臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第78號原 告 張木訴訟代理人 陳振吉律師被 告 藍福岸訴訟代理人 張繼準律師複代理人 莊惠祺律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾貳萬肆仟零壹拾陸元，及自民國一百零二年十一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰壹拾貳萬肆仟零壹拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠被告就坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地所登記之所有權人即原告所有權權利範圍全部1/1等部分應予塗銷。㈡被告應與原告就南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應登記為所有權人即兩造共有，權利範圍為原告應有部分217906/630950、面積2,1
79.06平方公尺、被告應有部分413044/630950、面積4,130.44平方公尺。」嗣原告於民國102年10月31日具狀變更其聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）3,124,016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告再於103年2月25日減縮其利息請求之起算日為102年11月1日。
核原告之聲明均係基於兩造間於78年6月17日就附表所示7筆土地（即坐落南投縣○○○段000○0地號、同段398之6地號、同段399地號、同段400地號、同段401之1地號、同段401之2地號及同段426之4地號，以下合稱系爭7筆土地，分別簡稱系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號、系爭
400 地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號）所簽訂之合約書（見本院卷卷一第8頁至第8頁背面，下稱系爭合資契約書）之法律事實，其基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告主張方面：㈠兩造於78年6月17日就系爭7筆土地簽定系爭合資契約書，而
成立合夥，共同出資向訴外人李政吉購買系爭7筆土地，依當時法令即修正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前段及農業發展條例施行細則第20條前段之限制，並無法取得登記為共有，系爭合資契約書第1條約定兩造共同承買系爭土地持分各1/2，乃同時於第2條約定，因受法令限制暫以被告名義登記產權，其持分額各為1/2，嗣後如果可以分割或變更用地時，被告無條件登記原告之持分額，絕無異議。職是，雙方由於當時因法令之限制，暫時以被告之名義登記為所有權人，係屬於借名登記之法律關係。惟農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除上開第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2月7日將第3條第11款耕地之定義修正為「指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，從而，系爭土地因於農業發展條例修正施行前，原係登記為被告所有，事後於農業發展條例修正施行後，原告應已能依前開規定，辦理所有權之移轉登記，原告對於被告根據買賣契約等法律關係，自得要求被告辦理系爭7筆土地所有權之移轉登記原告為所有人，被告不得拒絕。然原告已屢次請求被告依系爭合資契約之約定，履行移轉系爭土地7筆之權利範圍各1/2所有權予原告之義務，然被告均置若罔聞不予理會，而拒絕辦理，原告實不得已只得提起本件訴訟。
㈡又兩造係以投資為目的，訂立系爭合資契約書，先將系爭7
筆土地均先借名登記予被告名下，將來再行結算分配利益，故系爭合資契約為無名契約，於原告提起本訴訟為意思表示之送達後，終止系爭合資契約後，即得以分配利潤，請求雙方之平均分配權利。系爭土地於農業發展條例修正施行後，原告始得根據合資買賣契約、借名登記、合約書之法律關係，要求被告協同辦理全部土地所有權為移轉登記或計算差額之請求。故應以農業發展條例部分條文修改後，全部土地得辦理「分割或變更地目」之條件始成就。
㈢又系爭7筆土地中，現登記於被告名下之土地面積共9,367.1
2平方公尺，而現於原告名下及原告業已處分之土地面積僅為5,009平方公尺，被告應返還2,179平方公尺之土地予原告。惟系爭7筆土地已因經兩造分別請求裁判分割、調解分割或設定抵押權等處分等，恐無法依原系爭7筆土地之原狀而分配，更為簡化紛爭，乃以鑑定系爭7筆土地之價額，以彌補兩造權益之差異。原告於起訴時以書狀之送達後，為意思表示之送達後，兩造即應進行結算，故原告認為系爭7筆土地之價值應以102年8月間之價值為其計算基礎。被告無從證明兩造於88年間已達成系爭合資契約所得價值分配之合意，並無以系爭7筆土地於88年間之價值作為鑑價之必要。而系爭7筆土地中，登記於被告名下之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號之土地價值總額為16,683,082元；而登記於原告名下之系爭400地號（其應有部分1/2，嗣經分割為同段400地號、同段400之1地號及同段400之2地號，由原告分得之同段400之2地號，下稱系爭400之2地號）、系爭401之1（其應有部分1/2，嗣經分割為同段401之1地號、同段401之4地號及同段401之5地號，由原告分得之同段401之5地號下稱系爭401之5地號）、系爭401之2（其應有部分1/2，嗣經分割為同段401之2地號、同段401之6地號及同段401之7地號，由原告分得之同段401之7地號下稱系爭401之7地號）及系爭426之4地號之土地價值僅為10,435,050元，依照兩造當時各自出資1/2購買系爭7筆土地之權益，被告應補償原告3,124,016元。故原告依雙方系爭合資契約之無名契約之約定、借名登記等之法律關係、民法債務不履行、依民法第232條、第227條、第227條之1、第227條之2等損害賠償規定、民法第179條不當得利規定，自得請求被告給付原告分配之差額3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求本院擇一為原告勝訴之判決。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭合資契約書之性質為合夥，88年間根本分配不足原告
應得，且當時被告將系爭7筆土地設定抵押權，抵押權根本無法溝通，代書告知無法辦理。原告雖嗣後將系爭400地號之應有部分1/2，於分割後，將分得之系爭400之2地號土地出賣與訴外人李柏德，實是欠錢、債權人索付、利息，怕債權人要求法院拍賣而不得已出售。
⒉被告辯稱系爭7筆土地自88年間迄今已逾14年，價值匪淺
，倘有分配面積短少情事，原告理當即時請求等語。惟實因原告不願逼人太急，及近日始知被告已與共有人李鴻演就系爭399地號土地分割清楚，而之前李鴻演與大家俱有爭執；系爭7筆土地上，有被告所有搭建物，原告當時應被告請求亦出資一半，原告並非斤斤計較好爭訟，上開情事，被告豈能否認；又被告若欲認定原告有拋棄自我權益之主張，而享有較佳之登記權益，當應由被告負舉證責任。再者，原告提起本件訴訟案，乃係為維護自我權利之積極法律表徵，原告正因出資價值或差額補償不低，當不可能任意放棄，而提起本件訴訟。
⒊又被告所辯稱雙方已合意處理完畢，並非事實：
⑴兩造原係好友，才共同出資購買系爭7筆土地，被告於
82年12月間，成立「杉松木業有限公司」，並在系爭398之2地號土地上搭建廠房，無償使用土地至今；被告復於83年3月間以兩造合資購買之系爭399地號、系爭398之6地號及系爭398之2地號土地之所有權及應有部分，未經原告同意即向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企業銀行）辦理貸款，並設定抵押權，被告上開行為均有損及原告權益之虞。
⑵被告竟又於102年7月9日將系爭398之2地號及399地號土
地，向第一商業銀行設定抵押權以擔保衫松木業有限公司之借款，至102年8月14日為止，被告未清償之貸款，尚有本金10,000,000元及自102年7月17日起至清償日止計算之利息。被告上開措舉將導致原告即使獲得土地移轉登記之勝訴判決，被告移轉前開土地所有權1/2 予原告時，該土地上所設定之抵押權亦將隨同移轉予原告，明顯有損及原告權益。
⑶原告與被告於86年8月間，曾就系爭7筆土地之借名登
記及應有部分情況，欲完整一併解決而進行協商，經與另3名相關共有人連繫意向後，聘請土地代書就土地交換事宜進行多次協調，五人嗣後同意協商結果，並進行至最後程序，豈料，於向台灣中小企業銀行洽商處理時竟遭受挫折，該銀行以被告貸款時所提供擔保之土地將因此減少，影響該銀行權益而反對，一切協商作業因此無限期擱置。上開情事之起源，即在於被告未經原告同意逕自將系爭7筆土地之部分土地設定抵押權所致，也因此導致系爭7筆土地無法進行分割，應屬可歸責於被告之事由，而非原告怠於請求分割。
⑷原告見系爭7筆土地一直無法妥適處理，而被告已陸續
將系爭7筆土地中之幾筆土地，逕向銀行辦理貸款，原告憂心將來會血本無歸、權益不保，遂於88年2月間，要求被告先行將未被設定他項權利之系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號及系爭426之4地號土地4筆先行過戶移轉登記予原告名下，原告係考量當時被告並無能力清償借款及塗銷抵押權設定，兼為先確保自己出資的部分權益，故原告乃同意暫時先就前開4筆土地辦理移轉登記，兩造並合意將來再行相互增補權利；至於系爭398之2地號、系爭398之6地號及系爭399地號土地，因已遭被告設立廠房無償佔用，並已被台灣中小企業銀行設定最高限額抵押權，被告當時並無能力清償借款，並塗銷抵押權設定，而原告所獲分配尚不足其應分得之應有部分，兩造乃以口頭約定，待日後再行補償。當年原告基於情分不願強逼被告去銀行還款，或堅持移轉土地應有部分，方有今日之紛爭，但斷無因此而認為原告即認同拋棄自己權益之理。被告辯稱雙方已分配完畢云云，確實不符當初共同購買所立合約之原意，亦不合人性常理，根本係虧損原告，確實不合理，亦不公平。
⑸被告約於90年5月間，因資金需求，遂央求原告提供登
記於被告名下之系爭401之1地號、系爭401之2地號及系爭426之4地號3筆土地，供其做為貸款之擔保品，向南投縣草屯鎮農會（下稱草屯鎮農會）辦理貸款。當時原告因顧及雙方友好及合作夥伴關係，而勉強應允。被告於貸款一段時間後未能如期清償債務，原告常接到草屯鎮農會通知，被告之應付利息未按時繳納，原告經與被告於92年9月間協商後，共同至草屯鎮農會辦理貸款攤還事宜，改由原告所有之帳戶扣款，接續按月攤還貸款至今，截至今日為止，仍以被告為借款人，原告為保證人，已提供土地供擔保及設定於草屯鎮農會，斷無以此借貸之法律關係混淆雙方原先共同合資購買土地之契約關係。是被告辯稱兩造於88年2月間，因移轉系爭7筆土地中之4筆予原告後，雙方合約即結束云云，均悖離事實。
⑹原告先前考慮與被告合購之系爭7筆土地，斷無法依86
年8月間，與5位相關共有人達成協調之方式分配，且被告長期將合購之土地，設定抵押權於銀行，再等百年如被告不繳清借款，依然無解，故原告不得已於99年9月間，將登記於自己名下之系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號土地，訴請法院辦理裁判分割。惟因，被告前所借款未能清償，故分割完成後，草屯鎮農會所設定之抵押權，仍轉載於原告所分得之系爭400之2地號、同段401之5地號（下稱系爭401之5地號）、同段401之7地號（下稱系爭401之7地號）土地。
⑺而被告已將其名下系爭398之2地號、系爭398之6地號、
系爭399地號土地，視為個人獨有，長年設定抵押權於銀行，幾近二十載，期間原告履次催促被告應履行合約，但仍無法獲妥適解決。嗣原告因登記於其名下之4筆土地，長期閒置並未使用，且約於100年2月間，因資金需求孔急，不得已而將系爭400之2地號（分割前為系爭400地號土地，應有部分1/2）土地出售。
⑻原告於102年2月間，偶經草屯鎮當地友人提及後，始知
被告已於101年4月間亦將系爭399地號土地辦妥裁判分割，並已完成登記予被告名下。原告謹依系爭合資契約書約定之內容所示「可以分割或變更用地時」，被告需無條件移轉原告應得之持分部份，惟迭經與被告連繫要求履約後，被告卻悍然拒絕履約，故原告不得不提起本訴。
⒋關於被告主張應扣除原告租金收益577,500元部分，顯屬無理由：
⑴被告提出之承租人許秀枝102年6月7日出具之證明書（
見本院卷卷一第135頁），實有涉嫌偽造文書之嫌，原告悉知於85年間，被告曾將系爭400地號之土地，以每月33,000元之租金，出租於承租人倉儲使用一事，租期共幾年已不復記憶，惟出租人應該為被告方為正確，原告係於88年間，始自被告手中移轉取得4筆土地，被告如何取得承租人自85年至91年間向原告張木承租之證明書？且當時承租人係為被告接洽而來，承租人所繳之租金，亦係皆由被告經手，實際金額亦已年久不復記憶。⑵被告取得系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399
地號土地，即於其上建造未辦理保存登記之建物，更未經原告同意即向台灣中小企業銀行辦理抵押權設定，嗣後於訴訟中更向第一商業銀行股份有限公司辦理抵押權設定、借款等事宜；被告擅自於前開3筆土地上搭建未辦理保存登記之建物，此部分之相當於租金之收入，更多於原告所取得之租金，如原告應得之補償應扣除577,500元租金收入者，則應計算原告占有、使用、管領前開3筆土地上相當於租金之價值10,466,618元，經相互計算後，始符公平。
⒌被告擅自於系爭398之2地號土地上設廠，此行為暨非出於
原告授意，且被告於82年間所成立之杉松木業有限公司，乃為被告個人獨資設立之公司，長年更無支付任何租金予原告，何以要求原告共同負擔被告為私利設廠而整地填土之費用？此實令人匪夷所思。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠原告雖主張前開合約書屬合夥契約云云。惟民法之合夥，係
指2人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是參照最高法院94 年度台上字第1793號判決意旨，合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約。兩造雖有合資購買系爭7筆土地之事實，然僅係單純出資取得財產，並未就合夥事業之經營為確實之約定，實際上亦無共同經營何種事業，難認兩造有合夥之意。
㈡兩造早已於88年間就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢，原告本件請求顯屬無據：
⒈兩造雖於78年6月17日簽訂合約，共同出資購買系爭7筆土
地，並約定因礙於當時法令，系爭7筆土地暫以被告名義登記產權，然雙方持有各1/2持分，嗣日後系爭7筆土地可以分割或變更用地，被告應無條件將原告可取得之持分移轉登記予原告。
⒉然嗣後自80年迄「中橫高速公路」（即國道６號）南投段
93年開工之數年間，交通部先後函示計畫將原由省公路局評估規畫之「中橫高速公路」自埔里再延伸至草屯（原僅預定銜接花蓮到埔里），以銜接第二高速公路，並決定分段辦理，致使系爭7筆土地之行情逐年飛漲。此間，原告於88年左右即要求分配系爭7筆土地，經兩造討論，雙方均同意不再依原先合約約定之方式分配土地，即不再以分別移轉系爭7筆土地之1/2持分為分配方式，而由原告取得系爭7筆土地中之系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地；而其餘之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地則繼續由被告持有。而兩造確已於88年間變更系爭合資契約所約定分配之方法，而就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢，有以下事證足證：
⑴原告取得之系爭400地號土地嗣後分割增加系爭400之1
地號、系爭400之2地號，並由原告取得其中之系爭400之2地號土地後，原告復將之出賣予訴外人李柏德可證，倘如原告所陳，兩造僅係暫先合意為上開分配云云，原告豈能擅自將其因分割而取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李柏德？⑵原告於88年間分配取得系爭400地號、系爭401之1地號
、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地後，自行出租上開土地予訴外人許秀枝，出租所得之租金亦均歸其一人所有。
⑶被告於系爭398之2地號土地上興建廠房時（當時被告亦
使用系爭398之6地號、系爭399 地號土地，惟並非供作興建廠房使用，係分割後多年始將廠房擴增至系爭398之6地號、系爭399地號土地），因該地地勢過低，且土質軟爛，需填土整地後始能興建，被告為興建廠房支出填土整地費用高達三百餘萬元，而原告就此填土整地費用亦未共同與被告分攤，倘如原告所陳，兩造僅係暫先合意為上開分配云云，何以原告無庸分攤此部分改良費用？依據上開說明，可知原告於88年間要求就雙方共同出資購買之系爭7筆土地進行分配，實有其歷史背景，考量者，當係斯時所分配之土地，其坐落之地理位置是否有經濟價值，未必係以土地之面積為分配依據，否則即難合理解釋何以分配後，原告就分配取得之土地得自由處分、收益，並且就被告分配取得之土地無庸分攤改良費用？凡此各情，均足證兩造確已於88年間變更系爭合資契約所約定分配之方法，而就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢，原告於本件所請並無根據。
⒊至原告分配取得之土地面積雖小於被告，然系爭7筆土地
之價值不一，且土地之價值並非取決於土地之面積大小，反而與土地坐落之位置以及是否能整體開發息息相關，此為眾所周知之理，原告徒以其取得之面積小於被告2,179平方公尺為由，即謂其可請求被告再移轉不足之2,179平方公尺云云，顯欠根據；況且，系爭7筆土地自88年間分配完畢迄今業已逾14年餘，且系爭7筆土地之面積及價值匪淺，倘有分配面積短少情事，原告理當即時請求，並留下書面以為佐證，豈有可能於相隔14年後之今日始提出請求？益徵原告所言傳屬臨訟編纂而來，不可採信；縱認原告得就其分配不足之面積主張權利，然依系爭合資契約之內容，原告亦不得將其權利特定於某筆地號之土地，故原告原起訴請求被告將系爭399地號登記為兩造共有，並依原告可請求被告移轉之2,179平方公尺換算原告應有之持分，亦乏根據；而兩造於88年間係依據當時各自使用之現狀為分割依據，其分割基準並非各筆土地之價值，則兩造各自取得之土地價值縱非相當，亦非原告得執為再為分配之理由。
⒋依本院囑託宏正不動產估價師事務所就系爭7筆土地於88
年3月間之價格之鑑定報告，系爭398之2地號、系爭398之6地號及系爭399地號等3筆土地於88年3月間之價格合計為7,544,030元；系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地於88年3月間之價格合計為4,723,635元；可知前3筆土地之價格高於後4筆土地之價格，價差為2,820,395元。倘本院以上開鑑定報告為據，認原告得請求被告給付上開價格差額之一半即1,410,198元，則被告主張原告得請求之金額應扣除原告於分割前即使用系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地，於85年4月間將上開4筆土地出租訴外人許秀枝，而收取租金1,155,000元之一半，即被告得主張分配其中之577,500元，並以之與原告於本案請求之金額為抵銷；惟本件原告既謂兩造迄未進行分配，並主張被告所使用之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地，自82年1月1日日起至102年11月1日止（總計250個月），相當於租金之數額，亦應一併計入，為公平起見，兩造計算之起迄點理應一致，故以每月租金33,000元計算，租金總計8,250,000元，則就此之租金收益（或相當於租金之利益），被告得主張分配其中之4,125,000元，並以之與原告於本案請求之金額為抵銷，則經被告為上開抵銷後，原告已無餘額可資請求。
⒌被告分別於88年3月19日將系爭401之1地號土地應有部分
1/2移轉登記於原告、於88年4月20日將系爭401之2地號土地應有部分1/2、系爭426之4地號土地全部移轉登記於原告、於92年5月9日將系爭400地號土地應有部分1/2移轉登記於原告，而非一次全部移轉登記予原告，其原因在於上開4筆土地於移轉登記至原告名下之前，均有設定抵押權，為配合各筆地號土地塗銷抵押權，再辦理所有權移轉登記之故，因此各筆地號土地移轉登記之時間彼此有異。
⒍又登記在被告名下之系爭398之2地號、系爭400地號土地
於83年4月2日、系爭398之6地號土地於83年6月28日，曾分別設定他項權利予臺灣中小企業銀行股份有限公司之原因，係因兩造斯時因缺乏資金，因此合意以被告名下上開土地設定他項權利予臺灣中小企業銀行股份有限公司，貸得之金額由兩造平分使用，亦由兩造各自償還。
⒎又登記在被告名下之系爭400地號土地於92年1月13日曾設
定他項權利予原告之原因，係因上開土地原先亦有設定抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司，迄92年1月13日始塗銷抵押權登記，斯時，原告因慮及倘有其他金融機構再就該筆土地聲請查封，該筆土地將無法順利移轉登記至其名下，經兩造協商，始由被告將該筆土地於同一日即92年1月13日設定抵押權予原告，迄至92年5月9日，被告將該筆土地移轉登記至原告名下後，始將該抵押權登記辦理塗銷。由此亦堪認原告對於如何依據法律規定保護己身權益知之甚詳，倘兩造確未於88年間進行分配，衡情原告理當比照上開方式，亦即要求被告將名下某筆土地設定抵押權予原告，以保障將來分配之權利，由此益見被告主張兩造確已於88年間就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢，並非子虛。
㈢88年間兩造合意將系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭
399地號等3筆土地由被告使用時，被告使用之面積與買受之權利範圍相同，並非上開地號之全部面積，嗣於101年4月間經由分割共有物，被告使用系爭399地號土地之範圍始變更為全部。被告使用上開土地縱受有相當於租金之利益，該租金數額亦不能以上開土地之全部面積計算。惟本院囑託華聲科技不動產估價師事務所，就被告所使用之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地，自82年1月1日起至102年11月1日止，相當於租金之數額，所為之鑑定報告，就此並未予以區分，而將上開土地之全部面積均列入計算基礎，所為鑑定之租金數額自不足採。
㈣又原告雖主張被告所使用系爭398之2地號、系爭398之6地號
、系爭399地號等3筆土地自82年1月1日起至102年11月1日止，相當於租金之數額，亦應一併計入云云，然依據最高法院49年度台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、67年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、95年度第17次民事庭會議決議等實務見解，原告僅能回溯５年期間，請求被告給付相當於租金之數額，逾此範圍，即不應准許。
㈤並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：㈠兩造於78年6月17日就系爭7筆土地簽定系爭合資契約書，共
同出資向訴外人李政吉購買系爭7筆土地，因當時法令即修正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前段及農業發展條例施行細則第20條前段之限制，而均借名登記於被告名下，並約定兩造之持分額各為1/2，嗣後如果可以分割或變更用地時，被告無條件登記原告之持分額；而系爭7筆土地中，登記於被告名下之分割前系爭399地號土地應有部分1/2，於該筆土地於101年2月12日判決分割為同段399地號、同段399之2地號，面積均為6,309.50平方公尺，分割後登記於被告名下者為系爭399地號土地；而分割前系爭400地號應有部分1/2係登記於被告名下，於83年4月2日設定他項權利予台灣中小企業銀行，嗣於92年1月13日因部分清償而塗銷，並於同日設定他項權利予原告，再於92年5月9日以買賣為原因，移轉登記予原告，嗣該筆土地經分割為同段400地號、同段400之1地號及同段400之2地號，而登記於原告名下者，為系爭400之2地號，原告又於100年4月6日將系爭400之2地號土地出賣並移轉所有權登記予訴外人李柏德；又分割前系爭401之1地號土地之應有部分1/2係登記於被告名下，被告於88年3月19日以買賣為原因賣而移轉予原告，再於90年5月24日與系爭401之2地號、系爭426之4地號土地共同擔保債務人即被告之債務，設定最高限額抵押權2,100,000元予債權人草屯鎮農會，嗣於99年8月11日經調解分割為同段401之1地號、同段401之4地號、同段400之5地號，面積分別為436 平方公尺、436平方公尺、873平方公尺，而登記於原告名下者為系爭401之5地號土地；又分割前系爭401之2地號土地之應有部分1/2係登記於被告名下，被告於88年4月20日以買賣為原因賣而移轉予原告，再於90年5月24日經調解分割為同段401之2地號、同段401之6地號及同段401之7地號，而登記原告名下者為系爭401之7地號；又系爭426之4地號土地係由被告於88年4月20日以買賣為原因，移轉所有權登記予原告之事實，為兩造所未爭執，並有系爭合資契約書影本、上開土地之土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引表在卷（見本院卷卷一第8頁至第8頁背面、第10至51頁、卷二第96至136頁、卷一第55至72頁、第148至152頁、卷二第43至59頁、第60至95頁），應堪認定。
㈡原告主張於89年間農業發展條例部分條文修改後，系爭7筆
土地辦理「分割或變更地目」之條件已成就，並於原告起訴時以書狀之送達後，為意思表示之送達後，兩造即應進行結算，依雙方系爭合資契約之無名契約之約定、借名登記等之法律關係、民法債務不履行、依民法第232 條、第227條、第227條之1、第227條之2等、損害賠償等、民法第179條不當得利規定，其得請求被告給付原告分配之差額3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥為：⒈兩造間系爭合資契約關係，是否已於88年間結算並分配完畢？⒉如否，則原告請求被告給付原告分配之差額3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理由？⒊又被告主張原告出租系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號土地之租金收益或相當於租金之利益應分配予被告1/2，以及原告主張被告占有使用系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號土地之相當於租金利益，應分配予原告1/2，並均主張以之抵銷後結算，是否有理由？析論如下。
㈢按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀民法第667條第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院98年度臺上字第448號、103年度臺上字第53號判決意旨參照）。次按，民法債編第2章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度臺上字第1860號判決意旨參照）。前述共同出資取得財產之無名契約，雖因無合夥共同事業之經營，然就共同出資所取得之財產，仍有管理、處分之必要，核其性質，有類合夥事務之執行，是除當事人間有特別約定外，應得類推適用合夥之相關規定。又按，合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第699條定有明文。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張兩造間系爭合資契約所取得之土地業已於88年間結算並分配完畢乙節，係對其有利之事實，應由被告就該事實存在負舉證責任。本件被告固辯稱系爭7筆土地中，已登記於原告名下4筆土地，且原告已將系爭400地號分割後取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李柏德，並將於88年間分配取得系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地出租予訴外人許秀枝，且被告於系爭398之2地號土地上興建廠房時，並未分攤填土整地費用高達三百餘萬元等語。惟：
⑴系爭7筆土地中，現登記於被告名下之系爭398之2地號
、系爭398之6地號、系爭399地號3筆土地，其土地面積共9367.12平方公尺，而現於原告名下系爭401之5地號（自系爭401之1地號應有部分1/2分割取得）、系爭401之7地號（自系爭401之2地號應有部分1/2分割取得）、系爭426之4地號及原告業已出賣之系爭400之2地號（自系爭400地號應有部分1/2分割取得）之4筆土地面積僅為5,009平方公尺，兩者面積相差4,358.12平方公尺，依通常觀念以觀，若該等土地之價值相同時，原告既同為出資1/2，是否有可能接受此一分配方式，並非無疑。
⑵況且，上開被告名下3筆土地與原告名下4筆土地（含已
出售1筆），於88年3月間之價值總額分別為7,544,030元、4,723,635元，兩者價值相差2,820,395元，亦有本院囑託宏正不動產估價師事務所103年1月17日之不動產估價報告書附於卷後，是兩者價值差距甚為鉅大，原告是否同意此一分配方式，更非無疑。
⑶再者，觀之上開原告名下4筆土地（含已出售1筆），係
分別於88年3月19日、88年3月19日、88年4月20日、92年5月9日始分別移轉登記於原告名下，其中系爭400地號於移轉登記予原告前，甚且於92年1月13日設定他項權利登記予原告，如兩造間確於88年間已做成結算及分配，除另有約定外，應即了結現務，被告即應將原告所分得之4筆土地移轉登記予原告，豈有前後分隔數年之久之理。
⑷被告固辯稱系爭400地號係因於移轉登記予原告前，要
先將台灣中小企業銀行之抵押權予以清償塗銷故遲至92年5月9日始移轉登記予原告等語。惟系爭401之1地號之應有部分1/2於88年3月19日、系爭401之2地號之應有部分1/2於88年4月20日、系爭426之4地號土地全部於88年4月20日，移轉所有權登記於原告名下時，系爭401之1地號及系爭426之4地號土地上，以被告為債務人、台灣中小企業銀行為債權人，於83年4月2日所設定登記之本金最高限額18,000,000元之抵押權均尚未塗銷，而系爭401之2地號土地上，以被告為債務人、草屯鎮農會為債權人，於78年6月27日所設定登記之最高限額3,600,000元之抵押權亦尚未塗銷，有該3筆土地之土地登記簿影本在卷（見本院卷卷二第125至126頁、第130頁、第135至136頁），且登記於原告名下之系爭401之5地號、系爭401之7、系爭426之4地號土地，截至其土地第二類謄本於102年11月6日列印之日止，其上尚有債務人為被告、債權人為草屯鎮農會，於90年5月24日所登記之最高限額新臺幣2,100,000元抵押權存在，足見上開原告名下4筆土地（含已出售1筆），於88年以後至今，均仍處於被告得用以擔保借款之狀態，並無曾於88年間結算、分配完畢之情事存在。
⑸又兩造於購得系爭7筆土地之後，系爭398之2地號、系
爭398之6地號、系爭399地號3筆土地即為被告所使用，並於其上興建廠房，其於82年1月間就占有使用上開土地所受相當於租金之利益為32,249元，至86年5月間之利益則為38,392元；而系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號及系爭426之4地號，自85年4月12日（至遲自86年5月16日）即由原告以每月租金33,000元出租予訴外人許秀枝，有訴外人許秀枝出具之證明書在卷，且有台中商業銀行大肚分行103年3月25日中大肚字第0000000000號函檢覆本院訴外人許秀枝簽發由原告兌領之支票明細及影本在卷（見本院卷卷三第33至85頁）。兩造於系爭7筆土地購入後，除用以擔保被告之對外借款外，兩造間就彼此占有、管領、使用之土地，均未有相互干涉之情形，而兩造占有、管領、使用部分之利益，不論係由被告興建廠房使用，或由原告出租他人，而所受之利益大小相近，故兩造就系爭7筆土地顯已有分管之事實；又依最高法院83年度台上字第1377號民事裁判意旨之見解：「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」，則兩造間就系爭7筆土地之分管狀態，相互容忍已逾20餘年，足見兩造間已有默示分管契約之存在，應堪認定。準此，則兩造分管系爭7筆土地之事實，係於88年之前即已發生，尚難以此採為兩造業已結算、分配之依據；而被告於其分管之系爭
398 之2地號土地上興建廠房時，其填土整地費用既係為其自己之使用收益之利益所支出，原告未為分攤該費用，亦難作為兩造業已結算、分配之依據。
⑹至原告將分管之系爭400地號應有部分1/2，於分割後，
將取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李柏德，固然違反兩造間系爭合資契約之內部共有關係，惟僅於結算時，應加以計算，或應負債務不履行之損害賠償責任，尚難以此採為兩造業已結算、分配之依據。
⑺綜上，被告抗辯兩造間系爭合資契約業於88年間結算、分配完畢，並無可採。
⒉又依前揭說明，兩造間系爭合資契約，既僅單純出資取得
財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約，並非合夥契約，惟得類推適用民法第699條關於合夥之規定，將系爭7筆土地之價值，於清償因系爭合資契約所負債務後，尚有賸餘者，按兩造約定應受分配利益之成數即各1/2分配之。經查：
⑴原告於102年2月22日起訴請求結算系爭合資契約關係，
並請求被告移轉登記系爭399地號土地相當於面積2,179.06平方公尺之應有部分217906/630950，嗣於102年10月31日變更其聲明為請求被告應給付3,124,016元，及遲延利息；而系爭7筆土地於起訴後之102年8月10日之價值，系爭398之2地號為6,977,172元、系爭398之6地號為395,643元、系爭399地號為9,310,267元、系爭400之2地號為6,586,209元、系爭401之5地號為1,064,517元、系爭401之7地號為812,698元、系爭426之4地號為1,971,626元，其總價值為27,118,132元，有本院囑託宏正不動產估價師事務所102年9月10日之不動產估價報告書附於本院卷卷後，故依系爭合資契約之約定，兩造各應分得之數額為13,559,066元，應堪認定。
⑵又本院若認定兩造於88年間並未完成結算、分配者，兩
造願依兩造現在名下土地所有權之現狀，相互補償其差額，亦據兩造陳明在卷（見本院卷卷三第135頁），則依上開計算結果，現於被告名下之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號之3筆土地之總價值為16,683,082元（計算式：6,977,172＋395,643＋9,310,267＝16,683,082），較其應分得之價值多出3,124,016元（計算式：16,683,082－13,559,066＝3,124,016）；而現於原告名下之系爭400之2地號、系爭401之5地號、系爭401之7地號、系爭426之4地號4筆土地之總價值為10,435,050元（計算式：6,586,209＋1,064,517＋812,698元＋1,971,626＝10,435,050），較其應分得之價值少了3,124,016元（計算式：10,435,050－13,559,066＝-3,124,016）⑶又兩造並未陳明有何因系爭合資契約所生之債務存在，應認無該等債務存在。
⑷綜上，原告依系爭合資契約請求被告給付3,124,016之價值差額，為有理由。
㈣按民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用、收益之權。惟上開規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用，倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益（最高法院99年度台上字第2397號民事裁判意旨參照）。
是共有人就其分管部分既使用、收益之權，則就其因而獲得之利益，即非其他共有人所得請求返還。經查，本件兩造就其合資購買之系爭7筆土地，於取得所有權後，固均登記於被告名下，但兩造間既有默示分管契約存在，已如前述，其等就各自就分管所得之利益，均應各自享有，故兩造主張對造所占有使用或出租其管領之系爭7筆土地中部分之土地，其等得分配其中1/2之利益，而均主張抵銷，並於系爭合資契約結算、分配後應補償之金額，亦主張抵銷等語，均無可採。
㈤又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件兩造間系爭合資契約並未定有結算、分配及補償之期限，係屬無確定期限之給付，依上開規定，自應以被告收受請求結算之狀繕本之翌日起負遲延責任，原告固於102年10月31日具狀變更訴之聲明為請求分配價值差額，並逕送達繕本於被告，然並未提出被告收受送達之證據，惟原告於本院102年11月4日準備程序，聲明其聲明陳述同102年10月31日準備書㈡狀所載，至本件言詞辯論終結時止，被告就此並未為任何異議，足見上開繕本至遲應已於102年11月4日送達被告，故原告主張被告就其應給付之分配差額，應給付自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據，其逾此部分之利息請求，則無所據。
五、綜上所述，原告依系爭合資契約關係，請求被告給付3,124,016元，及自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於此範圍內，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰准原告供一定擔保後，准予宣告假執行；並准被告預供一定擔保後，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第二庭 法 官 黃立昌附表：系爭合資契約所購買之7筆土地┌─┬───┬───┬───┬────┬─────┬─────┬───────────────┐│編│ │ │ │ │ │ │ ││ │地 號│使用 │使用地│ 面 積 │兩造合資所│訴訟繫屬後│ 備 註 ││號│ │分區 │類 別│ │購買之應有│土地登記之│ ││ │ │ │ │ │部分比例 │所有人 │ │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│1 │南投縣│山坡地│農牧 │ 2,789│ 1/1 │ 被告 │於83年4月2日與編號2、3土地共同││ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木││ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最││ │段398 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權││ │之2地 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司││ │號 │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│2 │南投縣│森林區│農牧 │ 1,154│ 277/1190 │ 被告 │於83年4月2日與編號1、3土地共同││ │草屯鎮│ │用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木││ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最││ │段398 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權││ │之6地 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司││ │號 │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│3 │南投縣│山坡地│農牧 │ 12,619│ 1/2 │ 被告 │於83年4月2日與編號1、2土地共同││ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木││ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最││ │段399 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權││ │地號 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司││ │ │ │ │ │ │ │；嗣於101年2月12日經判決分割為││ │ │ │ │ │ │ │同段399地號、399之2地號，面積 ││ │ │ │ │ │ │ │均為6,309.50平方公尺，分割後同││ │ │ │ │ │ │ │段309地號土地所有人登記為被告 ││ │ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│4 │南投縣│山坡地│農牧 │ 5,635│ 1/2 │ 李文演 │被告於92年5月9日以買賣為原因 ││ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│賣移轉應有部分1/2予原告，嗣於 ││ │匏子寮│ │ │ │ │） │99年9月16日經調解分割為同段400││ │段400 │ │ │ │ │ │地號、400之1地號、400之2地號，││ │地號 │ │ │ │ │ │面積分別為1,409平方公尺、1,409││ │ │ │ │ │ │ │平方公尺、2,817平方公尺，由原 ││ │ │ │ │ │ │ │告分得同段400之2地號土地，並於││ │ │ │ │ │ │ │100年2月21日出賣予訴外人李柏德││ │ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│5 │南投縣│山坡地│農牧 │ 1,745│ 1/2 │ 李文演 │被告於88年3月19日以買賣為原 ││ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│因賣移轉應有部分1/2予原告，嗣 ││ │匏子寮│ │ │ │ │） │於90年5月24日與編號6、7土地共 ││ │段401 │ │ │ │ │ │同擔保債務人即被告之債務，設定││ │之1地 │ │ │ │ │ │最高限額抵押權2,100,000元予債 ││ │號 │ │ │ │ │ │權人草屯鎮農會。又於99年8月11 ││ │ │ │ │ │ │ │日經調解分割為同段401之1地號、││ │ │ │ │ │ │ │401之4地號、400之5地號，面積分││ │ │ │ │ │ │ │別為436平方公尺、436平方公尺、││ │ │ │ │ │ │ │873平方公尺，由原告分得同段401││ │ │ │ │ │ │ │之5地號土地。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│6 │南投縣│山坡地│養殖 │ 764│ 1/2 │李文演 │被告於88年4月20日以買賣為原因 ││ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│移轉應有部分1/2予原告；嗣於90 ││ │匏子寮│ │ │ │ │） │年5月24日與編號6、7土地共同擔 ││ │段401 │ │ │ │ │ │保債務人即被告之債務，設定最 ││ │之2地 │ │ │ │ │ │高限額抵押權2,100,000元予債權 ││ │號 │ │ │ │ │ │人草屯鎮農會。又於99年8月11 日││ │ │ │ │ │ │ │經調解分割為同段401之2地號、40││ │ │ │ │ │ │ │1之6地號、400之7地號，面積分別││ │ │ │ │ │ │ │為191平方公尺、191平方公尺、38││ │ │ │ │ │ │ │2平方公尺，由原告分得同段401之││ │ │ │ │ │ │ │7地號土地，並轉載上開最高限額 ││ │ │ │ │ │ │ │抵押權之設定登記。 │├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤│7 │南投縣│森林區│林業 │ 937│ 1/1 │ 原告 │於90年5月24日與編號5、6土地共 ││ │草屯鎮│ │用地 │平方公尺│ │ │同擔保債務人即被告之債務，設定││ │匏子寮│ │ │ │ │ │最高限額抵押權2,100,000元予債 ││ │段426 │ │ │ │ │ │權人草屯鎮農會。 ││ │之4地 │ │ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴───┴───┴────┴─────┴─────┴───────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 古紘瑋