臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第90號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 彭育柔
卓敏隆林柏杉被 告 陳簡淑眞訴訟代理人 陳立武被 告 陳木標
王建國上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國103年6月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告王建國共有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定如附表編號一所示第一順位抵押權及如附表編號二所示第二順位抵押權均不存在。
被告陳簡淑眞、被告陳木標應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告起訴主張其為被告王建國之債權人，請求確認被告陳簡淑眞、陳木標就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），如附表編號一、二所示抵押權均已逾5年除斥期間而消滅，為被告陳簡淑眞、陳木標所否認，而原告因附表編號一、二所示抵押權存否不明確，致原告得否自系爭土地受償之私法上地位陷於不安之狀態，此項不安之狀態得以確認判決除去之，是原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
二、被告王建國、陳木標經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠訴外人即被繼承人王水佃分別於民國71年7月16日、73年9月
3日，向被告陳簡淑眞、陳木標借款，以系爭土地設定如附表編號一、二所示抵押權作為擔保，嗣王水佃過世，其債權債務關係及系爭土地所有權均由繼承人即被告王建國繼承共有。上開債權債務關係已約定如附表編號一、二所示之清償日期，消滅時效早已完成，而被告陳簡淑眞、陳木標迄今並未實行抵押權，故依民法第880條規定，如附表編號一、二所示抵押權應已罹於除斥期間而不存在，而被告王建國積欠原告債務新臺幣（下同）154,725元未清償，附表所示編號
一、二抵押權對於系爭土地之正常使用及價值均有所妨害，從而，原告得依民法第242條、第767條、821條、275條、第125條、第880條之規定代位被告王建國提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項所示。
㈡本件被告陳簡淑眞、陳木標雖抗辯曾對被告王建國催告，有
消滅時效中斷之事由，然未能就催告事實舉證證明之。若真有催告，豈有讓債務積欠將近30年之久，顯不符常理，況原告曾對系爭土地聲請強制執行，拍賣底價495,000元，然因被告陳簡淑眞、陳木標未向法院表示實行抵押權，致使原告強制執行因拍賣無實益被駁回，可見被告陳簡淑眞、陳木標自始並無催討債權的意願。
二、被告方面：㈠被告陳簡淑眞抗辯略以：
⒈於70幾年間曾借錢予王水佃，本來是借200,000多元，寫25
0,000元，至於詳細時間及金額已忘記了。雖有找過王水佃催討，但何時催討因時間久遠，已不復記憶，而王水佃何時曾說要還，亦已忘記確切時間。嗣王水佃於89年間（應為84年）死亡後，其子即被告王建國知道欠款一事，亦曾表示會還錢，但時間已不記得。系爭土地為被告王建國與訴外人王建南繼承，時效應該從89年間（應係指繼承後）開始計算。
⒉陸續都有催討債務，他們說不方便，希望再延幾年，我們也
有同意他們再延幾年，最近也有去催討，有時候在草屯的大觀市場遇到就會跟被告王建國之母親即訴外人王林水桃催討，只是沒有書面證據。被告陳簡淑眞已於102年間聲請本院102年度司促字第3095號支付命令，並持上開支付命令聲請本院102年度司執字第27165號強制執行，可見債權仍然存在，故抵押權亦應存在。被告王建國就系爭土地只有2分之1繼承權，原告不能代位請求被告陳簡淑眞塗銷系爭土地抵押權。綜上，聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳木標未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其於準備程序
期日及言詞辯論期日抗辯略以：當時借錢給王水佃130,000元，本來約定還款期間為2個月，因為和他們有親戚關係，所以就大家互相體諒，現仍有130,000元未清償。後來王水佃死亡後，他的兒子即被告王建國有說要清償，希望將金額減少一點，但後來就沒有來了。去年年底還有找到王建國的母親王林水桃，王建國也表示要還錢，王水佃死後，借款債務人因繼承而換人，應該要重新起算時效。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告王建國未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做何聲明或陳述。
三、原告與被告陳簡淑眞、陳木標不爭執事項：㈠原告為被告王建國之債權人。原告前於95年間對被告王建國
向本院聲請核發支付命令（即本院95年度促字第10774號）確定，並於100間持該確定之支付命令向本院聲請對被告王建國強制執行，因執行無實益，經本院發予100年度司執字第13020號債權憑證。
㈡坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號，面積409.04平方公尺土
地即系爭土地，原為王水佃所有，現為被告王建國因分割繼承所共有，應有部分2分之1 。
㈢王水佃前於71年間、73年間分別向被告陳簡淑眞、陳木標、
借款，並以系爭土地全部設定250,000元、130,000元之抵押權予被告陳簡淑眞、陳木標。
㈣王水佃於84年9月15日死亡，被告王建國為其繼承人之一。
四、原告與被告陳簡淑眞、陳木標爭執事項：㈠被告陳簡淑眞、陳木標之抵押權是否已因時效而消滅？㈡原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號，面積409.04平方公尺土
地即系爭土地，原為王水佃所有，王水佃前於71年間、73年間分別向被告陳簡淑眞、陳木標借款，並以系爭土地全部設定250,000元、130,000元之抵押權予被告陳簡淑眞、陳木標。嗣王水佃於84年9月15日死亡，被告王建國為其繼承人之一。系爭土地現為被告王建國因分割繼承所共有，應有部分2分之1，原告為被告王建國之債權人，並曾於95年間對被告王建國向本院聲請核發95年度促字第10774號支付命令確定，於100間持該確定之支付命令向本院聲請對被告王建國強制執行，因執行無實益，經本院發予100年度司執字第13020號債權憑證等節，有上開債權憑證、系爭土地第二類登記謄本、人工土地登記謄本、異動索引、本院民事執行處函、戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（見本院卷第7頁、第8至9頁、第113至115頁、第10至11頁、第108至112頁、第12至13頁、第38頁、第43至53頁、第42頁），而被告陳簡淑眞於102年5月7日對王水佃之繼承人向本院聲請核發支付命令，並於102年12月6日以上開支付命令為執行名義，聲請本院102年度司執字第27165號強制執行程序，亦經本院調取102年度司促字第3095號、102年度司執字第27165號卷宗審閱無訛，上情均堪認為真正。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號裁判意旨參照）。
㈢本件原告主張其債務人即被告王建國因繼承所共有之系爭土
地於71年間、73年間，由原系爭土地所有權人王水佃分別設定250,000元、130,000元抵押權予被告陳簡淑眞、陳木標以擔保王水佃向被告陳簡淑眞、陳木標之借款，而被告陳簡淑眞、陳木標至今未為求償，亦未行使抵押權，是如附表編號
一、二所示抵押權所擔保之債權已因時效完成而消滅，經5年除斥期間後，抵押權消滅，惟上情為被告陳簡淑眞、陳木標所否認，自應由被告陳簡淑眞、陳木標舉證證明有何抵押權仍存在之事由。
㈣經查，依系爭土地第二類登記謄本所示，債權人即被告陳簡
淑眞借款存續期間為71年6月21日至71年8月21日，清償期為71年8月21日；債權人即被告陳木標借款存續期間為73年8月31日至73年10月30日，清償日期為73年10月30日。審酌民間借款常情，借款之清償期日多為普通抵押權存續期間之末日，上開2筆清償日期分別記載為71年8月21日、73年10月30日，核與上開2筆債權借款期間之末日相符，參以被告陳木標曾稱：本來約定還款期間為2個月等語（見本院卷第59頁），足認被告陳簡淑眞、陳木標就上開2筆債權分別與王水佃約定於71年8月21日、73年10月30日清償無訛，故被告陳簡淑眞自71年8月22日起、被告陳木標自73年10月30日起即可行使借款返還請求權，從而，上開2筆借款之消滅時效起算日應分別自71年8月22日、73年10月31日起算。㈤被告陳簡淑眞、陳木標固抗辯上開2 筆債權的消滅時效不完
成，惟渠等所稱向王水佃、王林水桃、被告王建國等人催討債務，經對方承認還款等節，均未能舉證以實其說，自不能認債務人有何合於民法第129 條所定「承認」而使消滅時效中斷之情。又被告陳簡淑眞、陳木標固另抗辯時效應從被告王建國辦理繼承登記後開始計算等等，然衡諸民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」。是以，系爭土地固因分割繼承而於87年2月9日登記為被告王建國所共有，但對抵押權不生影響，抵押權所擔保之債權時效仍繼續進行，而衡諸常情，如被告王建國對上開2筆債權債務關係有拋棄時效利益而對重新起算之債權為擔保之意，應會與被告陳簡淑眞、陳木標重新約定清償期又或者將抵押義務人或債務人變更為被告王建國，然本件抵押設定義務人及債務人依系爭土地第二類登記謄本所示，仍為王水佃，堪認被告王建國並無拋棄時效利益之意，故被告抗辯時效應重行起算等語，亦非可採。
㈥被告陳簡淑眞、陳木標抗辯消滅時效未完成等語，既非可採
，故上開2筆債權請求權分別自71年8月22日、73年10月31日可得行使時起算，經15年於86年8月21日、88年10月30日時效完成，應可認定。而被告陳簡淑眞、陳木標未於時效完成5年內行使抵押權，堪認如附表編號一、二所示抵押權應已歸於消滅。
㈦又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決參照）。本件被告陳簡淑眞固於102年5月7日向本院對王水佃之繼承人核發支付命令，並以該支付命令聲請本院102年度司執字第27165號強制執行，然縱認被告王建國未於支付命令送達20日內之法定期間內異議，可視為承認上開債權債務關係之默示意思表示，惟如附表編號一、二所示抵押權已因時效完成後5年間不實行抵押權而消滅，揆諸上開說明，被告王建國所為就已因除斥期間之經過而消滅之抵押權仍不生影響。至於被告陳簡淑眞固於102年12月6日實行抵押權，向本院聲請102年度司執字第27165號強制執行程序拍賣系爭土地，然亦已超過時效完成後5年之除斥期間。
㈧按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項中段、第821條第1項分別定有明文。系爭土地所設定如附表編號一、二所示抵押權已消滅不存在，如附表編號一、二所示抵押權設定登記妨礙被告王建國所有權之圓滿實現且與系爭土地權利本來應有之狀態，不相一致，而被告王建國就系爭土地有所有權應有部分2分之1，為系爭土地共有人之一，自得請求被告陳簡淑眞、陳木標塗銷如附表編號一、二所示抵押權設定登記。而原告為被告王建國之債權人，因被告王建國怠於行使上開權利，原告為保全自己之債權，亦得依民法第242條、767條之規定，代位被告王建國訴請被告陳簡淑眞、陳木標塗銷如附表編號一、二所示抵押權設定登記。
六、綜上所述，本件原告主張被告陳簡淑眞、陳木標以附表編號
一、二所示抵押權所擔保之債權請求權已因時效完成而消滅，而抵押權人即被告陳簡淑眞、陳木標未於時效完成後5年之除斥期間實行抵押權，故如附表編號一、二所示抵押權已消滅，請求確認如附表編號一、二所示抵押權不存在，並本於債權人之地位代位債務人即被告王建國行使民法第767條所有權物上請求權，訴請被告陳簡淑眞、陳木標應將如附表編號一、二所示抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
書記官附表┌───────────────────────────────────────────────┐│土地坐落：南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，地目建，面積409.04平方公尺。 │├──┬───┬────┬─────┬────┬───┬────┬───┬───┬───┬───┤│ │登記抵│擔保債權│存續期間 │清償日期│利息 │設定權利│債務人│登記字│登記時│現所有││編號│押權人│金額（新│ │ │ │範圍 │ │號 │間 │權人 ││ │ │臺幣） │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼────┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│ 一 │陳簡淑│250,000 │71年6 月21│71年8 月│每百元│1分之1 │王水佃│草登字│71年7 │王建國││ │眞 │元 │日至71年8 │21日 │日息4 │ │ │第 │月16日│王建南││ │ │ │月21日 │ │分 │ │ │004521│ │（應有││ │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │部分各││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2分之1││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │├──┼───┼────┼─────┼────┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│二 │陳木標│130,000 │73年8 月31│73年10月│每百元│1分之1 │王水佃│草登字│73年9 │王建國││ │ │元 │日至73年10│30日 │日息3 │ │ │第 │月3日 │王建南││ │ │ │月30日 │ │分 │ │ │003389│ │（應有││ │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │部分各││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2分之1││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │└──┴───┴────┴─────┴────┴───┴────┴───┴───┴───┴───┘