臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第47號原 告 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人 李炎壽訴訟代理人 賴裕芳
劉惠利律師複 代理人 詹文政
李佳容被 告 林玉貞
李傳祥共 同訴訟代理人 吳光中律師複 代理人 李錦政被 告 楊獻捷
楊獻智上列當事人間返還林地等事件，本院於民國103 年8 月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零二年五月三十一日土地複丈成果圖所示：編號A 部分、面積九點三五平方公尺，編號B 部分、面積十二點零九平方公尺，編號C部分、面積五點三五平方公尺，編號D 部分、面積九十二點二零平方公尺之鐵皮屋拆除，編號E 部分、面積一萬一千七百九十點九七平方公尺之果園剷除，編號F 部分、面積五點三零平方公尺之水塔拆除，並將上開土地返還原告。
被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智應給付原告新臺幣貳萬玖仟肆佰柒拾柒元及自民國一百零三年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智應自民國一百零三年二月二十一日起至交還第一項所示土地止，按月給付原告新臺幣肆佰玖拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智如以新臺幣陸拾肆萬叁仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。揆諸上開說明，國有林地分由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）所屬各林區管理處管領，故各林區管理處就國有林地得代國家主張所有權人之權利，本件原告為國有林地之管領機關，以被告無權占有土地為由訴請拆除地上物、返還林地及給付相當於租金之不當得利，依上開說明，原告提起本件訴訟，應屬當事人適格，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 、5 款分別定有明文。本件原告起訴時原僅請求被告林玉貞、李傳祥拆除地上物及返還土地暨給付相當於租金之不當得利，嗣於訴訟繫屬中，因被告林玉貞自承其所占有使用坐落南投縣仁愛鄉（下均不引縣○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期為民國102 年5 月31日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分、面積9.35平方公尺，編號B 部分、面積12.09 平方公尺，編號C 部分、面積5.35平方公尺，編號D 部分、面積92.20 平方公尺之鐵皮屋，編號E 部分、面積11790.97平方公尺之果園，編號F部分、面積5.30平方公尺之水塔（下稱系爭地上物）係緣自繼承其配偶楊高芳之法律關係而來，而楊高芳之法定繼承人尚有被告楊獻捷、楊獻智，有戶籍資料及楊高芳之繼承系統表在卷可稽（見本院卷第100頁、第118至122頁），從而，原告於103年2月18 日以民事準備書續一狀追加被告楊獻捷、楊獻智為共同被告，因訴訟標的對於被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智等人必須合一確定，於法並無不合，又原告於103年6月23日具狀追加備位聲明請求被告返還系爭土地（見本院卷第193頁），核其訴之追加與原起訴之基礎事實同一，訴訟資料得共通互用，揆諸首揭規定，亦應予准許。
三、被告楊獻捷、楊獻智經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣仁愛鄉○○○○○區0000000 地號土地（下
稱第76林班假1 地號土地，目前為南投縣○○鄉○○段00地號土地，即系爭土地），為原告管理之國有土地，訴外人汪正才向原告承租系爭土地，並與原告簽訂「臺灣省國有森林用地出租造林契約書」（下稱系爭契約），租期自59年10月
1 日起至68年9 月30日止，惟原承租人汪正才已死亡，因汪正才無繼承人，故系爭造林契約於68年9 月30日已合法終止。嗣原告派員探訪系爭土地使用狀況時，發現被告林玉貞、李傳祥無合法權源無權占有使用系爭土地，被告林玉貞自承如附圖所示之系爭地上物均為其夫楊高芳所建及種植，目前由被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智共同繼承，原告既為系爭土地之管理機關，依法自得依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智拆除地上物，並請求被告返還系爭土地。
㈡被告共同無權占有使用系爭土地，即受有相當於租金之利益
，使原告受有相當於租金之損害，依民法第179 條規定，原告自得請求被告共同返還相當於租金之利益。系爭土地101年1 月公告現值每平方公尺新臺幣（下同）53元，申報地價為每平方公尺10元。依土地法第110 條、第148 條規定，被告將土地供為種植作物使用，獲有經濟利益，被告共同無權占用系爭土地所受利益應以申報地價5%計算，回溯5 年之不當得利期間，被告應給付原告損害賠償29,477元，及應自10
3 年2 月20日起至交還土地止，按月給付原告491元。㈢綜上，先位聲明：⒈被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智應將坐落
系爭土地如附圖所示：編號A 部分、面積9.35平方公尺，編號B 部分、面積12.09 平方公尺，編號C 部分、面積5.35平方公尺，編號D 部分、面積92.20 平方公尺之鐵皮屋拆除，編號E 部分、面積11790.97平方公尺之果園剷除，編號F 部分、面積5.30平方公尺之水塔拆除。被告並應將前開占有部分，面積合計11915.26（誤載為11790.97）平方公尺之土地返還原告。⒉被告應給付原告29,477元及自103 年2 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告應自10
3 年2 月20日起至交還第1 項聲明所示土地止，按月給付原告491 元。⒋第1 、2 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。倘被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智對於附圖所示系爭地上物無處分權，則備位聲明：被告應將坐落系爭土地如附圖所示，編號A 部分、面積9.35平方公尺之鐵皮屋，編號B 部分、面積12.09 平方公尺之鐵皮屋，編號C 部分、面積5.35平方公尺之鐵皮屋，編號D 部分、面積92.20 平方公尺之鐵皮屋，編號E 部分、面積11790.97平方公尺之果園，編號F部分、面積5.30平方公尺之水塔之占有部分，面積合計1191
5.26（誤載為11790.97）平方公尺之土地返還原告。
二、被告方面：㈠被告林玉貞、李傳祥共同抗辯略以：
⒈汪正才前於59年間向林務局承租第76林班假1 地號土地，雙
方訂有國有森林用地出租造林契約書即系爭契約，約定租賃期間為59年10月1 日至68年9 月30日。汪正才並於租賃期間屆滿後，仍繼續於系爭土地上耕作，林務局並未為反對之意思表示，是依民法第451 條之規定，汪正才與林務局間之租賃契約，視為不定期限租賃契約，在未依法終止前，汪正才占用系爭土地，並非無權占有。
⒉原告主張已以梨山郵局存證信函第260 號向汪正才為終止租
賃契約之意思表示，然原告所提出之梨山郵局存證信函第26
0 號上之郵戳與回執上之郵戳，兩者日期似不相同，前者郵戳日期為88年1 月2 日，後者則為86年4 月26日，顯見原告並未依法向汪正才為終止租賃契約之意思表示，汪正才仍有權占用系爭土地無疑。
⒊汪正才於73年4 月2 日書立之代筆遺囑記載略以：「一、我
於五十七年冬與好友楊高芳( 身分證號碼Z000000000) 共同開墾大甲林區第七十六林班國有林地一塊，面積為一‧一五公頃地號為一○二二五- 二號地。雖是以我之名向林務局登記，實際係楊君出資共同辛勞開墾所成。等我百年之後，我的權利全部交楊君所有。」依前開遺囑記載，汪正才係將其租賃權轉讓給楊高芳，民法並無不得轉讓租賃權之規定，汪正才將系爭土地之租賃權轉讓給楊高芳自屬有效，楊高芳於系爭土地上耕作，自非無權占用。系爭土地係由楊高芳（即被告林玉貞之夫）出資而與汪正才共同開墾，僅推由汪正才出名與原告訂立租賃契約，而楊高芳死亡後，由其繼承人繼續於系爭土地上耕作，亦非無權占用系爭土地。
⒋被告李傳祥僅受僱於被告林玉貞，為占有輔助人，對系爭地
上物並無處分權，無拆除系爭地上物的權能。附圖所示編號
A 、B 、C 、D 、E 、F 等系爭地上物為楊高芳之全部繼承人共同繼承，為公同共有。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
㈡被告楊獻捷、楊獻智均未於準備程序期日及言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告與被告林玉貞、李傳祥不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地即系爭土地，面積9078
5.9 平方公尺，為森林區國土保安用地，係中華民國所有，由林務局為管理者。
㈡系爭土地經林務局編為南投縣仁愛鄉○○○○○區0000000地號土地。
㈢汪正才向林務局承租第76林班假1 地號土地，面積1.15公頃
（即11500 平方公尺），租期自59年10月1 日至68年9 月30日，並訂立系爭契約，系爭契約形式為真正。
㈣汪正才於73年4 月2 日經認證之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）形式為真正。
㈤系爭代筆遺囑內容略以：第76林班假1 地號土地，面積1.15
公頃，雖由汪正才之名向林務局登記，實際係楊高芳出資共同辛勞開墾所成，百年之後，權利全部交楊君所有。債務亦全部交由楊高芳負責。
㈥被告林玉貞係楊高芳配偶。
㈦被告林玉貞係系爭土地占有人。
㈧如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年5 月31日複
丈成果圖所示：編號A 鐵皮屋、編號B 鐵皮屋、編號C 鐵皮屋、編號D 鐵皮屋為楊高芳所建，現為被告林玉貞占有使用。
㈨如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年5 月31日複
丈成果圖所示：編號E 果園為林玉貞種植，由林玉貞占有使用。
㈩楊高芳於93年7 月1 日死亡，繼承人為被告林玉貞、楊獻智、楊獻捷。
汪正才於79年7月12日死亡，無其他繼承人。
四、兩造爭執事項：㈠被告抗辯就系爭土地與原告間存有不定期租賃關係，有無理
由？㈡被告李傳祥是否為被告林玉貞之受僱人？是否亦占有系爭土
地？㈢原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地即系爭土地，面積9078
5.9 平方公尺，為森林區國土保安用地，係中華民國所有，由林務局為管理者，系爭土地經林務局編為南投縣仁愛鄉○○○○○區0000000 地號土地。汪正才於59年間與林務局訂立國有森林用地出租造林契約書，承租第76林班假1 地號土地，面積1.15公頃，租期自59年10月1 日至68年9 月30日，汪正才於73年4 月2 日以代筆遺囑將對第76林班假1 地號土地之權利交由楊高芳。汪正才於79年7 月12日死亡，無其他繼承人。楊高芳於93年7 月1 日死亡，繼承人為被告林玉貞、楊獻智、楊獻捷等情，為原告與被告林玉貞、李傳祥所不爭，經本院將上開爭執與不爭執事項送達被告楊獻捷、楊獻智（見本院卷第172 至173 頁送達證書），其等迄未表示反對意見，復有系爭土地第二類謄本、國有森林用地出租造林契約書、地籍圖謄本、73年4 月2 日認證書、代筆遺囑、汪正才戶籍謄本、楊高芳戶籍謄本、楊高芳繼承系統表、繼承人戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第22至25頁、第26頁、第43頁、第51至55頁、第99至100 頁、第118 頁、第119 至
122 頁）；又系爭土地遭占用情形，經本院會同原告及被告林玉貞、李傳祥及南投縣埔里地政事務所人員於102 年5 月31日履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第65至73頁），並有附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年5 月31日複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第74至75頁），上情均堪認為真。
㈡本件原告與汪正才間就系爭土地應有不定期租賃關係：
⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租
人不即表示反對之意思表示者，視為以不定期限繼續契約。民法第451 條定有明文。經查，依原告與汪正才所訂「國有森林用地出租造林契約書」即系爭契約所示，租地期間為59年10月1 日至68年9 月30日，而汪正才於73年4 月2 日預立遺囑將對系爭土地之權利讓與楊高芳，足見汪正才於68年9月30日租賃期間屆滿後仍有繼續使用系爭土地之事實，而出租人即原告未即時為反對之意思表示，揆諸上開法文，應認原告與汪正才間就系爭土地1.15公頃之範圍，有不定期租賃關係。
⒉原告固舉系爭契約第10條略以：「契約期滿林木採伐後承租
人如需繼續租用應依臺灣省森林用地出租造林辦法第13條規定於租約屆滿前3 個月聲請林務局續租，逾期視為放棄，期滿由林務局收回林地承租人不得異議。」主張汪正才於租賃契約期滿未聲請續租，故已視同放棄承租權等語，按最高法院55年台上字第276 號判例意旨固謂「民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在阻止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思表示。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。」然系爭契約第10條所定承租人應於租約屆滿前3 個月聲請續租，並非訂明期滿絕不續租，或續租應另訂契約，可見原告並不排除於租期屆滿後以不定期限將系爭林地繼續出租汪正才之可能，故原告於訂約之際並未明示如汪正才租期屆滿前
3 個月未聲請續租者，系爭契約於租期屆滿絕不續租，或續租應另訂契約之意思，則系爭契約第10條之約定即非在排除民法第451 條之規定，應可認定。本件自無上開最高法院55年台上字第276 號判例意旨之適用。況原告於系爭契約租期屆滿後之88年1 月2 日以梨山郵局第260 存證信函通知汪正才略以：台端承租第76林班假1 地號土地超限利用部分應於
86 年5月31日改正完成，迄87年5 月31日改正期限已到，自即日起終止雙方訂定之國有森林用地出租造林契約，並限3個月內將林地交還本處等語（見本院卷第104 頁），益徵原告容任汪正才於期滿後繼續承租使用系爭土地，從而，原告與汪正才之租賃關係應於租期屆滿因汪正才繼續占有使用其所承租之系爭林地，原告不為反對之意思表示而成為不定期租賃，原告主張系爭契約第10條之約定，已阻止系爭契約成為不定期租賃契約，即非可採。
⒊原告固另稱已以存證信函終止與汪正才間之租賃關係等語，
並提出88年1 月2 日梨山郵局260 存證信函、86年4 月29日送達回證為證（見本院卷第104 至105 頁），然汪正才於79年7 月12日死亡，並無繼承人，已如前述，原告上開意思表示無從到達汪正才或其繼承人，則系爭租約無從依該等存證信函而終止，應可認定。
㈢汪正才將租賃權讓與楊高芳，不得對抗原告：
⒈按租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃
權通常為不得讓與之債權；租賃關係之成立，係以人格信賴為其基礎，除已發生之租金債權為獨立之債權，而得為讓與，及法律另有規定或契約另有訂定外，租賃債權性質上不得讓與，依民法第294條第1項第1款規定，出租人不得將租賃債權讓與第三人（最高法院37年上字第6886號判例、85年度台上字第1750號判決意旨參照）。揆諸上開說明，租賃權乃以債權人與債務人間之信賴關係為基礎，債務人（即出租人）僅限於對該債權人（即承租人）始願負給付義務，且以對該債權人為給付之目的而訂定契約，倘債權人變更，則行使債權之方法勢必發生變更，此項債權即為性質上不得讓與，應可認定。
⒉汪正才與原告間就系爭土地成立不定期租賃關係，已如前述
，而其於73年4 月2 日經公證之代筆遺囑內，載明將第76林班假1 地號土地，面積1.15公頃之權利全部交楊高芳之意旨（見本院卷第53頁），經被告林玉貞自承係汪正才將租賃權轉讓與楊高芳（見本院卷第148 頁），然因租賃權通常為不得讓與之債權，故該租賃權之轉讓除經原告同意外，對原告不生效力，原告自有權決定是否同意汪正才之讓與租賃權。本件被告林玉貞未能舉證原告有何准許變更承租人名義之情，自不能認原告有同意汪正才之讓與租賃權，故被告林玉貞抗辯繼承楊高芳受讓自汪正才之承租權而占有系爭土地等語，難認可採。
㈣按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1 項定有明文。如附圖所示：編號A 部分、面積9.35平方公尺之鐵皮屋，編號B 部分、面積12.09 平方公尺之鐵皮屋，編號C 部分、面積5.35平方公尺之鐵皮屋，編號D 部分、面積92.20 平方公尺之鐵皮屋及編號F 部分、面積5.30平方公尺之水塔均為楊高芳所建，為被告林玉貞自承在卷（見本院卷第65頁），亦為原告所不爭執（見本院卷第83頁），故楊高芳死後，如無分割遺產之協議，上開地上物應由楊高芳之繼承人即被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智所公同共有。本件原告並未能舉證楊高芳之繼承人有何遺產分割之協議，被告林玉貞亦稱並無分割遺產協議（見本院卷第124 頁背面），核與被告楊獻捷於未經追加為被告前之102 年12月26日以證人身分到庭證述：A、B、C、D 房屋是我們公同共有、F 水塔也是我們公同共有等語相符（見本院卷第134 頁背面、第135 頁），堪認上開未辦保存登記之地上物拆除權人應為被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智。至於楊獻捷固證述A 、B 、C 、D 鐵皮屋為楊高芳、汪正才、張九明共同興建等語（見本院卷第134 頁），然此部分之證述與被告林玉貞所述地上物為楊高芳所蓋等語不符，且汪正才之代筆遺囑中並未提及張九明有一同耕作或出資興建之事實，參以楊獻捷為67年次，於汪正才承租系爭土地時尚未出生，自無親身知悉系爭土地上如附圖所示：編號A 、B、C 、D 鐵皮屋係何人出資興建而成，楊獻捷此部分之證述，應非可採，故難認系爭土地上之地上物為張九明所出資興建。
㈤又附圖所示編號E 部分、面積11790.97平方公尺之果園，依
楊獻捷所述，係由伊兄弟與媽媽占有、使用（見本院卷第13
5 頁背面），核與被告林玉貞自承：我結婚以後跟我先生在系爭土地上一起耕作等語大致相符（見本院卷第66頁），故被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智亦為附圖所示：編號E 部分、面積11790.97平方公尺果園之剷除權人，應可認定。
㈥至於原告主張被告李傳祥應共同返還系爭土地等語，被告林
玉貞、李傳祥固均不爭執其等有占有系爭土地耕種之事實（見本院卷第49頁），惟抗辯被告李傳祥僅係受僱於被告林玉貞等語。按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第
942 條定有明文。經查，楊獻捷到庭證稱：李先生算是我們的僱工。一個月大概是20,000元到25,000元，如果收成好，年終再多付一些。如果我媽有上去，就是給現金，或者是託哪裡的朋友給。被告楊獻智於未經追加為被告前之102年12月26日以證人身分到庭證述：被告李傳祥之前是幫我們做事，山上的事情都是他幫我們打理，現在也是。被告李傳祥應該是受僱於我媽媽等語（見本院卷第135至136頁背面），核與被告林玉貞自承：被告李傳祥是我請來幫我管理的等語大致相符（見本院卷第65頁），足認被告就被告李傳祥為占有輔助人一節已負舉證之責，而原告主張被告李傳祥並非受僱人，卻未能舉反證以實其說，難認原告主張為可採，故被告李傳祥僅為占有輔助人並非占有人，從而原告依民法第767條規定，請求被告李傳祥返還占有之系爭土地，難認有據。
㈦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。本件汪正才縱有將系爭土地之租賃權讓與楊高芳，然該租賃權之讓與並未獲得原告同意，即對原告不生效力，楊高芳之繼承人即被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智亦無從對原告主張其就系爭土地有租賃權存在，而系爭土地上之系爭地上物均為被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智所公同共有，被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智未能舉證證明有何占用之正當權源存在，從而，原告依物上請求權請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智拆除系爭地上物並返還土地，洵屬有據。
㈧末按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）；租金請求權，因5 年間不行使而消滅。民法第126 條亦定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。本件原告主張被告等人無權占用系爭土地，為此分別請求被告給付自起訴狀繕本送達日起回溯5 年無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利及按月給付相當於租金之不當得利數額，並未逾5 年短期時效之期間，其所為請求，即屬有據。依土地法第110條第1 項前段、第2 項規定，每年地租不得超過法定地價8%；而法定地價，依同法第148 條規定，應為土地所有權人依土地法所申報之地價。上開計收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準；且土地申報地價8%，乃地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。經查：被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智公同共有之系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示：編號A、B、C、D、E、F部分共計面積11915.26平方公尺土地（計算式：9.35+12.09+5.35+92.20+11790.97+5.30＝11915.26），足見其獲有相當於租金之利益，使原告受有無法使用收益系爭土地之損害。是原告請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智給付自起訴日回溯前5年之相當租金之不當得利，應屬有據。又查，系爭土地位在南投縣仁愛鄉榮興村山區，離最近的梨山市區開車要30分鐘以上，有現場履勘之勘驗筆錄在卷可憑，足見交通不便，被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智利用土地所得之利益應屬有限，本院認被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價百分之5計算為適當，系爭土地申報地價為每平方公尺10元，有101年12月25日土地建物查詢資料在卷可憑（見本院卷第26頁），是被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智起訴前5年無權占有系爭土地所得利益，應為29,788元（計算式：11915.26×10×5%×5＝29788，元以下四捨五入），每月無權占有系爭土地所得利益應為496元（11915.26×10×5%÷12＝496，元以下四捨五入），原告僅分別請求5年不當得利總額29,477元、及每月不當得利491元，尚於此範圍內，應為有理由。
六、綜上所述，被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智既無權占用系爭土地，則原告請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智拆除其公同共有之系爭地上物後交還土地，並給付相當於租金之不當得利，自屬可採。從而，原告依民法第767 條第1 項前段及依不當得利之法律關係，請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智將系爭土地上如附圖所示，編號A 部分、面積9.35平方公尺，編號B 部分、面積12.09 平方公尺，編號C 部分、面積5.35平方公尺，編號D 部分、面積92.20 平方公尺之鐵皮屋拆除，編號E 部分、面積11790.97之果園剷除，編號F 部分、面積
5.30平方公尺之水塔拆除，並將上開土地返還原告。並請求被告林玉貞、楊獻捷、楊獻智給付29,477元及自民事準備書續一狀（追加被告楊獻捷、楊獻智）送達各被告（見本院卷第166 至169 頁）之翌日即103 年2 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自103 年2 月21日起至交還上開土地之日止，按月給付原告491 元之不當得利部分，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，均應予駁回。
七、又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就備位之訴為審究。
八、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，本判決原告勝訴部分，經核均無不合；被告林玉貞陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。並依職權酌定被告楊獻捷、楊獻智供相當擔保後亦得免為假執行。另原告就本院駁回之訴部分，其假執行聲請已失所附麗，應併予駁回之。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 洪聖哲