臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第353號原 告 新天一行銷顧問有限公司法定代理人 余麗莎訴訟代理人 曾彥錚律師被 告 天一大飯店股份有限公司法定代理人 鄭水讚上列當事人間因履行契約事件，本院於民國103 年2 月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應協同原告向南投縣政府申請核發原告經營旅館業所需之旅館業登記。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告之法定代理人余麗莎於民國100 年7 月28日，以個人名
義與被告簽訂「天一大飯店委託經營管理合約」，約定余麗莎每月給付被告委託使用費新臺幣（下同）70萬元，被告同意余麗莎管理被告所有門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○ 段○○號「天一大飯店」之建物全部（下稱系爭標的）以經營旅館業，契約期間至115年7月31日止。雙方並於同日簽定承諾書，約定簽約後被告同意由原告取代余麗莎之契約當事人地位，另行訂立與上開契約內容完全相同之契約。兩造遂於102年1月11日按該承諾書之約定，重立新「天一大飯店委託經營管理合約」（下稱系爭契約) 。系爭契約名稱雖有「委託經營管理」，然營業利益係由原告自行收取，僅需每月交付被告固定金額之「委託使用費」，而因營業所生之費用、稅捐則皆由原告負責繳納，目的事業主管機關及稅捐稽徵主管機關皆認定系爭契約為「租賃契約」，故系爭契約應定性為「租賃契約」。
㈡系爭契約第7 條僅約定原告於經營管理期間，營業上需開立
發票時，被告同意以其名義開立，並未限制原告不得自行申請發票使用。且依加值型及非加值型營業稅法第2 條、第3條第1 、2 項、第6 條、第28條及第32條第1 項，及財政部91年6 月21日台財稅字第0000000000號函規定，出售貨物或提供勞務予他人，且係自行取得對價者，皆應以自己名義開立統一發票交付買受人，原告自不得違法開立被告發票。況原告經營系爭標的之初，曾以被告名義開立發票，然迭受稅捐機關口頭警告與糾正，為求合法經營，避免逃漏稅捐之處罰，始以自己名義開立發票，原告並未違反系爭契約之約定。至於被告抗辯原告如繼續開立被告名義之發票，即不致被主管機關裁罰，應係不知或誤解法令所致。
㈢依系爭契約第6 條約定，原告應合法、正當地經營管理系爭
標的，如有違反法令，致遭政府機關書面通知、警告、糾正或其他一切不利處分行為時，原告願負責排除，如須被告之行為，被告願意配合。且依發展觀光條例第55條第3 項、旅館業管理規則第4 條第1 項及第28條之1 第2 、3 項之規定，為確保契約利益之實現與履行，縱非屬系爭契約之主給付義務，亦可認被告依系爭契約應負之附隨義務，需協同原告向主管機關申辦旅館業登記，否則原告將受主管機關依法禁止營業，致系爭契約目的難以達成。然系爭契約簽訂後，被告雖依約將系爭標的交付原告經營管理，卻拒絕配合原告向南投縣政府觀光處申辦新旅館業登記證之核發，致原告僅能無照經營。經南投縣政府於102 年1 月22日以府觀管字第0000000000號函，命被告應於文到15日內依旅館業管理規則第28條之1 會同原告申辦核發旅館業登記證，否則將依法開罰，並於102 年2 月21日至現場勘查後，於同月26日以府觀管字第00000000000 號函，認定原告違反旅館業管理規則第4條之規定，依發展觀光條例第55條第3 項規定，裁罰原告35萬元罰鍰，並勒令停止營業。然原告發函催告被告配合申辦旅館業登記，被告均置之不理，被告之行為顯已違背法律及契約義務，而有促其履行之必要。且原告已向南投縣政府觀光處洽詢，原告聲請換發執照無須重新勘查，被告原有之登記證，並無撤銷之可能。為此依系爭契約第6條及民法第199條第1項之規定提起本訴，並聲明：如主文第1項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面則抗辯辯略以：㈠被告係將系爭標的委託原告經營管理，並非將系爭標的出租
予原告，系爭契約亦約定，如原告有違法情事，被告可以糾正。故系爭契約之性質為委託經營管理契約，並非租賃契約。
㈡依系爭契約第7 條之約定，原告於經營期間，被告同意原告
開立被告之統一發票，無庸自行申請統一發票使用，原告自行申請統一發票使用，已違反系爭契約之約定，故南投縣政府依法處罰原告，本即應由原告自行承受，與被告無關。
㈢天一大飯店為觀光飯店，依法不得變更名稱，縱委託他人管
理或出租予他人亦無法更名，僅可讓渡。而系爭標的第9 樓與第10樓並未取得建造許可，如被告申請變更系爭標的之名稱，主管機關南投縣政府即須會同建管課、工商課等單位會勘，則被告就系爭標的原取得之旅館業登記照，恐遭撤銷，造成兩造重大損失，原告如無法保證被告所有登記證不會遭吊銷，被告即無法配合原告辦理變更登記。聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告法定代理人余麗莎於100 年7 月28日，以個人名義與被
告簽訂天一大飯店委託經營管理合約，兩造並附加承諾書，明定事後被告同意由原告取代余麗莎之契約當事人地位。
㈡兩造復於102 年1 月11日訂立新合約，除契約當事人外，其餘內容均與上開委託經營管理合約相同。
㈢被告拒絕配合原告向南投縣政府申辦旅館業登記證之核發，
以致原告被迫無照經營新天一大飯店，遭縣府以府觀管字第0000000000號行政處分裁罰35萬元罰鍰，並勒令停業。
四、兩造爭執事項：㈠系爭天一大飯店委託經營管理合約書之定性為何？㈡原告於委託經營管理期間，自行申請發票使用，而未使用天
一大飯店的原有發票，此舉是否構成違約？㈢被告是否應配合原告申辦旅館業登記證？
五、本院之判斷：㈠系爭天一大飯店委託經營管理合約書之定性為何？⒈按解釋意思表示，應探求當之人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。本件兩造對系爭契約定性之爭執，乃分別主張系爭契約為租賃或委託經營管理契約，且觀諸公司法第185 條第1 項第1 款規定：公司為左列行為，應有代表已發行股份總數2/3 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約，亦將租賃與委託經營分列為需股東會特別決議事項，故應先區別租賃與委託經營管理之差異所在。而所謂「出租全部營業」，係指公司將全部營業（包括營業用財產等），由承租人利用，以承租人之名義，並為其計算而經營，出租公司只收取租金；「委託經營」係指公司將全部營業委由受託人利用，惟受託公司係以委託公司之名義，並為其計算而經營，其營業上之損益概歸委託公司，委託公司握有指揮權，得監視經營者，並對受託公司負有一定之報酬給付義務。兩者主要差異在於：①有無一定報酬給付義務或由一造負擔租金性質之給付義務；②有無指揮監督權；③營業上損益由何人負擔。故若契約約定：委託之一造因需負擔營業上損益，而可對他造就經營管理內容為指揮監督，並對之給付一定之報酬，方屬委託經營契約；反之，委託之一造無須負擔營業上損益，又無指揮監督權及給付一定報酬之義務，而受託之一造僅負擔租金性質之給付義務，並自負營業上損益，縱兩造簽訂之契約形式上以委託經營管理之名，亦無礙認定該契約本質實為租賃性質。
⒉查本件系爭契約第1 條及第14條分別約定：被告將南投縣○
里鎮○○路○ 段○○號建物全部委託原告經營管理收益；原告在經營管理期間應付一切管理責任，因營業管理所生一切損害與被告無關。此與被告於言詞辯論所述：被告委託原告管理經營的收益，每月給被告70萬元，其餘都是原告的營收等語相符（見本院103 年2 月19日言詞辯論筆錄），顯見系爭契約確實約定，被告無須負擔營業上損益，而由受託之原告自負盈虧。另系爭契約第4 條所約定原告每月應固定給付被告委託使用費70萬元，性質上則可認屬租金性質。其他縱有被告所稱可糾正原告違法情事之合法性監督，卻非就原告實際經營管理內容之指揮監督，亦無給付原告一定報酬之約定。故被告依系爭契約既無須負擔營業上損益，又無指揮監督權及給付一定報酬之義務，而原告僅負擔租金性質之給付義務，並自負營業上損益，縱系爭契約名為委託經營管理合約書，實質上應肯認為租賃契約。
⒊況系爭契約第2 條第2 目及第16條關於期間及建物返還之約
定、第9 條被告對建物之保持義務、第12條轉租或轉讓之限制、第13條被告負擔稅捐之義務，分別與民法第450 條、第
455 條、第423 條、第429 條至第430 條、第443 條及第42
7 條等租賃章節之條文規定若干相合；其他如第3 條原告於契約成立時繳付保證金之義務，亦與實務上慣常約定之押金性質雷同，在在證明系爭契約應定性為租賃，而非被告所稱委託經營契約。
㈡原告於委託經營管理期間，自行申請發票使用，而未使用天
一大飯店的原有發票，此舉是否構成違約？⒈按營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人
；將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業；營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記；營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款、第3 條第
1 項、第2 項本文、第6 條第1 款、第28條及第32條第1 項本文，分別定有明文。承上述，本件系爭契約既應認定為租賃性質，且系爭契約第1 條及第2 條第1 款復約定由被告將系爭標的交由原告經營旅館業，則原告乃係銷售貨物、提供勞務、以營利為目的之私營事業營業主體，成為營業稅之納稅義務人，依法應以自身名義向主管稽徵機關申請營業登記，並於銷售貨物或提供勞務時，開立統一發票交付買受人。⒉被告雖抗辯原告依系爭契約第7 條規定，需以被告名義開立
發票，非由原告另以自身名義開具。細究系爭契約第7 條固約定，原告於經營管理期間，營業上需開立發票時，被告同意以被告之名義開立，但因此所產生之稅捐由原告負擔。然該條實僅約定被告有容讓原告以被告名義開立發票之義務，尚難逕解釋為原告僅能以被告名義開立發票。況如上述，原告依法應以自身名義申請營業登記並開立發票，而此守法義務復為系爭契約第6 條所明定，原告若未依上開規定申請營業登記並開立發票，於法未合，更屬違約。被告所辯，顯不足採。
㈢被告是否應配合原告申辦旅館業登記證？⒈依爭契約第6 條本文約定，原告應依法令，合法、正當地經
營管理，如有違反法令，致遭政府機關之書面通知、警告、糾正或其他一切不利處分行為時，原告願負責排除之，如須被告之行為，被告願意配合。查兩造間成立之系爭契約屬租賃性質，業如上述，且南投縣政府亦已於102 年1 月22日函文通知被告，應於文到後15日內依旅館業管理規則第28條之
1 ，與原告向南投縣政府申請核發旅館業登記證，有南投縣政府府觀管字第0000000000號函（見本院卷第15頁），在卷可稽。故本件已該當系爭契約第6 條本文，須被告之行為要件，是被告即有配合之契約義務。被告陳稱天一大飯店為觀光飯店，依法不得變更名稱，縱委託他人管理或出租予他人亦無法更名，僅可讓渡等語，於法未合，尚不可採。
⒉另按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利。是若契約當事人於履行系爭契約過程中，基於誠信原則須輔助實現他造之給付利益，即生此附隨義務。被告雖又辯稱，已將天一大飯店所有證照全部過戶給她，從開始到現在已經2 、3 年了，都是使用我天一大飯店的證照等等。惟原告先前雖以開立被告名義發票之方式經營，該方式業因南投縣政府函令違法，要求被告需配合申請旅館業變更登記，此即屬基於誠信原則而生，以輔助實現原告給付利益之協力附隨義務。被告所辯，殊非足採，原告自得援引系爭契約之規定訴請被告履行該協力義務。
⒊被告復以系爭標的第9 樓與第10樓並未取得建造許可，如被
告申請變更系爭標的之名稱，主管機關南投縣觀光處即須會同建管課、工商課等單位會勘，則被告就系爭標的原取得之旅館業登記照，恐遭撤銷，造成兩造重大損失，原告如無法保證被告所有登記證不會遭吊銷，被告即無法配合原告辦理變更登記等語置辯。惟縱被告上開辯詞屬實，僅係履約過程之一時性事實上困難，尚得於此違法狀態除去後辦理，非可逕行免除被告履行協力申請變更登記之附隨義務。況系爭標的第9 樓、第10樓是否合於相關規定，本應由主管機關依法認定，尚非以被告主觀認定為據，甚得引為不履行之理由者，被告上開辯詞顯屬無據，並不可採。
六、綜上所述，本件系爭契約應認定為租賃性質，原告依法即須於委託經營管理期間以自己名義申請並開立發票，被告亦負有配合原告申辦旅館業登記證之附隨義務。從而原告依據系爭契約第6 條請求被告應協同原告向南投縣政府申請核發原告經營旅館業所需之旅館業登記，為有理由，應予准許。
七、本件原告請求被告應協同向南投縣政府申請核發原告經營旅館業所需之旅館業登記，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決確定時，始得視為被告已有意思表示，自不得以宣告假執行之方式，使其意思表示之效力提前發生，是原告聲請宣告假執行，與前開規定不合，自難准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，並此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 林儀芳