臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第366號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 何書喬
柯艾玉簡資華被 告 簡國堂
黃彥淇黃簡鴦上列當事人間確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國103年5月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告簡國堂（下稱簡國堂）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：原告對簡國堂有信用卡債權，並於民國
102 年間取得對簡國堂之執行名義即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102 年度司執字第38257 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），簡國堂應清償原告新臺幣（下同）272,586元及依執行名義所載之利息，原告與簡國堂間確有債權債務關係存在。惟屢經催討，簡國堂皆未清償，原告欲對簡國堂名下財產強制執行，始發現簡國堂於96年4 月9 日，即將其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號，應有部分25/480之土地（下稱系爭土地），設定560,000 元之普通抵押權予被告黃彥淇及黃簡鴦（下稱黃彥淇2 人），債權額比例分別為：9/10、1/10（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押權未設定利息、延遲利息及違約金，且自設定抵押權後，未見黃彥淇2人行使抵押權進行求償，亦未辦理塗銷，顯與常理有違，系爭抵押權顯係簡國堂於明知自身負債無力清償，為避免名下財產受債權人追償所設定，致原告無法就系爭土地取償。簡國堂就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）應不存在，系爭抵押權即因失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，且系爭抵押權之設定對於原告私法上之地位有侵害之危險，並得藉由確認判決加以排除，為此提起確認之訴，請求確認黃彥淇2 人就系爭土地於96年4 月
9 日所設定之系爭抵押權擔保之系爭債權不存在。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依民法第113 條之規定，黃彥淇2 人即應負回復原狀或損害賠償之責任，然簡國堂卻怠於行使回復原狀之權利，則原告為保全債權債權，自得依民法第242 條之規定，代位簡國堂行使民法第767 條之所有物返還請求權，請求黃彥淇2 人塗銷系爭土地之抵押權設定登記。並聲明：㈠確認簡國堂與黃彥淇2 人就系爭土地於96年4月9 日所為設定擔保560,000 元之系爭債權不存在。㈡黃彥淇2 人應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告方面則以：㈠黃彥淇部分：簡國堂自90年起即陸續向其借款，借款金額每
次約3,000 元至5,000 元不等，並表示有錢再清償。然因簡國堂為其舅舅，不好意思一直催討，故簡國堂方將系爭土地設定抵押權予伊。目前已超過4 年未與簡國堂聯繫。並聲明如主文第1 項所示。
㈡黃簡鴦部分：簡國堂確曾陸續向其借貸，然因雙方有親屬關
係，故未書寫借據，伊曾於95年6 月間因開刀需用錢向其催討，惟簡國堂表示無力清償，迄今均未曾清償。並聲明如主文第1 項所示。
㈢簡國堂部分：簡國堂未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告與黃彥淇2人不爭執事項：㈠簡國堂將名下所有南投縣○○鎮○○段○○○ ○號（權利範圍
：25/480）之系爭土地，於96年4 月9 日向南投縣草屯地政事務所，以96年草資地字第025230號收件字號辦理設定擔保560,000 元之系爭抵押權予黃彥淇2 人，債權額比例分別為9/10 及1/10。
㈡原告已依執行程序取得系爭債權憑證，原告與簡國堂間確有債權債務關係存在。
五、兩造爭執事項：㈠被告間對系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？㈡原告請求代位塗銷系爭抵押權登記是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242 條定有明文。查本件簡國堂即債務人積欠原告即債權人本金272,586 元及依執行名義所載之利息，為兩造所不爭執，且有系爭債權憑證在卷足憑（見本院卷第14、15頁），原告主張被告間就系爭土地於96年4 月9 日所為設定擔保560,000 元之系爭債權不存在，並為保全其對簡國堂之債權，遂以自己名義起訴請求黃彥淇2 人應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法相符，先予敘明。
㈡次按，普通抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。對照最高限額抵押，抵押權成立時可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71 年台抗字第306 號判例意旨參照）。益證於普通抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係普通抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。準此，若於普通抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。查系爭抵押權屬普通抵押，且黃彥淇
2 人抗辯系爭債權及系爭抵押權存在，並有系爭土地之土地登記第二類謄本、抵押權設定登記申請書及其附件在卷為證（見本院卷第8 、9 頁及第33至39頁），若原告主張被擔保之系爭債權不存在之變態事實，自當提出反證，就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。原告主張簡國堂與黃彥淇2 人間並無任何債權及債務關係之存在，其等須就系爭債權存在之事實負舉證之責等等，即非足採。
㈢然則，原告除以系爭抵押權之利息、遲延利息及違約金皆記
載為無，且被告間自96年4 月9 日設定普通抵押權後已逾6年，仍未見黃彥淇2 人行使抵押權進行求償或辦理塗銷，與常理有違，主張系爭債權非真實而不存在外，並未提出其他證據以實其說。且查，簡國堂分別為黃彥淇之舅舅、黃簡鴦之弟弟等親屬關係，有被告之國民身分證在卷可稽（見本院卷第37、38頁）。而現今社會親屬間金錢借貸多不計利息，亦未書立借據，是系爭抵押權縱未記載利息、遲延利息及違約金之約定，且簡國堂與黃彥淇2 人間就系爭債權亦未書立借據，尚符合人之常情。復依證人簡天福於本院103 年1 月
2 日準備程序時到庭證稱：（問：證人與兩造間有無親屬或僱傭關係？）我是黃簡鴦的二哥，是黃彥淇的舅舅。（問：你是否知道簡國堂除了跟你借錢之外，還有跟誰借錢？）簡國堂有跟黃簡鴦及黃彥淇借過錢，因為我住的比較遠我只知道這樣。簡國堂經常跟我借錢，有時借五萬，借不到一個月又要借三萬元，錢都不夠借他，所以我就不願意再借給他，而且簡國堂可以找得到我，但我找不到簡國堂，他也不可能還錢給我，所以我就當作錢不見了等語。顯然簡國堂經常性向家族親屬借貸，每次金額不等，黃彥淇2 人亦係簡國堂借貸對象。
㈣再者，系爭抵押權設定時間為96年4 月9 日，設定之擔保金
額則560,000 元，有系爭土地抵押權設定登記申請書及其附件在卷足佐（見本院卷第33至39頁）。對照本件原告係於99年11月24日方向臺北地院對簡國堂起訴請求清償對原告之借款，且系爭土地之全部面積為1,760平方公尺、公告現值每平方公尺7,600元，有系爭土地土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第70至71頁），則依公告現值計算系爭土地之價額為696,667元【計算式：1,760×7,600×25/480＝696,667，小數點以下四捨五入】，而抵押權擔保之金額僅為560,000元，非屬高額。足見簡國堂並非為避免名下財產遭原告追償，於受原告訴請清償借款之際，與黃彥淇2人虛立系爭債權，並設定系爭抵押權作為擔保。
㈤是以，本件既可認定簡國堂與黃彥淇2 人間確有借貸關係，
又查無所設定之系爭抵押權及所擔保之系爭債權有虛妄不實之處；而原告上開主張，皆僅屬臆測之詞，又未提出其他積極證據證明簡國堂與黃彥淇2 人間確有虛偽製造債權之事實，不足證明系爭債權非真實而不存在。原告主張系爭債權不存在，系爭抵押權因失所附麗而應塗銷等情，即非有據。
七、綜上所述，原告未能證明被告間系爭債權自始不存在，復未能舉證系爭債權嗣後因清償或其他事由而消滅，從而，原告依民法第113、242、767條規定提起本訴，請求確認系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，被告黃彥淇、黃簡鴦並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
書記官 林儀芳