臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第368號原 告 周葉訴訟代理人 張琮勛原 告 陳瑩珍法定代理人 陳阿敏原 告 周德福
周菜花兼 上二人訴訟代理人 周宗盛被 告 周楊春香訴訟代理人 黃柏霖律師複代理人 謝宜璇上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國103年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被繼承人陳德謨與被告間就如附表一所示之五筆土地之買賣契約無效。
被告應將如附表一所示之五筆土地於民國九十六年十月二十三日以買賣為原因，經南投縣南投地政事務所以九十六年度南普資字第一三六八九○號收件，所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人陳德謨所有。
被告應給付公同共有人即原告丁○、甲○○、戊○○、乙○○新臺幣壹佰參拾肆萬元及自民國一百零二年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告辛○○之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬貳仟柒佰伍拾壹元由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受裁判事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分或其他權利之行使，除另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條第1項、第3項亦分別定有明文。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例參照）。經查：
⒈原告丁○、辛○○起訴主張其被繼承人陳德謨（下稱被繼
承人陳德謨）生前所有如附表一所示之5筆土地，以及如附表二所示之2筆土地（兩者以下合稱系爭7筆土地），遭被繼承人陳德謨之法定代理人即原告甲○○與被告間通謀虛偽意思表示而為買賣行為，嗣於民國96年10月26日辦理所有權移轉登記完畢，並聲明：「⑴確認被繼承人陳德謨與被告間就如附表一所示之5筆土地之買賣契約無效。⑵被告應將如附表一所示之5筆土地，於96年10月23日以買賣為原因，經南投縣南投地政事務所以96年度南普資字第136890號收件，所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人陳德謨所有。⑶被告應給付原告2人及甲○○、戊○○、乙○○等全體繼承人新臺幣（下同）2,080,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷被告應就如附表二所示之2筆土地，與訴外人壬○○、癸○○之買賣所得價款，如數給付原告2人及甲○○、戊○○、乙○○等全體繼承人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑸訴訟費用由被告負擔。」⒉嗣被繼承人陳德謨之其他繼承人即原告甲○○、戊○○、
乙○○於103年2月24日具狀表示追加為原告，原告再於本院103年3月4日言詞辯論程序期日，當庭變更原起訴時第3項、第4項聲明為：「被告應給付原告5人共1,340,000元及自102年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，核其追加原告部分係因訴訟標的對於全體繼承人係公同共有，而必須合一確定，而其聲明之變更，既均係基於被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地因通謀虛偽意思表示而為買賣並辦理所有權移轉登記之同一基礎事實，且其原起訴聲明第3項、第4項之變更，乃屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，均無不合，應予准許。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其被繼承人陳德謨與被告於96年9月間就附表一所示之5筆土地訂定之不動產買賣契約，並無實際買賣契約關係存在，係通謀虛偽意思表示應屬無效，而為被告所否認，並抗辯上開買賣契約實為贈與契約，則原告就附表一所示之5筆土地在私法上之所有人地位顯有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，係能以確認判決將之除去，揆諸前開判例意旨，原告自得依民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認原告之被繼承人陳德謨與被告間就附表一所示之5筆土地買賣契約關係無效之訴。
二、原告主張方面：㈠系爭7筆土地原為被繼承人陳德謨所有，然其因無法處理自
己事務，於93年間經本院宣告為禁治產人，並由原告甲○○為其法定代理人。又被告與原告甲○○為夫妻關係，被告知悉原告甲○○為被繼承人陳德謨之法定代理人，竟心生歹念，長期以騷擾方式要求原告甲○○以法定代理人身分將被繼承人陳德謨之系爭7筆土地移轉過戶予被告，原告甲○○即因不堪騷擾而同意配合被告要求，故原告甲○○與被告二人明知就系爭7筆土地並無實際買賣關係存在，由原告甲○○利用擔任被繼承人陳德謨之法定代理人之便，於96年9月間將系爭7筆土地以買賣方式移轉登記至被告名下。詎料，被告於取得系爭7筆土地所有權後，竟無故離家，原告甲○○始知遭被告欺騙，而被繼承人陳德謨嗣於99年1月20日死亡，原告甲○○因受良心譴責，方吐露上情。
㈡被繼承人陳德謨未婚且無子嗣，父母亦早已亡故，其身後財
產應由法定第三順位繼承人即其兄弟姊妹繼承，並由原告辛○○依民法第1140條規定，代位父親陳德音即被繼承人陳德謨之二哥繼承，故被繼承人陳德謨之財產應由原告5人共同繼承。又如附表一所示之5筆土地之買賣契約係原告甲○○與被告間所為通謀虛偽之意思表示，自屬無效，而該買賣法律關係存否不明確，致被繼承人陳德謨之繼承人即原告5人於私法上之權利受有侵害之危險，且該危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益；如附表一所示之5筆土地業經原告甲○○與被告偽造買賣契約向地政機關辦理所有權移轉登記，原告自得請求被告將如附表一所示之5筆土地回復登記為被繼承人陳德謨所有後，再由全體繼承人即原告等5人辦理公同共有之繼承登記。
㈢另被告取得系爭7筆土地所有權登記後，原告甲○○再於如
附表二編號１所示之土地上，搭建門牌號碼為南投縣南投市○○路○○○巷○○號之建物，嗣因原告甲○○與被告積欠訴外人南投縣南投市農會（下稱南投市農會）債務未償，致如附表二編號１所示之土地及其上建物遭本院民事執行處查封拍賣，業經訴外人楊騏任買受並以信託方式移轉登記予訴外人林棟明。又如附表二編號１所示之土地（權利範圍1/4），與原告甲○○於該土地所有之應有部分4分之1，二者合計之拍定底價為2,080,000元，故原告5人無法繼承如附表二編號1所示之土地，所受之損害應為1,040,000元；至如附表二編號２所示之土地，業經被告於101年11月27日出售予訴外人壬○○、癸○○，所得價金300,000元亦應賠償原告5人。因此，被告應給付上開1,340,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年6月25日起算之法定遲延利息，由被繼承人陳德謨之全體繼承人即原告5人公同共有。
㈣並聲明：
⒈確認被繼承人陳德謨與被告間就如附表一所示之5筆土地之買賣契約無效。
⒉被告應將如附表一所示之5筆土地，於96年10月23日以買
賣為原因，經南投縣南投地政事務所以96年度南普資字第136890號收件，所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人陳德謨所有。
⒊被告應給付原告5人共1,340,000元及自102年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯要旨略以：㈠原告辛○○主張代位其父親即訴外人陳德音繼承對於被繼承
人陳德謨之權利，然訴外人陳德音為被繼承人陳德謨之兄，係民法第1138條所定第三順序之繼承人，並無民法第1140條代位繼承規定之適用，原告辛○○自非被繼承人陳德謨之繼承人。
㈡被繼承人陳德謨所有之系爭7筆土地，固於96年10月26日以
買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告所有，惟當時被繼承人陳德謨之法定代理人為原告甲○○，故依民法第76條規定，被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地之所有權移轉登記行為，即應由原告甲○○代為意思表示，並代受意思表示。又原告甲○○與被告於96年8月9日結婚，平時家計開銷均由被告負擔，且被告一肩擔起被繼承人陳德謨之平日照顧，並每月給付被繼承人陳德謨5,000元生活費，其於行政院草屯療養院住院期間之所有醫療費用，亦由被告支付，足認被告長期經濟支援原告甲○○及被繼承人陳德謨。而被告因長期經濟支援原告甲○○與被繼承人陳德謨壓力頗大，故要求原告甲○○提供相當補償，方由原告甲○○以被繼承人陳德謨之法定代理人身分，將被繼承人陳德謨所有之系爭7筆土地過戶給被告所有，渠等真意即係「贈與行為」，此與原告甲○○於本院102年11月28日準備程序以證人身分證稱：那時候伊跟被告講，哥哥陳德謨瘋了，沒有人照顧，伊叫被告去照顧他，並把土地登記給被告之證詞相符，堪認原告甲○○之真意確為贈與。然因交易相對人為被繼承人陳德謨，無法適用夫妻間贈與免稅規定，故為規避鉅額贈與稅，乃以買賣作為登記原因之便宜措施，則依民法第87條第2項規定，被告當時雖以買賣為原因辦理所有權移轉登記，實者隱藏之真意為贈與行為，而非不法之虛偽買賣，並經當時之親屬會議同意，足認被告對於系爭7筆土地非屬無權占有，況當初雖以買賣辦理所有權移轉登記，惟經國稅局認定視同贈與，而要求補繳贈與稅159,429元，故本件亦已完成贈與要件，原告訴請返還土地、回復登記云云，為無理由。
㈢被告將附表二編號２所示之土地，以300,000元出售予訴外人
癸○○、壬○○，然若被告依實際買賣價款申報移轉現值，則依土地稅法第30條第2項前段規定，恐由主管機關照價收買或徵收土地增值稅，故委由地政士即訴外人楊錦娥依土地稅法第30條第1項第1款規定，按公告土地現值申報移轉現值，始生公契與私契間價款之落差，惟實際交易價額確為300,000元，而非南投縣南投地政事務所函送之101年南普資字第109220號買賣登記申請書所載之1,798,950元。
㈣再者，原告甲○○曾於93年間向南投市農會借貸約3,000,00
0元，嗣由被告於98年4月14日將名下所有之坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地（面積3,610.51平方公尺，應有部分52分之17），以總價3,600,000元售予訴外人黃緞，並於買賣契約書第3條補充記載：「98.4.14直接匯款入南投市農會清償甲方（即被告）之原貸款本利後塗銷抵押權。98.4.14支付3,507,740元」等語，即係被告為原告甲○○代償上開積欠南投市農會之貸款本金及利息，約定由訴外人黃緞匯款2,000,000元至原告甲○○設於南投市農會之帳戶外，另將1,507,740元現金交付代書，委由代書幫被告清償原告甲○○之貸款，顯見被告對於原告甲○○存有3,507,740元不當得利債權。因此，倘認本件原告之訴有理由，則因原告丁○、甲○○、戊○○、乙○○等4人對於被告係連帶債權人，而被告對於連帶債權人即原告甲○○同時有3,507,740元之不當得利債權存在，被告爰主張抵銷，則原告之連帶債權應於抵銷數額內消滅。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠被繼承人陳德謨為經本院以93年度禁字第5號民事裁定，宣
告為禁治產人，其法定代理人為原告甲○○（原名：周德裕），被繼承人陳德謨所有之系爭7筆土地，經原告甲○○於96年10月26日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告所有，被繼承人陳德謨嗣於99年1月20日死亡乙節，為兩造所不爭執，且有本院93年度禁字第5號裁定影本、被繼承人陳德謨戶籍謄本影本及南投縣南投地政事務所土地建物異動清冊在卷（見本院卷第9至12頁、第17頁、第15頁），應堪認定。惟原告主張其等5人均為被繼承人陳德謨之繼承人，而被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地之買賣並移轉所有權係通謀虛偽意思表示，被告應予返還並塗銷其所有權移轉登記及賠償損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件兩造爭執之重點厥為：⒈原告辛○○是否為被繼承人陳德謨之繼承人？⒉被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地之買賣並移轉所有權是否係通謀虛偽意思表示？又被繼承人陳德謨之法定代理人即原告甲○○處分並移轉系爭7筆土地所有權予被告是否合法？⒊原告請求確認被繼承人陳德謨與被告間就附表一所示之5筆土地所為之買賣契約無效，並請求被告塗銷附表一所示之5筆土地之所有權移轉登記，回復登記為被繼承人陳德謨所有是否有理由？⒋又原告請求被告就附表二所示之2筆土地出賣之價金應返還與原告全體公同共有，是否有理由？析論如下。
㈡關於原告辛○○是否為被繼承人陳德謨之繼承人部分：
⒈按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血
親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。民法第1138條、第1139條分別定有明文。次按，第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。民法第1140條固定有明文。惟於繼承開始前死亡或喪失繼承權而得由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分之繼承人，僅以民法第1138條所定第一順序之繼承人即被繼承人之直系血親卑親屬為限，第一順序繼承人以外之其他繼承人之直系血親卑親屬並無代位繼承權可言。
⒉經查，被繼承人陳德謨於99年1月20日死亡時，並無配偶
及子嗣，其父母即訴外人陳清烈、周秀枝亦已分別於86年10月20日、61年4月6日先於被繼承人陳德謨死亡，是其繼承人為第三順序之繼承人即其兄弟姊妹，惟被繼承人陳德謨為訴外人陳清烈、周秀枝之三男，訴外人陳清烈、周秀枝育有長男陳招財、次男陳德音、三男陳德謨、四男周天賜、五男甲○○、六男周德賢、七男戊○○、長女乙○○、次女周素、三女丁○，被繼承人陳德謨死亡而發生繼承時，訴外人陳招財、陳德音、周天賜、周德賢已分別早於81年8月5日、92年10月27日、41年2月2日、47年7月13日死亡，而訴外人周素（即訴外人韓素）於00年0月00日出生，並於同年12月25日為訴外人林金菊、韓雲所收養，是其民法第1138條第3款規定之第三順位繼承人僅有原告乙○○、甲○○、丁○、戊○○等4人，此有原告、被繼承人陳德謨、訴外人陳清烈、周秀枝、陳招財、陳德音、、周天賜、周德賢、周素之戶籍謄本、戶籍資料在卷（見本院卷第17至24頁、第214頁、第229至233頁），應堪認定。
⒊又原告辛○○為訴外人陳德音之女，並非被繼承人陳德謨
之直系血親卑親屬，而訴外人陳德音亦非被繼承人陳德謨依民法第1138條所定第一順序之繼承人，故原告辛○○就被繼承人陳德謨之遺產，不得主張代位繼承，此有上開原告等人戶籍謄本、戶籍資料在卷，應堪認定。
⒋是本件被繼承人陳德謨之繼承人僅原告乙○○、甲○○、
丁○、戊○○4人（下稱原告乙○○等4人），原告辛○○對於被繼承人陳德謨之遺產，並無代位繼承權可言，原告辛○○以被繼承人陳德謨之繼承人之地位對被告起訴，其主張即無理由，應予駁回。
㈢關於被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地之買賣並移轉
所有權是否係通謀虛偽意思表示及被繼承人陳德謨之法定代理人即原告甲○○處分並移轉系爭7筆土地所有權予被告是否合法部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所為之虛偽意思表示，當然確定自始無效。同條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院78年度台上字第1857號、85年度台上字第308號、101年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。次按，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條定有明文。是買賣契約必以一方有移轉財產權於他方之真意，他方有支付對價之真意始能成立；苟當事人並無此真意，係出於通謀虛偽意思表示成立之買賣債權契約並為移轉所有權之登記，則縱有買賣債權契約及移轉所有權登記之形式，除有民法第87條第2項規定之情形，轉換為合法有效之法律行為者外，依同條第1項規定，均屬無效。經查，原告乙○○等4人主張被繼承人陳德謨生前就系爭7筆土地之買賣及移轉所有權登記之法律行為，係由其法定代理人即原告甲○○與被告所為通謀虛偽意思表示，為被告所不爭執，且被告亦未交付任何買賣價金予被繼承人陳德謨，是被告與被繼承人陳德謨間就系爭7筆土地所為買賣及移轉所有權之行為，既無買賣及移轉所有權之真意，而為通謀虛偽意思表示，自屬無效，應堪認定。
⒉再按，稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償
給與他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文。是贈與契約，須雙方有一方無償給與財產及他方允受之意思表示合致，始能成立。復按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。又按，為禁治產人，無行為能力。無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。禁治產人應置監護人。97年5月23日修正公布前之民法第第15條、76條、第1110條定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；同法第153條第1項亦有明文。故應以當事人於締約當時，兩造之意思表示確已合致，契約始為有效成立。而無行為能力人之契約行為，應由其法定代理人代為並代受意思表示，則意思表示是否合致，即應就法定代理人審認之。再者，監護人為受監護人之法定代理人。監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。97年5月23日修正公布前之民法第1098條、第1101條定有明文，並依同法第1113條規定於禁治產人之監護準用之。又依本法之規定應開親屬會議時，由當事人、法定代理人或其他利害關係人召集之。親屬會議，以會員五人組織之。親屬會議會員，應就未成年人、禁治產人或被繼承人之左列親屬與順序定之：一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。無前條規定之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之。親屬會議不能召開或召開有困難時，依法應經親屬會議處理之事項，由有召集權人聲請法院處理之。親屬會議經召開而不為或不能決議時，亦同。97年5月23日修正公布前之民法第1129條至第1132條亦定有明文。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告固抗辯其與被繼承人周德謨就系爭7筆土地以買賣作為登記原因，係為規避鉅額贈與稅，其與被繼承人周德謨間並無買賣契約存在，而係為贈與等語（見本院卷第95頁、第109頁背面），被告就上開系爭7筆土地之買賣及移轉所有權主張隱藏有贈與之法律行為，自應就此利己之事實，負舉證責任。經查：
⑴被告固以原告甲○○於102年11月28日準備程序以證人
身分具結證稱：「那時候我跟被告丙○○○講，我哥哥陳德謨瘋了，沒有人照顧，我叫丙○○○去照顧他，並把上開五筆土地登記給被告丙○○○…」（見本院卷第126頁）之證詞，且被繼承人陳德謨之親屬會議已同意原告甲○○處分系爭7筆土地，以及國稅局以視同贈與要求補繳贈與稅等情，以證明上開系爭7筆土地之買賣及移轉所有權實係贈與。惟：
①依證人甲○○上開證詞，其係以被告照顧被繼承人陳
德謨，作為移轉系爭7筆土地所有權之條件，尚難認其有為無償將系爭7筆土地給予被告之意思。
②又依據南投縣南投地政事務所檢送本院附表二編號２
所示之土地於96年間買賣登記相關資料顯示，被繼承人陳德謨之親屬會議於96年9月18日紀錄決議所載（見本院卷第78頁），親屬會議係同意為被繼承人陳德謨之利益，決議將爭7筆土地與被告訂立買賣契約並移轉所有權登記，並非決議將系爭7筆土地贈與被告，況且，將被繼承人陳德謨所有系爭7筆土地無償贈與被告，顯非屬為被繼承人陳德謨之利益之行為。是被告以被繼承人陳德謨之親屬會議已同意原告甲○○將被繼承人陳德謨所有系爭7筆土地贈與被告，即無可採信。
③至於國稅局以視同贈與要求補繳贈與稅，乃行政機關
依據遺產及贈與稅法第5條第6款規定「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：…六、二親等以內親屬間財產之買賣。
但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」所為課稅行政處分，與被繼承人陳德謨所有系爭7筆土地實際上是否有贈與被告之真意無關。
④綜上，被告主張被繼承人陳德謨生前之法定代理人即
原告甲○○與被告間就系爭7筆土地係隱藏贈與之法律關係，無可採信。
⑵又被繼承人陳德謨生前由其法定代理人即原告甲○○將
系爭7筆土地移轉登記予被告，不論其原因係無效之買賣契約或隱藏之贈與契約，均屬對於被繼承人陳德謨之不動產為處分，依前揭97年5月23日修正公布前之民法第1113條規定準用同法第1101條規定，非為受監護人之利益，不得使用或處分，且應得親屬會議之允許。惟依據前揭親屬會議紀錄(見本院卷第78頁)以觀，其記載該親屬會議決議之成員有原告戊○○、乙○○及訴外人楊啟東、楊林寶珠、楊秀丹等5人，出席作成決議者為原告戊○○、乙○○及訴外人楊啟東，然訴外人楊啟東為原告乙○○之配偶，係被繼承人陳德謨之姻親，有其戶籍謄本在卷（見本院卷第73頁），其並非前揭97年5月23日修正公布前之民法第1131條所規定得為親屬會議之會員，被告亦未提出該親屬會議成員係因親屬會議不能召開或召開有困難，而由法院所指定之證明文件，故該親屬會議以無會員資格之訴外人楊啟東組成會議，其組織因違反法律強制規定而不合法，縱有決議，亦屬無效。況且，縱使該親屬會議組織合法有效，其決議將系爭
7 筆土地出賣予被告，而隱藏未向被告收取分文價金之贈與行為，難認係為受監護人之利益，其決議亦難認為有效。
⑶是被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地之買賣並移
轉所有權予被告，係通謀虛偽意思表示，依前揭規定應屬無效，且未隱藏合法有效之贈與法律關係，應堪認定。
㈣關於原告請求確認被繼承人陳德謨與被告間就附表一所示之
5筆土地所為之買賣契約無效，並請求被告塗銷所有權移轉登記，回復登記為被繼承人陳德謨所有部分：
⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113條定有明文。
⒉經查，原告丁○、戊○○、乙○○、甲○○為被繼承人陳
德謨之繼承人，承受被繼承人財產上一切權利、義務，又系爭7筆土地中如附表一所示之5筆土地，現登記於被告名下，有土地登記第二類謄本影本在卷（見本院卷第35至39頁）。被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地中如附表一所示之5筆土地之買賣並移轉所有權，係通謀虛偽意思表示而屬無效，已經認定如前述，且為系爭7筆土地買賣債權行為及移轉登記之物權行為時，被繼承人陳德謨生前之法定代理人即原告甲○○與被告，於行為當時均知係出於通謀虛偽意思表示而無效，則依前開規定，被告自應負回復原狀之責任。從而，原告乙○○等4人本於被繼承人陳德謨之繼承人之身分，請求確認被繼承人陳德謨與被告間就如附表一所示之5筆土地之買賣契約無效，及被告應將如附表一所示之5筆土地於96年10月23日以買賣為原因，經南投縣南投地政事務所以96年度南普資字第136890號收件，所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人陳德謨所有，為有理由，應予准許。
㈤關於原告請求被告就附表二所示之2筆土地出賣之價金應返還與原告全體公同共有部分：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第215條分別定有明文。是前揭民法第113條無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，如不能回復原狀或回復顯有重大困難者，自得對之請求損害賠償。
⒉經查，原告乙○○等4人為被繼承人陳德謨之繼承人，承
受被繼承人財產上一切權利、義務，被繼承人陳德謨與被告間就系爭7筆土地中之買賣並移轉所有權係通謀虛偽意思表示，依前揭規定應屬無效，已認定如前述。惟附表二編號１所示之土地，已由本院民事執行處101年度司執字第9111號清償債務強制執行事件辦理查封拍賣，並於101年11月21日經訴外人楊騏任拍定，核發不動產權利移轉證書在案，經本院調閱101年度司執字第9111號卷屬實，足堪認定。又附表二編號２所示之土地，業經被告於101年11月270出售予訴外人壬○○、癸○○，並辦理所有權移轉登記完畢，有南投縣南投地政事務所異動索引表影本及南投縣南投地政事務所檢送本院附表二編號２所示之土地移轉登記申請資料在卷（見本院卷第30至34頁、第113至118頁）。是附表二所示之2筆土地因已移轉登記予第三人，而不能回復登記為被繼承人陳德謨所有，原告乙○○等4人自得就附表二所示之2筆土地向被告，依前揭民法第113條、第215條規定請求損害賠償。
⒊訴外人楊騏任就附表二編號１所示之土地（權利範圍4分
之1），與原告甲○○就該土地所有之應有部分4分之1，二者合計拍定價格為2,080,000元，有本院101年度司執字第9111號卷內資料可查，是原告乙○○等4人無法請求附表二編號１所示之土地回復登記為被繼承人陳德謨所有，其所受之損害即為該拍定價格之1/2而為1,040,000元（計算式：2,080,000÷2＝1,040,000)；而被告取得附表二編號２所示之土地所有權登記後，已於101年11月27日以價金300,000元出售予訴外人壬○○、癸○○，訴外人壬○○、癸○○乃因買賣取得附表二編號２所示之土地應有部分1/8等情，業據證人壬○○具結證稱：伊係以現金150,000元給仲介，跟訴外人癸○○合買四分之一等語（見本院卷第123至124頁），並庭呈不動產買賣契約書影本（見本院卷第130頁），且有附表二編號２所示之土地登記第二類謄本在卷，是原告乙○○等4人，因附表二編號２所示之土地不能回復登記為被繼承人陳德謨所有，其所受之損害為300,000元，應堪認定。從而，原告請求被告應給付公同共有人即原告乙○○等4人1,340,000元（計算式：1,040,000＋300,000＝1,340,000），為有理由。
⒋又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告乙○○等4人所得請求被告賠償上開損害，並未定有給付之期限，則原告乙○○等4人請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即自102年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自無不合。
㈥關於被告主張抵銷部分：
⒈二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項固定有明文。惟民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。最高法院著有49年台上字第125號民事判例可參。又按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1151條定有明文。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項定有明文，並依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。
⒉經查，原告乙○○等4人以被繼承人陳德謨之繼承人地位
請求被告應給付其全體損害賠償額1,340,000元，是該對被告之債權，依前揭民法第1151條規定，係原告乙○○等4人所公同共有，且準用同法第828條第3項規定，非得公同共有人全體之同意，不得處分。是原告乙○○等4人對被告之上開損害賠償債權，並非原告甲○○對被告之債權，亦非原告甲○○所得處分；被告固主張對於原告甲○○有3,507,740元不當得利債權，並主張用以抵銷上開原告乙○○等4人對被告之損害賠償債權，惟前者之債權人及債務人為被告及原告甲○○，後者之債權人及債務人為原告乙○○等4人即公同共有人及被告，並非二者互負債務，縱使被告主張對原告甲○○之債權確實存在，揆諸前揭說明，亦不符合民法第334條第1項規定之抵銷要件，被告主張抵銷，即屬無據。
五、綜上所述，原告乙○○等4人請求確認被繼承人陳德謨與被告間就附表一所示之5筆土地之買賣契約無效，並請求被告塗銷就附表一所示之5筆土地所為之所有權移轉登記，回復登記為被繼承人陳德謨所有，及請求被告給付公同共有人即原告乙○○等4人1,340,000元及自102年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至原告乙○○等4人就上開損害賠償請求，僅請求被告給付予原告乙○○等4人，而未表明係給付予公同共有人全體部分，即無理由，以及原告陳塋珍並非被繼承人陳德謨之繼承人，而以其繼承人地位提起本件訴訟，亦無理由，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
民事第二庭 法 官 黃立昌附表一：
┌─┬─────────────────┬──┬──────┬────┐│編│土 地 坐 落 │地目│ 面積 │權利範圍││號├───┬────┬────┬───┤ │ │ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ │（平方公尺）│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│１│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 34 │ 建 │ 1,135.00 │ 1/8 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│２│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 43 │ 旱 │ 2,004.00 │ 1/4 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│３│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 43-2 │ 旱 │ 522.00 │ 1/4 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│４│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 68-2 │ 旱 │ 665.00 │ 1/4 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│５│南投縣│ 南投市 │ 千秋 │ 296 │ 建 │ 61.68 │105/8466│└─┴───┴────┴────┴───┴──┴──────┴────┘附表二：
┌─┬─────────────────┬──┬──────┬────┐│編│土 地 坐 落 │地目│ 面積 │權利範圍││號├───┬────┬────┬───┤ │ │ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ │（平方公尺）│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│１│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 68 │ 旱 │ 5,402.00 │ 1/4 │├─┼───┼────┼────┼───┼──┼──────┼────┤│２│南投縣│ 南投市 │東施厝坪│ 345 │ 旱 │ 11,993.00 │ 1/4 │└─┴───┴────┴────┴───┴──┴──────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 盧麗涓