臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第428號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉
何書喬被 告 陳佩君上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳佩君應將坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地及坐落其上之同段七九建號建物於民國九十五年三月二十四日向南投縣埔里鎮地00000000號九十五年埔資字第三四一七○號所為之抵押權設定登記應予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟零陸拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠原告對訴外人楊長齡已依執行程序取得本院核發之民國96年
度執字第9368號債權憑證，訴外人楊長齡應清償原告新臺幣（下同）320,000元及執行名義所載違約金，原告為訴外人楊長齡之債權人。訴外人楊長齡自95年3月間即因無力清償債務，未依約繳款，並發生逾期違約金，履經催討，皆未清償。原告於取得臺灣臺北地方法院臺北簡易庭95年度北簡字第57792號確定判決，向本院聲請強制執行坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地及坐落其上之同段79建號建物（下稱系爭不動產），系爭不動產係訴外人楊長齡於89年間因買賣關係而取得，其上有被告於95年3月24日向南投縣埔里地00000000號95年埔資字第34170號所為之第三順位最高限額1,200,000元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔保之債務人為訴外人楊長齡及楊鄭春昭。本院民事執行處認拍賣底價顯無高於系爭抵押權之擔保債權金額，以原告執行無實益而撤銷查封，並終結執行程序而換發債權憑證，原告因而無法自系爭不動產取償。
㈡依系爭不動產之登記謄本記載，系爭抵押權所擔保債權之確
定日期為96年3月20日，惟迄今未見被告積極追償，於原告上開強制執行程序，亦未見被告陳報債權，故被告對訴外人楊長齡是否有抵押債權存在，即非無疑；況且，系爭抵押權所擔保之債權業已確定，訴外人楊長齡得請求被告結算實際發生之債權額，並得就該確定金額，請求變更為普通抵押權登記，惟訴外人楊長齡怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位訴外人楊長齡請求被告結算，並將系爭抵押權變更為普通抵押權。
㈢本件訴外人楊長齡及楊鄭春昭與被告間並無任何金錢借貸關
係，所以系爭抵押權所擔保之主債權並不存在，系爭抵押權既為擔保該主債權之從權利，故因而亦不存在，應予以塗銷。原告爰依民法第242條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈣並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭之聲明及陳述，則以下列陳詞，資為抗辯：
㈠訴外人楊長齡、楊鄭春昭跟訴外人即被告之父陳水上認識，
被告之父才跟被告拿錢借給訴外人楊長齡、楊鄭春昭2人，被告於95年2月、3月間從國泰世華銀行三重分行或匯豐商業銀行三重分行領錢，以現金交付訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人，被告並於96年8月9日以三重2支郵局第1049號存證信函，催告其2人返還借款。至於被告從銀行提款出來給訴外人楊長齡、楊鄭春昭，如何提領及付款，被告查明後再行呈報。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠原告主張其為訴外人楊長齡之債權人，對訴外人楊長齡已依
執行程序取得本院核發之96年度執字第9368號債權憑證，債權額為320,000元及執行名義所載違約金，訴外人楊長齡所有之系爭不動產於95年3月21日送件申請，而於95年3月24日經南投縣埔里鎮地00000000號95年埔資字第34170號為系爭抵押權之登記，擔保之債務人為訴外人楊長齡及楊鄭春昭等事實，已據其提出與所述相符之系爭不動產土地登記及建物登記第一類謄本及本院96年度執字第9368號債權憑證影本為證（見本院卷第31至39頁、第12至13頁），核與本院依職權向埔里地政事務所函調系爭抵押權設定登記時所提出之資料（含土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、訴外人楊長齡、楊鄭春昭及被告身分證影本，見本院卷第43至54頁）相符，自堪信為真實。惟原告主張被告與訴外人楊長齡、楊鄭春昭間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭執之重點厥為：被告與訴外人楊長齡、楊鄭春昭間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？以下析論之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。再按，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。民法第881條之1第1項、第881條之4第1項、第881條之13定有明文，且依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按，若最高限額抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例意旨參照）。復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段亦分別定有明文。
㈢經查：
⒈本件原告為訴外人楊長齡之債權人，而訴外人楊長齡怠於
請求被告塗銷系爭抵押權，其系爭不動產所有權因而受有系爭抵押權之限制，自影響於原告債權之滿足，原告自得依前揭民法第242條前段，代位訴外人楊長齡行使民法第881條之13規定請被告結算系爭抵押權所擔保之債權，及依第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權。且依本院依職權向南投縣埔里地政事務所函查，經其檢送本院之系爭抵押權之登記資料（見本院卷第43至54頁），系爭抵押權約定其權利存續期間為自95年3月21日起至96年3月20日共計1年，則系爭抵押權既為最高限額抵押權，並約定有存續期間，被告與訴外人楊長齡訂立該契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，應僅於存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，該期間既已屆滿，則系爭抵押權所擔保之債權即應於屆滿時確定。是原告代位訴外人楊長齡請求被告結算系爭抵押權所擔保之債權，應屬有據。
⒉本件原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，
依前揭民事訴訟法第277條前段規定，應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，即被告應就其與訴外人楊長齡、楊鄭春昭間之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責。
⒊被告固辯稱：訴外人楊長齡、楊鄭春昭是95年2月、3月間
向被告借錢，被告是從國泰世華銀行三重分行或匯豐商業銀行三重分行領錢，以現金交付訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人，並於96年8月9日以三重2支郵局第1049號存證信函，催告其2人返還借款，其如何提領及付款，被告查明後再行呈報等語。而被告於本院103年2月18日言詞辯論期日為上開抗辯後，即未再到庭，僅於103年3月6日提出書狀（未經簽名或蓋章）表示「因為當下匯款人（陳美麗）我親姑姑帳戶領取0000-0-00號領取1,100,000萬元到銀行領取出來，直接當下交給本人現金。因為這個款是我爸爸朋友借的，用我的名字做設訂銀行資料，我們這裡有資料出來，如需要可以附件給您...」並附兆豐國際商業銀行客戶名稱：陳美麗、帳戶00000000000號存款往來明細查詢資料影本1份。惟查，被告所提出上開資料是否屬實，已非無疑，且與其先前辯稱係其從世華銀行三重分行或匯豐銀行三重分行領錢而交付，亦有出入，尚難證明被告有交付借款予訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人之事實；況且，被告上開三重2支郵局第1049號存證信函所催告者，係被告於95年3月21日借予訴外人楊長齡、楊鄭春昭之借款1,000,000元，然本院依職權函查國泰世華銀行三重分行及匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司，經其等函覆結果，被告於
95 年3月21日送件申請系爭抵押權當日，其設於上開銀行之帳戶並無交易紀錄，有國泰世華銀行三重分行103年2月
25 日(103)國世重字第1935號函及匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司103年2月27日(103)台匯銀(總)字第31005號函在卷（見本院卷第89頁、第92至93頁），足見被告並無於95年3月21日當日提領現金交付予訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人之事實；被告固於96年8月9日以三重2支郵局第1049號存證信函，催告訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人返還借款，惟該存證信函亦不能證明被告有交付上開借款之事實。此外，被告並未聲明或提出其他證據資料供本院審酌，其舉證責任尚有未盡，所辯要難採信。
⒋又本件原告撤回對訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人之起訴前
，其等之輔佐人即前為被告與訴外人楊長齡辦理系爭抵押權設定登記之代理人楊秀麗到庭陳稱：當時訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人係要向訴外人即被告之父陳水上借錢，訴外人陳水上要求要把抵押權設定給被告，當時係被告的代書張小燕將設定系爭抵押權的文件準備好，由伊代理其等去辦理系爭抵押權設定登記，當時約定辦理完設定抵押權後，當日下午在新北市○○區○○路○○○號代書張小燕之祥昇地政士代書事務所拿錢，但伊與訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人等了一個下午，被告都未出面，訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人也都沒有拿到錢；系爭抵押權登記後約1個月，訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人去找訴外人陳水上，要求交付借款，訴外人陳水上卻說他的錢都交給訴外人陳永清，而訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人與訴外人陳永清並無金錢或交易上往來，不知道為什麼訴外人陳水上要將錢交付予訴外人陳永清等語。是依被告始終未能提出系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之證據資料之情形以觀，上開訴外人楊秀麗所述應堪採信，則系爭抵押權所擔保之消費借貸債權始終不存在乙情，應堪認定。
五、綜上所述，被告未能證明其與訴外人楊長齡、楊鄭春昭間之借貸意思互相表示合致，亦未能證明借款業已交付之事實，是被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款請求權存在，尚難採信為真實。又抵押權為從物權，以其所擔保之債權存在為前提；本件被告既無法證明其對訴外人楊長齡及楊鄭春昭2人之借款返還請求權存在，從而，原告依據民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位訴外人楊長齡請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有理，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
民事第二庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 盧麗涓