，有無理由？茲析述如下：
㈠本訴部分：
1.原告主張：系爭土地為中華民國所有，管理機關為原告，被告於系爭土地上搭設如附圖一、二所示之地上物（其中標示50（10）、50（11）部分之竹架苗圃、雜作物已於起訴後拆除）等情，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本、實測位置圖、現場照片等件附卷為證（見本院卷第7頁、第9頁至第17頁、第43頁至第44頁），且經本院先後會同兩造、南投縣竹山地政事務所人員及內政部國土測繪中心履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第28頁至31頁、第72頁至第73頁），並有南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖即附圖一及內政部國土測繪中心鑑定書圖即附圖二在卷可按（見本院卷第34頁、第75頁至第76頁），復為被告所不爭，堪認原告此部分之主張為真實。
2.被告雖辯稱：兩造間曾就系爭土地訂有竹林保管契約，而原告曾於91年9月間通知被告繳納88年度之租金及滯納金，被告並已於91年9月18日繳納完畢，原告此舉已足讓被告產生被告仍具保管人地位且系爭林地保管契約仍繼續存在之合理信賴，並在系爭土地上使用收益，本件即應類推適用民法第451條之規定，視為兩造以不定期限租賃契約等語，並據其提出收據一紙為證（見本院卷第55頁）。然查，原告雖不否認曾於91年間向被告收取受益金及滯納金一節，惟被告曾於82年間偕同訴外人吳如卿、賴威光就原台大溪頭營林區第五林班地第一二八六號竹林地其中之0.9500公頃土地，共同與國立台灣大學農學院實驗林管理處簽訂竹林保管契約。嗣因被告違約砍伐竹林，搭建地上物，原告遂於87年6月4日對被告及訴外人吳如卿、賴威光起訴主張終止前開契約，並請求其三人拆除地上物及返還土地，經本院87年度訴字第218 號及臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第266號判決原告勝訴確定一節，為兩造所不爭，並經本院調閱前開卷宗核閱無誤，堪信為真實。足見兩造間原有之竹林保管契約係經原告於87年6月4日提起前開訴訟時合法終止而消滅，且原告已為交還土地之意思表示。此與民法第451條所規定之租賃契約因租賃期限屆滿而消滅，且出租人就承租人繼續使用收益租賃物未為反對之意思表示，因此發生視為以不定期限繼續契約之效力之情況，顯然不同，本件尚難以該法條比附援引或類推適用之。況被告於前開判決後既仍未履行拆除地上物及交還土地之義務，原告向被告收取使用土地之對價，亦不當然即認原告另行同意被告使用系爭土地。是被告前開所辯，尚非有理。
3.被告又辯稱：如附圖二所示標示G-B-C-F-G連接線範圍內之竹架倉庫，本應係坐落於南投縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上，並未占用原告所有系爭土地。詎前開○○○段000○0地號土地經進行土地清理測量後竟向北大幅度偏移，才導致被告所有前開竹架倉庫有部分坐落於南投縣○○鄉○○段○○○號土地上，而被誤認為無權占有，本於信賴保護原則，原告自不得向被告請求拆除等語。經查，系爭43、50地號土地之經界線及面積曾因清理測量錯誤更正而於88年8月27日為變更，坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地之位置亦因此往北偏移等情，固有南投縣竹山地政事務所103年6月4日竹地二字第0000000000號函文所附之複丈成果圖一紙為證（見本院卷第100頁至第101頁）。然查，原告前開竹架倉庫係以竹子簡單搭建柱子及橫梁，再以帆布木板覆蓋頂上之無牆涼棚，其內放置廢棄雜物，此觀原告提出之編號C相片自明（見本院卷第14頁）。是依該竹架倉庫之結構及用途，原告是否於88年8月27日即系爭43、50地號土地經界線變更之前即已將前開竹架倉庫搭建完成，已有可疑。況前開竹架倉庫確實部分占用系爭50地號土地如附圖二所示G-B-C-F-G連接線範圍內面積合計25.14平方公尺土地一節，業據內政部國土測繪中心鑑定無誤。而土地地籍測量之認定乃屬地政機關之職權，被告是否因信賴土地地籍測量結果以致發生拆除房屋之損害，乃屬被告對地政機關得否請求賠償之問題，被告不因地籍測量錯誤之更正而取得占有之合法權源。是被告前開所辯，亦無可採。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。被告所辯，既無可採，已如前述，且其復未就占有系爭土地之合法權源提出其他事證供本院審酌，從而，原告本於所有權之作用，請求被告應將系爭土地上如主文第一項所示之地上物拆除，並將土地返還予原告，洵屬正當，自應准許。
㈡反訴部分：
⒈按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋
還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，此有最高法院88年度台上字第404號、96年台上字第2303號判決可資參照。次按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人。民法第772條準用第769條，固有明文，然地上權為物權之一種，主張時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，此亦有最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930號判決意旨可資參照。
⒉反訴原告雖主張：反訴原告之祖先始於清朝年間即在系爭土
地上聚集開墾，迄今已逾百年，而訴外人即反訴原告之祖母吳月素真係於60年代初期在反訴被告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示標示49、49（1）、50（16）部分土地上搭建鐵皮竹屋居住，嗣吳月素真過世後，續由反訴原告持續居住迄今。而吳月素真係以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有，嗣吳月素真亡故後，由反訴原告本於同旨繼續占有使用，迄今已達至少20年以上。是反訴原告就前開土地有地上權登記請求權存在，並提出清代執照影本兩紙、林務局農林航空測量所空照圖三紙為證。然為反訴被告所否認，並辯稱前開鐵皮竹屋係反訴原告於反訴被告起訴請求拆屋還地之後才搭建等語。經查，反訴原告主張：其祖先於清代即在系爭土地聚集開墾等語，其祖母並在前開搭建前開鐵皮竹屋居住等語，縱認為真，則其祖先及祖母應係本於所有權之意思占有使用土地，並非以行使地上權之意思占有系爭土地。再觀諸反訴原告提出攝於80年10月12日之空照圖，反訴原告所指之地點尚無法確認有何建物存在，縱有建物存在，亦難認其與反訴原告提出攝於67年1月21日及98年9月1日空照圖上所指之建物為相同之建物。足見反訴原告主張前開鐵皮竹屋占用之基地均為反訴原告所使用，反訴被告並未反對等語，難認有據。此外，反訴原告又無法舉證證明其祖母及伊均係基於行使地上權之意思占有系爭土地，是其以其祖母係以行使地上權之意思占有系爭土地，其祖母亡故後，其亦本於同一之意思接續占有，長達20年以上為由，主張依民法第772條準用第769條之規定，取得地上權登記請求權，而合法占有系爭土地等語，亦非可採。
⒊反訴原告既無法舉證證明其係基於行使地上權之意思占有系
爭土地，則其請求確認就系爭49、50地號土地上如附圖一所示標示49、49（1）、50（16）部分面積90.35平方公尺之土地有地上權登記請求權存在及反訴被告應容忍其為地上權登記，即非有理，應予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第二庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 黃婉淑