臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第53號原 告 姚如君訴訟代理人 吳文士被 告 高子恩即高芯月
林秝華共 同訴訟代理人 林萬生律師複 代理人 林旻蒨
賴俐君王士豪上列當事人間返還定金等事件，本院於中華民國103 年6 月4 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告於民國100 年11月15日向被告高子恩購買南投縣○○鄉
○○村○○段○○○ ○號（下稱614 地號土地）、面積9,840平方公尺土地中約5,000 平方公尺之部分土地（下稱系爭土地），並於同日與被告高子恩簽訂農地買賣契約（下稱系爭買賣契約），被告林秝華則擔任系爭買賣契約高子恩之連帶保證人，系爭買賣契約第2條、第5條、第6條約定，本件買賣總額為新臺幣（下同）2,500,000元，簽約日支付1,000,000元，尾款約定於系爭土地點交後付清；如被告高子恩中途發生農地權利糾葛不能履行契約時，原告得解除契約，被告高子恩除應將既收價款全部退還原告外，並應賠償所付價款同額之損害金與原告。系爭土地係專供耕作使用，不得作為其他用途。被告高子恩並保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，原告蒙受之損害，被告高子恩應負責加倍賠償。
㈡原告依約於100 年11月16日將價金1,000,000 元交付予被告
高子恩作為定金，依約被告高子恩即應辦理系爭土地分割及塗銷系爭土地之全部他項物權設定，以便辦理所有權移轉登記手續，但被告高子恩於收受原告交付之定金後，屢次藉口拖延，拒不依約履行，至101 年1 月間，原告於系爭土地進行測量定樁時，發現系爭土地上竟有一條長約90公尺，寬約
6 公尺之道路，經原告向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）查詢，發現該道路因被告高子恩同意供公眾永久無償通行，已屬既成道路，被告高子恩刻意隱瞞此項重大交易資訊，向原告謊稱系爭土地係可供種植之農地，將使原告無法取得系爭土地之農業用地作農業使用證明書，而無法取得賦稅優惠之減免，原告因此向南投縣埔里鎮調解委員會聲請調解，然被告仍僅辦畢系爭土地之分割，迄仍未將系爭土地上設定之第一、第二順位抵押權塗銷，雙方因此調解不成立，且系爭土地應已給付不能，原告嗣已於101 年10月16日寄送埔里郵局存證信函第340號，限被告高子恩於函到10日內辦妥系爭土地分割及塗銷抵押權之手續，逾期解除系爭買賣契約，而該信函係於同年月17日送達被告，故原告除得依民法第
24 9條之規定，請求被告高子恩加倍返還原告所交付之定金，並得依系爭買賣契約第5條之規定，請求被告高子恩自上開存證信函送達後10日，即101年10月28日後之同年11月1日起，按日以0.2%計算之遲延利息。而被告林秝華既為系爭買賣契約之連帶保證人，自應與被告高子恩就系爭買賣契約，負連帶履行責任。
㈢原告曾向系爭土地上之抵押權人南投縣仁愛鄉農會（下稱仁
愛鄉農會）函查系爭土地設定抵押權所擔保之債權，發現被告高子恩尚有2,200,000 元未償還，超過原告尚未給付之1,500,000 元，且該筆債權已逾還款期限，仁愛鄉農會業將依法聲請強制執行，然被告高子恩既尚未將系爭土地上所設定之抵押權塗銷，依系爭買賣契約之約定，自不得請求原告支付尾款與辦理所有權移轉登記，被告高子恩解除契約顯然違反誠信原則而不合法。
㈣系爭土地業因被告高子恩之債權人萬泰商業銀行股份有限公
司向本院聲請假扣押強制執行，經本院於102 年4 月16日以投院平102 司執全和字第68號函實施查封登記在案，且被告高子恩就系爭土地曾於101 年3 月簽訂同意書予原住民族行政局，同意該局於614 地號土地施作萬豐村第1 鄰排水溝災修復工程，目前有部分土地已成為既成道路，被告高子恩就系爭土地之交付顯已給付不能，原告解除系爭買賣契約亦屬有據。
㈤綜上，依系爭契約第5 條第2 項、第6 條及民法第350 條、
第353條、第259條、第233條規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告2,000,000元，及自101年11月1日起至清償日止，按日以0.2%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠系爭土地為原住民保留地，其上原有被告高子恩所有之農舍
，原告僅擬購買614 地號土地其中5,000 平方公尺無農舍登記之農地，故系爭買賣契約簽訂後，除需辦理分割測量複丈等相關地政事務外，亦須變更分割後擬移轉登記予原告部分土地上農舍登記資料，而被告於100 年11月15日簽訂系爭買賣契約後，即委託代書及相關業者辦理上揭事宜，惟因公文往返費時，於101 年8 月29日完成，分割後原告所購買之系爭土地地號，依契約保留為614 地號，其餘4,840 公尺土地，則新增地號為614-1 地號，被告乃通知原告指定具有原住民身分人士辦理所有權移轉登記，原告即不願履約，被告不得已乃委請律師分別於101 年12月15日、101 年12月25日，以南投三和郵局376 號、384 號存證信函，定期催告原告辦理土地移轉及給付價金未果，嗣於102 年1 月7 日委託律師以南投三和郵局3 號存證信函，對原告為解除契約之意思表示，故系爭買賣契約因原告違約拒不辦理土地所有權移轉登記及拒不給付買賣價金等可歸責於原告之事由而為被告所解除，並非可歸責於被告之事由。
㈡系爭買賣契約第6 條後段係以系爭買賣契約無效為前條，然
系爭買賣契約並非無效，原告依系爭買賣契約第6 條之規定，請求被告加倍返還已給付之定金即無理由。且系爭買賣契約之當事人為原告與被告高子恩，與被告林秝華無關，故原告請求被告林秝華共同給付，亦無請求權基礎。
㈢系爭買賣契約第5 條第2 項之規定，乃係約定於原告未依約
給付買賣價金時，被告高子恩就原告未依約給付之價金，得請求原告給付滯納金之計算方式，並非於被告高子恩違約時，原告得請求損害賠償金額之計算方法，原告依系爭買賣契約第5 條第2 項請求按加倍返還之定金按日依0.2%計算之滯納金，亦屬無據。
㈣系爭土地設定予仁愛鄉農會之抵押權，俟原告依約給付買賣
價金，被告高子恩將價金交付仁愛鄉農會清償後即得塗銷，被告未違反系爭買賣契約之約定，原告解除系爭買賣契約尚非合法，其訴無理由，並聲明：如主文第1 項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於100 年11月15日與被告高子恩簽訂農地買賣契約即系
爭買賣契約，向被告高子恩購買南投縣○○鄉○○村○○段○○○ ○號、面積9840平方公尺土地中面積約5000平方公尺之部分土地即系爭土地，被告林秝華則擔任系爭買賣契約高子恩之連帶保證人。原告並依約於100 年11月16日將價金1,000,000元交付予被告高子恩。
㈡系爭買賣契約第2 條約定：「農地總額為2,500,000 元整，
簽約日支付1,000,000 元…尾款約定於系爭土地點交後一併付清。」；第5 條違約處罰約定：「一、乙方（即高子恩）中途發生農地權利糾葛不能履行契約時，甲方（即原告）得解除契約，乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之損害金與甲方。二、甲方全部或一部不履行本約第2條規定付款時，其逾期部分甲方應加付按日0.2%計算之滯納金，於補交時一併繳清。如逾期經乙方催告限期履行，逾期仍不繳付時，乙方得按已繳納款項50%計算損害賠償，如甲方仍不履行，乙方得解除本契約，並扣除滯納金及賠償金後，無息退還已繳納款項。」；第6條約定：「本筆買賣農地專供耕作使用，不得作為其他用途。乙方保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，甲方蒙受之損害，乙方應負責加倍賠償」；第7條約定：「連帶保證人丙方（即林秝華）與被保證人乙方應負連帶保證履行本契約之義務。」㈢原告於101 年10月16日寄送埔里郵局存證信函第340 號，內
容為「... 至今將滿1 年台端未辦理撤銷林燕飛設定抵押與土地分割手續，造成無法申請政府相關法令優惠政策影響本人務農規劃，經查該土地毗鄰0615-1與0615-2土地馬路約5M寬80M 長土地業經早年同意無償提供使用，與台端所訴差異事實不符造成本人損失，限10日內辦妥分割與撤銷手續逾期終止本買賣並依合約依法提訴訟」，該存證信函於同年月17日寄至「南投縣○里鎮○○街○○○ 號4 樓」，由訴外人高筠富簽收。至於原告於101 年6 月18日與101 年11月5 日寄至系爭買賣契約所載地址予被告之南光郵局存證信函第64號與第99號，均因招領逾期遭退回。
㈣614 地號土地於101 年11月8 日因分割增加同段614-1 地號
土地，分割後之614 地號土地面積變更為5,000 平方公尺，且與同段615-1 地號及615-2 地號相鄰處，有部分為既成道路。
㈤被告高子恩曾於101 年3 月簽訂同意書予原住民族行政局，
同意該局於614 地號土地施作萬豐村第1 鄰排水溝災修復工程。
㈥614 地號土地上目前仍有仁愛鄉農會於94年10月17日所設定
，擔保債權金額為本金最高限額3,900,000 元之抵押權存在，並經本院依萬泰商業銀行股份有限公司之聲請，於102 年
4 月17日以102 年司執全字第68號辦理假扣押查封登記在案。
四、兩造爭執事項：㈠原告得否以被告高子恩違約為由，向被告高子恩主張解除系
爭買賣契約？㈡原告依系爭買賣契約第5 條第2 款、第6 條及民法第350 、
353 、259 、233 條之規定，請求被告給付2,000,000 元及自101年11月1日起至清償日止，按日以0.2%計算之利息有無理由？
五、本院之判斷：㈠按契約解除權之產生，依其事由之不同，可分為意定解除與
法定解除二種。前者，其解除權係依據當事人間之契約約定而來；後者則是依法律規定而生，如民法第254條至256條之規定屬之。基於私法自治，當事人固得以契約約定於一定條件成就時，契約當然解除或由一方取得契約解除權，由有解除權之一方行使解除權，契約因意定解除權之行使而解除。惟如契約意定之解除事由未發生，除另有法定解除事由，自不容當事人任意解除契約。又所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言；如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，兩者顯然不同。
㈡經查：
⒈系爭買賣契約第5 條第1 項約定：被告高子恩中途發生農地
權利糾葛不能履行契約時，原告得解除契約有系爭買賣契約在卷可參（見本院卷第6 頁），且為兩造所不爭執，故兩造於系爭買賣契約之意定解除事由，即需符合被告高子恩因農地權利糾葛致不能履行系爭買賣契約為要件，依上開說明，所謂不能履行係指系爭買賣契約成立後發生給付不能之情形，原告方得合法行使系爭買賣契約之解約權。
⒉本件原告主張被告高子恩因同意仁愛鄉公所致系爭土地上存
在供公眾永久無償通行之既成道路，且迄未將系爭土地上設定之第一、第二順位抵押權塗銷，雙方因此調解不成立。雖被告高子恩依系爭買賣契約負有移轉系爭土地所有權予原告之出賣人義務，惟系爭土地上是否有部分存在既成道路，或尚有他項權利如抵押權設定存在，均無涉系爭土地所有權移轉登記，不致造成被告高子恩有何給付不能之不能履行系爭買賣契約之情。況且，被告高子恩於收受原告101年10月16日第340號存證信函催告履行系爭買賣契約後，業於101年11月8日將原614地號土地辦妥分割增加同段614-1地號，分割登記後之614地號土地面積變更為5,000平方公尺，此為原告所不爭執，則被告高子恩確實已欲履行系爭買賣契約，將系爭土地分割如系爭買賣契約第1條之約定。此外本件原告未能提出其他構成系爭買賣契約給付不能之事實，則兩造於系爭契約買賣約定原告行使解約權之條件尚未成就，原告即不得於101年10月16日依系爭買賣契約第5條第1項規定，對被告高子恩主張解除系爭買賣契約。
⒊按契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254
條之規定應定相當期限，如揆諸實際，勢所難行，其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除（最高法院38年台上字第35號判例參照）。本件系爭買賣契約第1 條除記載契約雙方買賣系爭土地之資料外，並約定「實際面積以雙方現場指界，並經委請之測量公司所測得之面積為準」，故原告與被告高子恩實際買賣之系爭土地，仍須雙方至現場指界，並經測量公司實際測量後方能確定。故被告抗辯系爭買賣契約簽訂後，除需辦理分割測量複丈等相關地政事務外，亦須變更分割後擬移轉登記予原告部分土地上農舍登記資料，而被告於100年11月15日簽訂系爭買賣契約後，即委託代書及相關業者辦理上揭事宜，惟因公文往返費時，始於101年11月8日後辦妥系爭土地分割登記一節，尚非子虛。而原告於上開101年10月15日寄送催告履行之存證信函，僅定10日履行期限，衡諸系爭土地辦理分割登記相關作業時程，該10日期限勢難完成現場測量並辦妥分割登記事宜，則原告上開存證信函所定履行之期限顯不相當，自不能謂系爭買賣契約已合法解除。此外，原告復未舉證證明系爭買賣契約於斯時有意定解除或法定解除事由發生，則原告於101年10月15日以存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，自不生合法解除契約效力。
㈢按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246
條第1 項前段定有明文，是所謂契約無效係指契約標的屬不能之給付而言。其中所稱「不能之給付」者，則限於自始客觀不能之情形，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。
㈣經查：
⒈系爭買賣契約第5條第2款及第6條分別約定：原告全部或一
部不履行本約第2條規定付款時，其逾期部分原告應加付按日0.2%計算之滯納金，於補交時一併繳清。如逾期經被告高子恩催告限期履行，逾期仍不繳付時，被告高子恩得按已繳納款項50%計算損害賠償，如原告仍不履行，被告高子恩得解除本契約，並扣除滯納金及賠償金後，無息退還已繳納款項；本筆買賣農地專供耕作使用，不得作為其他用途。被告高子恩保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，原告蒙受之損害，被告高子恩應負責加倍賠償。是以系爭買賣契約上揭內容，可知前者乃為被告高子恩得依約請求原告賠償及解約之依據，非原告得引為本件請求之依據；後者則以系爭買賣契約無效為前提，依前開說明，必須系爭買賣契約之標的具備自始客觀不能之要件。
⒉本件系爭買賣契約於100年10月15日簽立時，已有第一順位
權利人仁愛鄉農會及第二順位權利人林燕飛之抵押權設定登記，此有土地登記謄本可佐，此應為原告於簽立系爭買賣契約時所知悉，且他項權利設定，並無礙所有權移轉登記，則系爭土地固仍設定第一、二順位抵押權，惟系爭買賣契約顯不因此而無效。
⒊依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱系爭辦法
）第6條第3款規定，農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。本件系爭土地為森林區農牧用地，有土地登記謄本之記載可佐，本即應供耕作使用；另614地號土地於101年11月8日因分割增加同段614-1地號土地，分割後之614地號土地面積變更為5,000平方公尺，且與同段615-1地號及615-2地號相鄰處，有部分為既成道路。又被告高子恩曾於101年3月簽訂同意書予原住民族行政局，同意該局於614地號土地施作萬豐村第1鄰排水溝災修復工程等情，為兩造所不爭，則依系爭辦法，縱其上有提供公用之既成道路或原住民族行政局施作之排水溝災修復工程，理應無礙於系爭土地農業用地農用證明之核發，即未違反系爭買賣契約第6條系爭土地僅能供耕作使用之約定，則本件系爭買賣契約並無自始客觀不能之無效事由。是以，原告認系爭土地有既成道路將使原告無法取得系爭土地之農業用地作農業使用證明書及賦稅優惠部分，既未舉證證明系爭土地何範圍部分有既成道路，將導致系爭土地無法核發農用證明等情為真實，且該等主張似與系爭辦法規定不符，即不因而使系爭買賣契約歸於無效，原告援引該等契約約定而為本件請求，已屬無據。
㈤另按民法第350、353、259、233條之規定，係關於針對債權
或其他權利為標的之買賣關係、合法解除契約後回復原狀義務之履行及利息計算，與本件兩造間系爭買賣契約係以系爭土地所有權為買賣標的之契約關係、原告尚未合法解除系爭契約等前提事實迥不相同，非得適用之，故原告援引上開契約條款及民法規定請求被告給付2,000,000 元及利息，於法未合，而無足採。
六、綜上所述，本件原告未能提出系爭買賣契約有不能履行，復未舉證證明系爭買賣契約有意定解除或法定解除事由發生，則原告於101年10月15日以存證信函對被告高子恩為解除系爭買賣契約之意思表示，難認合法，自不生解除契約效力，從而，原告依系爭買賣契約之約定及民法解除契約後回復原狀之規定，請求被告給付2,000,000元及自101年11月1日起至清償日止，按日以0.2%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，並此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 林儀芳