臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第398號原 告 白豐忠訴訟代理人 洪明儒律師複 代理人 王志平律師被 告 馮依文
馮小慧共 同訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 陳博芮上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國104 年9 月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造與訴外人馮兆明（以下合稱馮兆明等4 人）於民國86年
間合資購置坐落南投縣○里鎮○○段226 、300 、301 、30
2 、303 、304 、307 、308 地號等8 筆土地（以下不引縣、鄉、段，合稱系爭8 筆土地），因系爭8 筆土地屬農業發展條例（下稱農發條例）所規定之耕地，依據當時有效之法律，須具備自耕能力證明始能承買，兩造與馮兆明即約定將系爭8 筆土地全部登記於原告名下，並設定債權額新臺幣（下同）40,000,000元之抵押權予被告馮小慧及馮兆明，因原告亦為系爭8 筆土地之共同出資人，而借名登記依現行實務認其性質上類似委任關係，故兩造與馮兆明間之關係應屬委任與合夥之混合契約。
㈡被告馮依文與原告離婚前之94年8 月13日前數日，要求原告
將系爭8 筆土地關於被告馮小慧與馮兆明出資部分，移轉登記予被告馮小慧與馮兆明。原告同意後，於94年8 月13日委託被告馮依文前往申請印鑑證明書，並表示俟原告回國後，再親自辦理所有權移轉手續。詎被告馮依文竟盜用原告之印章，於附表所示第1 次移轉登記之登記時間欄所示之95年2月13日，委託地政士，以買賣為原因，將系爭8 筆土地之22
6 地號、300 地號、304 地號土地之所有權，移轉登記與自己，將301 地號、302 地號、303 地號土地之所有權移轉登記予被告馮小慧，將307 地號土地所有權應有部分1/2 移轉登記予馮兆明。而馮兆明與被告另於附表所示第2 次移轉登記之登記時間欄所示時間，將系爭8 筆土地以買賣為原因，移轉登記與附表第2 次所有權移轉登記之取得者。然原告並未於附表所示之任何時間，授權被告馮依文將系爭8 筆土地全數移轉過戶，被告及馮兆明更未實際給付任何買賣價金予原告，被告馮依文顯有越權代理之情事，被告馮依文所為土地移轉登記行為，屬無權代理或逾越原告之授權，被告馮依文事後復未經原告追認，故附表所示第1 次所有權移轉之買賣及移轉所有權登記之行為均屬無效。
㈢另被告馮依文再於95年7 月間，將301 地號土地自被告馮小
慧移轉登記予自己所有之行為，並非善意第三人，從而301地號土地於95年7 月17日由被告馮小慧變更登記為被告馮依文之所有權移轉行為，亦應屬無效。倘本院認系爭8 筆土地於95年2 月13日之所有權移轉行為，係因原告明知且同意被告馮依文代理為之，然因原告均未曾收受被告及馮兆明給付之買賣價金，應認95年2 月13日登記買賣之移轉行為均無實際交易，而屬通謀虛偽意思表示之無效行為。且因被告馮依文明知95年2 月13日登記買賣之移轉行為無效，故於95 年7月17日將301 地號土地自被告馮小慧移轉登記予被告馮依文所有，亦屬無效。
㈣系爭8 筆土地既為兩造及馮兆明於86年間合資購置，則該合
資購地之投資行為，屬民法之合夥性質，而合夥事業財產即系爭8 筆土地，原本均登記於原告名下，經被告馮依文擅自分歸被告及馮兆明分別所有，惟被告馮依文為分配前，未經合夥之清算程序，以釐清所有合資者應有之份額，被告馮依文之處分無效，自應將合夥財產恢復至原有狀態，即將系爭8筆土地恢復登記於原告名下之狀態。本件原告僅請求被告塗銷301地號土地於95年7月17日及同年2月13日之所有權登記，而將所有權回復登記予原告。爰依民法第179條、第767條提起本件訴訟，並聲明：被告馮依文應就301號土地，於95年7月17日之所有權登記，予以塗銷；被告馮小慧應就301號土地於95年2月13日之所有權登記，予以塗銷回復登記予原告。
二、被告抗辯略以：㈠系爭8 筆土地確係由兩造與馮兆明共同出資購買後，借名登
記於原告名下，然被告馮依文係依原告之授權，將系爭8 筆土地之所有權，於95年2 月13日移轉予被告及馮兆文，且原告主張被告馮依文就系爭8 筆土地辦理所有權移轉登記為未經授權或通謀虛偽，向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）對被告馮依文所提出之偽造文書及背信之告訴，業經該署檢察官詳細偵查後，對被告馮依文為不起訴處分在案，被告馮依文於95年2 月13日辦理系爭8 筆土地之所有權移轉登記，確係依原告之授權辦理，被告馮依文並無越權代理或無權代理之情形。
㈡被告馮小慧係因原移轉為其所有之301 地號土地位置欠佳，
方於95年7 月17日將301 地號土地與被告馮依文所有之304地號土地交換，被告馮依文係有對價取得301 地號土地所有權，並非通謀虛偽以買賣為原因取得，則被告馮小慧自無庸塗銷301 地號土地於95年7 月17日所為之所有權移轉登記。
被告馮依文亦無庸將95年2 月13日就301 地號土地所為所有權移轉登記塗銷。
㈢系爭301 地號土地由原告移轉登記為被告馮小慧所有，係因
「終止借名登記關係」，雖物權登記基於便宜行事而登記為「買賣」，然因非屬通謀虛偽意思表示，該次物權行為有效，而物權登記原因與實際之法律關係本即未必一致，此與通謀虛偽而移轉有別。並聲明：如主文第1 項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告馮依文於86年4 月間共同出資6,000,000 元整與
馮兆明及被告馮小慧，共集資21,000,000元整，用以購買系爭8 筆土地。
㈡86年4 月間因農發條例規定，故將上開合資購買之土地均登記為原告所有。
㈢原告於94年8月13日委託被告馮依文代領印鑑證明書。
㈣被告馮依文於95年2 月13日委託地政士陳素梅將226 、300
、301 、302 、303 、304 、307 等7 筆土地以買賣方式辦理所有權移轉登記予被告馮小慧。
㈤被告馮小慧於95年7 月17日將301 地號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告馮依文。
㈥原告與被告馮依文於101 年8 月27日經法院判決離婚確定。
四、兩造爭執事項：㈠被告馮依文於95年2 月13日委託地政士辦理301 地號土地所
有權移轉登記行為是否未經原告同意？㈡縱依刑事不起訴處分書，無法證明被告就301 地號土地於95
年2 月13日之移轉登記，犯有偽造文書之罪，但被告馮依文仍有越權代理或通謀虛偽意思表示等情事存在？㈢被告間於95年7 月17日就301 地號土地所為所有權移轉行為
，是否為通謀虛偽意思表示？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法院48年台上第29號、27年上第2622號判例參照）。又按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。是當事人一方如主張有越權代理之情形，即須就其代理人逾越其授權範圍一事負舉證責任。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，復為民法第87條所明定。本件原告起訴主張未授權被告馮依文將系爭8 筆土地辦理所有權移轉登記，被告馮依文顯然無權代理或越權代理將301 地號土地自原告移轉登記予被告馮小慧所有；另被告及馮兆明亦未實際給付買賣價金予原告，30
1 地號土地之所有權分別於95年2 月13日自原告移轉登記予被告馮小慧，以及95年7 月17日自被告馮小慧移轉登記予被告馮依文均屬通謀虛偽意思表示等情，為被告所否認，依上開說明，原告應就被告馮依文越權代理辦理301 地號土地所有權移轉登記，以及原告與被告馮小慧間、被告間通謀虛偽辦理301 地號土地所有權移轉登記等節，舉證證明之。
㈡經查：
⒈關於被告馮依文無權代理或越權代理移轉登記301 地號土地所有權部分：
⑴本件被告馮依文抗辯其委託地政士即訴外人陳素梅辦理301
地號土地所有權移轉登記，係經原告授與代理權。原告雖主張被告馮依文未受其委任卻盜用其印章，於95年2 月13日，委託地政士即訴外人陳素梅（起訴狀誤載為陳春梅），以買賣為原因將301 地號土地之所有權移轉登記予被告馮小慧等等。然原告於起訴時自承，因同意被告馮依文將系爭8 筆土地辦理移轉登記，而於94年8 月15日提供委託書委由被告馮依文申請印鑑證明書，並有委託書在卷可稽（見本院卷第4頁背面、第24頁背面），應堪認原告確實委任被告馮依文申請辦理土地移轉登記所需之印鑑證明書一節為真。縱然原告主張曾告知被告馮依文俟其回國後再親自辦理移轉手續，被告馮依文越權代理原告辦理301 地號土地之所有權移轉登記，除原告未就被告馮依文確有逾越授權範圍一節舉證證明外，原告如未急於移轉系爭8 筆土地之所有權登記，更欲親自辦理之，卻僅委託被告馮依文申請印鑑證明書，實與常情不符，則原告是否確未委託被告馮依文辦理系爭8 筆土地之所有權移轉登記，已非無疑。
⑵審酌地政士即證人陳素梅於本院104 年8 月4 日準備程序時
到場證稱：系爭8 筆土地是我當代理人辦理過戶的，過戶之後要辦共有物分割；當時有分配持分，因為有房屋及土地，我幫忙申請農業使用證明書，辦過戶時可以免稅；因為上面有一個很大的水池，要回填之後才能免稅；一開始是被告馮依文來找我辦理過戶，我不知道原告是否有委任被告馮依文，我只知道要資料都是向被告馮依文要，所有資料都由被告馮依文提出，印鑑證明書也是由他們提供；辦理土地移轉的過程，被告馮依文和他父母都陸續有到我辦公室討論辦理的事情，後來我記得被告馮依文或其父母有給我一張房屋跟土地的簡便分配比例，另外我根據他們的分配比例加註一張分配圖，是為了避免過戶時，地號登記錯誤，這些都不是正式的分配表或分配圖，只是為了避免做錯才做的簡便圖表；過程中辦理農業使用證明時，聯絡不到被告馮依文，因為水池回填的事情，當初有給我原告的電話，我就打電話給原告，我告訴他土地回填的事情，原告說這件事要問被告馮依文，由其處理；後來依被告馮依文的委託按照程序過戶完畢等語（見本院卷第201頁背面至第202頁）。則依證人所述，原告確曾向代理被告馮依文辦理系爭8筆土地所有權移轉登記之承辦地政士陳素梅表示，是否回填系爭8筆土地上之水池應詢問被告馮依文，足見被告馮依文應已得原告授權處理系爭
8 筆土地。⑶另馮兆明於本院104 年6 月18日準備程序時到場證稱：我不
清楚系爭8 筆土地如何移轉，我只知道最早要買土地時，我有出資10,000,000元多，後續土地如何轉移，被告馮依文有跟我講過，但詳細是怎麼辦得，我不是很清楚；我沒有經手，那一塊土地登記在誰名下，我都不知道，也不清楚哪幾筆過戶到我名下；我有出具委託書請被告馮依文辦理土地的移轉；因為我在86年間沒有自耕農身分，無法購買農地，所以借用原告名義登記；原告與被告馮依文是夫妻，他們有出資，但我不知道他們各自出多少錢；被告馮依文曾經投資虧錢，我幫她支付3,000,000 餘元，也把彰化的房子給她，且從我自馬來西亞回來後，每月給她15,000元，是以現金方式給，至今約接近10年了，多年後，被告馮依文跟我提說，她希望把一部分土地轉移給我，但至於是怎麼辦理，我不清楚，我一直到現在都有提供資金給被告馮依文，因為我幫她很多，土地也沒有那麼高的價值，所以用這樣的方式來補償我，把土地移轉登記給我作為補償；我不知道原告是否同意被告馮依文與我之間協議移轉土地的事情，這是他們夫妻之間的事情，我沒有問；被告馮依文將她名下土地移轉登記給我，就是要抵銷被告馮依文向我借的錢等語（見本院卷第195 頁至第196 頁背面），依證人上開所述，雖證人並不清楚原告是否、如何授權被告馮依文辦理系爭8 筆土地之細節，然亦無從作為認定原告上開主張被告馮依文越權代理移轉登記30
1 地號土地所有權之主張為真之有利憑證。⑷此外，原告對被告馮依文所提背信及偽造文書等刑事告訴部
分，業經南投地檢署檢察官認原告所提背信委任關係之告訴因罪嫌不足為不起訴處分，被告馮依文之行為與刑法背信罪之構成要件有間，復查無其他積極證據足認被告馮依文有原告所指背信犯行；系爭8筆土地雖登記於原告名下，然實際出資者為馮兆明等4人，且被告馮依文曾對原告表示要將土地過戶到被告及馮兆明名下，原告復曾委由被告馮依文申辦印鑑證明書，並將親自申辦之印鑑證明書交給被告馮依文，被告馮依文認為係經原告同意而辦理系爭8筆土地所有權移轉登記，自難僅因原告指訴，遽認被告馮依文有何刑法行使偽造私文書、使公務員登載不實文書罪責，復查無其他積極證據，足認被告馮依文有何告訴意旨所指之犯行為由，以102年度偵字第350號、102年度偵字第30 73號及103年度偵續字第27號不起訴處分書，做成不起訴處分。原告就南投地檢署檢察官10 3年度偵續字第27號不起訴處分聲請再議，臺灣高等法院臺中分院檢察署則以依被告馮依文供述以觀，被告馮依文並未逾越授權，原告若認被告馮依文有逾越授權，自應提出證據以供調查，然原告並無證據提出，即難遽認被告馮依文有聲請再議意旨所指逾越授權之情事，從而，原檢察官依全部卷證資料認被告罪嫌不足，而為不起訴處分，核無違誤為由，做成103年度上聲議字第18 89號處分書，駁回原告之再議聲請。經本院調閱上開偵查卷宗審閱無訛。而本件原告復未提出其他證據證明其確未授權被告馮依文將系爭8筆土地辦理所有權移轉登記，則原告主張被告馮依文顯然無權代理或越權代理將301地號土地自原告移轉登記予被告馮小慧所有，依上開說明，自非足採。
⒉關於原告與被告馮小慧間通謀虛偽辦理301 地號土地所有權移轉登記部分：
⑴原告另主張未曾收受被馮小慧給付之購買301 地號土地之買
賣價金，則原告與被告馮小慧間未就301 地號土地成立買賣關係，應認該次登記買賣之移轉行為均無實際交易，屬通謀虛偽意思表示而無效；且因被告馮依文明知95年2 月13日登記買賣之移轉行為無效，故於95年7 月17日將301 地號土地自被告馮小慧移轉登記予被告馮依文所有，亦屬無效等等。然原告與被告馮小慧間是否成立買賣契約之債權行為，與於95年2 月13日就301 地號土地所有移轉登記之物權行為，係屬二事，縱然原告與被告馮小慧確未就301 地號土地締結買賣契約，除原告舉證與被告馮小慧確無移轉301 地號土地所有權之真意外，95年2 月13日就301 地號土地之物權移轉登記行為並不因此而無效。而參酌上述原告已同意將系爭8 筆土地關於被告馮小慧與馮兆明出資部分，移轉登記予被告馮小慧與馮兆明，且授權被告馮依文辦理系爭8 筆土地所有權移轉登記等節，原告更未舉證證明與被告馮小慧均無移轉30
1 地號土地之真意，原告逕以與被告馮小慧間未就301 地號土地成立買賣關係為由，主張95年7 月17日將301 地號土地自被告馮小慧移轉登記予被告馮依文所有之行為無效，自不足採。
⑵況原告曾主張系爭8 筆土地既為兩造及馮兆明於86年間合資
購置，則該合資購地之投資行為，屬民法之合夥性質，合夥事業財產即為系爭8 筆土地等語（見本院卷第186 頁背面），且參酌上述原告已同意將系爭8 筆土地關於被告馮小慧與馮兆明出資部分，移轉登記予被告馮小慧與馮兆明一節，本件原告與被告馮小慧間縱然未就301 地號土地成立買賣契約，但移轉301 地號土地所有權登記之行為，是否隱藏以分析並清算合夥財產之意思，尚非無疑。依上開民法第87條但書之規定，縱然原告與被告馮小慧就301 地號土地確無買賣關係存在，因適用可能隱藏之分析並清算合夥財產之意思，2人間於95年2 月13日就301 地號土地之移轉登記行為之原因關係，亦不因此無效。
㈢此外，原告雖又主張系爭8 筆土地為兩造及馮兆明合資購買
之之投資行為，屬合夥性質，該合夥事業財產即系爭8 筆土地未經合夥之清算程序，以釐清所有合資者應有之份額，被告馮依文處分系爭8 筆土地之行為應為無效等等。然如上述，系爭8 筆土地有無踐行合夥之清算程序，應屬分析合夥財產之債權行為，與95年2 月13日就301 地號土地之移轉登記之物權行為，係屬二事，縱然兩造與馮照明未就合夥事業財產之系爭8 筆土地進行分析與清算，僅於彼此間發生相互請求之事由，無從逕以認定301 地號土地於95年2 月13日之移轉登記行為，亦因此無效。
㈣再者，陳素梅於上開104 年8 月4 日準備期日到場亦證稱：
我印象中，被告馮小慧不滿意分得301 地號土地比較陡，所以跟被告馮依文交換，他們交換是互相買賣，後來才會更換名義等語（見本院卷第202 頁背面）。對照於馮兆明於104年6 月18日準備程序時到場證述：當時系爭8 筆土地其中1筆登記給被告馮小慧，她不喜歡，但實際情形我不確定。因為基本上我都沒有管這些東西，我當時只是要出資土地蓋房子給父母住等語大致相符（見本院卷第196 頁），應堪信證人之證詞為真實。故可認定被告馮小慧確實因不滿意301 地號土地之狀況，而有交換被告馮依文取得之304 地號土地之意願，且被告馮依文亦同意交換，並委由陳素梅辦理移轉登記，足見被告間確實有就301 地號土地自被告馮小慧移轉登記予被告馮依文所有之真意。
六、綜上所述，被告馮依文有權代理原告辦理系爭8 筆土地第1次移轉所有權登記，原告主張被告馮依文無權代理，尚不足採。又原告未能舉證證明被告馮依文越權代理將301 地號土地自原告移轉登記予被告馮小慧所有，以及95年2 月13日與被告馮小慧通謀虛偽將301 地號土地自原告移轉登記予被告馮小慧所有，且合夥財產未經清算並非導致合夥財產處分行為無效等節屬實，從而，原告依民法第179條、第767條之規定，訴請被告馮依文應就301號土地，於95年7月17日之所有權登記，予以塗銷；被告馮小慧應就301號土地於95年2月13日之所有權登記，予以塗銷回復登記予原告，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官附表┌──┬──────────┬──────────┬──────────┐│ │ 第1次移轉登記 │ 第2次移轉登記 │ 第3次移轉登記 ││地號├──────┬───┼──────┬───┼──────┬───┤│ │ 登記時間 │取得者│ 登記時間 │取得者│ 登記時間 │取得者│├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│226 │95年2月13日 │馮依文│96年6月11日 │馮兆明│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│300 │95年2月13日 │馮依文│97年10月21日│馮兆明│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│301 │95年2月13日 │馮小慧│95年7月17日 │馮依文│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│302 │95年2月13日 │馮小慧│95年7月17日 │馮依文│97年10月21日│馮兆明│├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│303 │95年2月13日 │馮小慧│96年6月11日 │馮兆明│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│304 │95年2月13日 │馮依文│95年7月17日 │馮小慧│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│307 │95年2月13日 │馮依文│96年6月11日 │馮兆明│ │ │├──┼──────┼───┼──────┼───┼──────┼───┤│308 │96年6月15日 │馮兆明│97年3月26日 │馮兆明│ │ ││ │（移轉1/2） │ │(另移轉1/2) │ │ │ │└──┴──────┴───┴──────┴───┴──────┴───┘