臺灣南投地方法院民事判決 102年度醫字第2號原 告 李加謀訴訟代理人 李振愷原 告 李詹惠珍共 同訴訟代理人 林孟毅律師被 告 衛生福利部南投醫院法定代理人 洪弘昌被 告 梁文雄共 同訴訟代理人 江天喜
林聖鈞律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年6月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬柒仟壹佰捌拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定有明文。經查，本件被告衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）於起訴時之法定代理人為林克成，嗣變更法定代理人為洪弘昌，有民國103年8月28日衛生福利部令影本可稽 (見本院卷卷二，第140頁)，並經被告南投醫院於103年9月9日具狀聲明由洪弘昌承受訴訟，核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告應連帶給付原告李加謀新臺幣（下同）172萬1,756元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被告應連帶給付原告李詹惠珍142萬5,761元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請為假執行之宣告。」（見本院卷卷一，第4頁）。嗣於104年4月15日準備程序期間以言詞追加備位聲明，其變更後之聲明為：「先位聲明：㈠被告應連帶給付原告李加謀172萬1,756元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告李詹惠珍142萬5,761元元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告南投醫院應給付原告李加謀172萬1,756元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告南投醫院應給付原告李詹惠珍142萬5,761元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷卷二，第200頁背面）。原告請求所為先位、備位聲明之基礎事實，均係以訴外人李崇毓即原告李加謀、李詹惠珍之子於100年7月12日下午2時38分，因車禍送至被告南投醫院急診，由被告梁文雄即被告南投醫院受僱人進行左脛骨復位內固定手術及深部創傷處理，嗣於手術後住院期間病情惡化，於100年7月17日日凌晨00時9分死亡為請求之基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴均得加以利用，核原告上開所為，屬請求之基礎事實同一，依首揭條文之規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人李崇毓即原告李加謀、李詹惠珍之子於100年7月12日
下午2時38分，因車禍送至被告南投醫院急診。其因車禍受有左側脛骨開放性骨折、右側橈骨閉鎖性骨折等傷害。李崇毓於100年7月12日下午4時，經其兄即原告李加謀訴訟代理人李振愷簽署手術同意書及麻醉同意書後，於同日下午6時許進入手術室，由被告南投醫院之受僱人即被告梁文雄進行左脛骨復位內固定手術及深部創傷處理，同日晚間10時25分手術結束，被告梁文雄另就訴外人李崇毓右手骨折僅以石膏固定，未對李崇毓右手施行復位及內固定術。
㈡李崇毓於上開手術後住院期間即100年7月13日下午1時20分
起至同年月16日11時20分持續高燒不退，且李崇毓至被告南投醫院就診前，並無特殊病史及藥物過敏紀錄，被告梁文雄針對李崇毓術後出現發燒及脈搏增加，雖有給予消炎、止痛、降溫之處置，並於同年月14日進行右手腕、左腿X光放射線檢查，另於同年月12日復位手術前及16日上午9時55分各進行X光放射線胸部檢查一次，又李崇毓家屬曾於100年7月15日晚上7點至8點間向被告南投醫院之醫護人員表示李崇毓嚴重咳嗽並吐血絲，且呼吸稍微會喘，醫護人員僅告知是開刀後正常現象，並未記錄於病歷記錄，被告梁文雄亦未對此病症為積極治療行為。於100年7月16日凌晨1時李崇毓開始有呼吸窘迫之徵狀；同日上午7時40分，李崇毓仍呼吸短促，由值班護士為其帶氧氣面罩，嗣後李崇毓病情惡化，經CPR急救無效，於同日上午11時20分辦理病危自動出院，於翌日凌晨00時9分死亡。
㈢依據原告臨床徵狀及被告梁文雄知悉李崇毓屬重度肥胖病人
（BMI值為41），客觀足以認定被告梁文雄對於骨折術後及右手骨折遲未開刀固定可能會導致脂肪栓塞等術後風險，應具備預見可能性。被告梁文雄依其專業知識應知悉若病人至第3天仍持續發燒，而傷口又無其他感染情況，通常應進行胸部X光、血液、痰液及尿液細菌培養等檢查，以查明病人發燒之原因，本件李崇毓於手術後住院期間即100年7月13日下午1時20分起至同年月16日11時20分持續高燒不退，被告梁文雄僅於100年7月16日為李崇毓進行胸部X光檢查，且除給予消炎、止痛、降溫之治療外，未採取積極作為進行鑑別診斷及避免呼吸衰竭之情形發生，被告梁文雄未依李崇毓之病況給予適當之檢查及治療，其消極不作為顯已違反醫療常規，有未善盡術後照護義務及延誤治療之過失，倘若被告梁文雄有為預防性措施，積極檢查或適當處置，定可提前預防脂肪栓塞發生，如懷疑有脂肪栓塞可能，亦可提前給予正壓呼吸器等支持性療法或葉克膜體外循環之處置，即可避免李崇毓之死亡結果，故李崇毓之死亡結果，與被告梁文雄醫療過失及被告南投醫院不完全給付有因果關係，原告李加謀及李詹惠珍為李崇毓之父母，自得向被告請求損害賠償。
㈣原告所受損害，茲分述如下：
⒈醫療及增加生活上需要之費用及喪葬費：原告李加謀支出李
崇毓喪葬費用37萬4,400元，且李崇毓自100年7月12日於被告南投醫院急診起至100年7月16日因宣告急救無效出院止，期間共5天，均由原告李詹惠珍照顧，看護費用以一日2,400計算，共5天，總計1萬2,000元。
⒉扶養費：因被告醫療疏失致年僅23歲已成年之李崇毓死亡，
依民法第192條第2項，被告對原告李加謀及李詹惠珍即李崇毓之父母應負損害賠償責任。李崇毓死亡時，原告李加謀為54歲、原告李詹惠珍為50歲，另原告育有四子，原告受有4分之1扶養費用之損失，原告李加謀、李詹惠珍自得分別請求扶養費34萬7,356元、41萬3,761元。
⒊精神慰撫金：李崇毓為家中幼子，因年紀最小，最受父母及
兄姐關愛，竟因被告醫療疏失致死，原告一家人和樂融融畫面，已不復見，原告李詹惠珍因痛失愛子，每日以淚洗面，甚至因而患有憂鬱症，家人為免原告李加謀觸景傷情，李崇毓死後兩年，亦不敢向原告李加謀提及李崇毓，原告李加謀、李詹惠珍白髮人送黑髮人之痛，非筆墨可形容，故原告李加謀、李詹惠珍分別請求精神慰撫金各100萬元。
⒋綜上，原告李加謀請求被告賠償金額總計為172萬1,756元（
計算式：374,400＋347,356＋1,000,000＝1,721,756），原告李詹惠珍請求被告賠償金額總計為142萬5,761元（計算式：12,000＋413,761＋1,000,000＝1,425,761）。
㈤爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第192條及第194條
規定，提起本訴。而為先位聲明：⒈被告應連帶給付原告李加謀172萬1,756元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應連帶給付原告李詹惠珍
142 萬5,761元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。復依第227條及第227條之1規定，而為備位聲明：⒈被告南投醫院應給付原告李加謀172萬1,756元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告南投醫院應給付原告李詹惠珍142萬5,761元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告梁文雄部分：被告梁文雄對李崇毓之醫療處置並無過失，被告梁文雄實無侵權行為：
⒈就李崇毓自100年7月12日左脛骨復位內固定手術後，持續發
燒超過3日未緩解，被告梁文雄僅先給予消炎、止痛、降溫處置，嗣於100年7月16日上午10時7分方安排李崇毓進行胸部X光檢查，符合醫療常規：
①依被告所提出101年11月1日行政院衛生署醫事審議委員會鑑
定書、及法務部法醫研究所103年1月23日法醫理字第0000000000號函法務部法醫研究所鑑定意見可知，因外科手術後病人常見發燒之情形，通常會於2至3日內緩解，被告梁文雄於發現李崇毓有手術後發燒情形，即先給予消炎、止痛、降溫之處置，並於100年7月16日因李崇毓肺部忽然出現問題，暗示脂肪子釋出脂肪酸傷害肺部血管內皮細胞，經過2至3天之累積而爆發，被告梁文雄發現李崇毓呼吸窘迫發作，旋即安排進行胸部X光檢查之醫療處置，確實符合醫療常規。
②縱被告梁文雄在此之前即對訴外人李崇毓施行X光檢查，然
此情形越早為胸部X光檢查，越接近正常，多半還是看不出X光的變化，是被告梁文雄針對李崇毓之醫療處置並無過失。
⒉就李崇毓100年7月16日上午6時30分起有發燒、呼吸急促、
血氧濃度陸續下降、血壓下降且後續有喘鳴發生，此期間被告梁文雄給予冰敷、氧氣面罩、安撫情緒並觀察之醫療處置，符合醫療常規：因造成呼吸加快之原因甚多，李崇毓既無脂肪栓塞症候群其他如意識改變、皮下淤斑及貧血等症狀，復因李崇毓有妄想症病史，原告李詹惠珍亦表示李崇毓曾有過度換氣及緊張焦慮之情形，故被告梁文雄於100年7月16日李崇毓出現發燒、呼吸急促、血氧濃度陸續下降、血壓下降且後續有喘鳴發生，被告梁文雄先給予冰敷、氧氣面罩、安撫情緒並觀察之醫療處置，難謂其有違醫療常規及有過失，是以被告梁文雄就李崇毓本件醫療過程一切處置均未違反醫療常規，更無故意或過失，實無侵權行為。
⒊李崇毓死亡結果與被告梁文雄醫療處置間，並無相當因果關係，被告均未該當侵權行為之要件：
①依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104年1月15日（103
）長庚院法字第1100號函長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院醫療鑑定意見可知，李崇毓無預警之肺栓塞或次發性感染，即使依照常規檢查並治療，仍有很高之死亡率。
②復依被告所提出101年11月1日行政院衛生署醫事審議委員會
鑑定書亦指出，脂肪栓塞症候群為一罕見之致命性併發症，其治療方式主要是支持療法，惟至今仍無完全救治之治療方式，縱被告梁文雄於手術後第3日安排胸部X光檢查，因為並非所有脂肪栓塞病人皆會出現瀰漫性間質浸潤現象，即使發現亦可能無法完全矯正後發生之呼吸窘迫症狀而避免李崇毓之死亡結果。
③是以被告梁文雄已盡到必要醫療處置，難謂有疏失，縱使被
告梁文雄於100年7月16日前即安排李崇毓進行胸部X光檢查或血液、痰液及尿液細菌培養等檢查並治療，李崇毓均可能發生相同死亡結果，李崇毓死亡實為醫療上難以避免風險所生之偶然事件，因而原告所主張被告梁文雄未提前安排檢查並治療一節，與李崇毓死亡結果間，尚難謂具備相當因果關係。
⒋綜上所述，被告梁文雄就李崇毓本件醫療過程一切處置均未
違反醫療常規，更無故意或過失，實無侵權行為，且李崇毓死亡結果為意外，原告所主張被告梁文雄未提前安排檢查並治療一節，與李崇毓死亡結果間，不具備相當因果關係，故原告依民法第184條及第188條向被告梁文雄及南投醫院主張侵權行為請求連帶賠償，於法無據。
㈡被告南投醫院部分：被告梁文雄就李崇毓之醫療過程，已盡
診療應注意之義務，並無疏失，已如前述，且依104年1月15日林口長庚紀念醫院鑑定意見及101年11月1日行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書可知被告梁文雄醫療處置與訴外人李崇毓之死亡結果並無相當因果關係，而被告梁文雄為被告南投醫院之受僱人，亦為被告南投醫院與訴外人李崇毓間醫療契約之履行輔助人，因被告梁文雄未有違反醫療契約債之本旨而為給付情事，被告南投醫院自未有不完全給付，訴外人李崇毓死亡結果，實不可歸責於被告南投醫院，原告依民法第227條及第227條之1主張被告南投醫院應負損害賠償責任，即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免於假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠李崇毓為原告李加謀、李詹惠珍之子；被告梁文雄為被告南投醫院之受僱人。
㈡李崇毓於100年7月12日下午2時38分，因車禍送至被告南投
醫院急診。其因車禍受有左側脛骨開放性骨折、右側橈骨閉鎖性骨折等傷害。
㈢李崇毓於100年7月12日下午4時，經其兄即原告李加謀訴訟
代理人李振愷簽署手術同意書及麻醉同意書後，於同日下午6時許進入手術室，由被告梁文雄進行左脛骨復位內固定手術及深部創傷處理，同日晚間10時25分手術結束。另被告梁文雄就李崇毓右手骨折僅以石膏固定，未對李崇毓右手施行復位及內固定術。
㈣李崇毓至被告南投醫院就診前，並無特殊病史及藥物過敏紀錄。
㈤李崇毓於上開手術後住院期間即100年7月13日下午1時20分
起至同年月16日11時20分持續高燒不退。嗣於100年7月16日病情惡化，經CPR急救無效，於同日上午11時20分辦理病危自動出院，於翌日凌晨00時9分死亡。
㈥李崇毓手術後，出現發燒及脈搏增加，被告梁文雄有給予消炎、止痛、降溫之處置。
㈦李崇毓於同年月14日進行右手腕、左腿X光放射線檢查；同
年月12日復位手術前及16日上午9時55分各進行X光放射線胸部檢查一次；於同年月16日凌晨1時開始有呼吸窘迫之徵狀；同日上午7時40分，李崇毓仍呼吸短促，由值班護士為其帶氧氣面罩。
㈧被告梁文雄因涉業務過失致死罪嫌，前經臺灣南投地方法院
檢察署檢察官以101年度調偵字第117號不起訴處分，告訴人不服提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續行偵查後，經檢察官以102年度偵續字第6號為不起訴處分。
㈨原告李加謀支出李崇毓喪葬費用37萬4,400元。
㈩原告李詹惠珍自100年7月12日至同年月16日期間，看護李崇毓，看護費用以一日2,400計算，共5天，總計1萬2,000元。
原告李加謀所得請求之扶養費為34萬7,356元；原告李詹惠珍所得請求之扶養費為41萬3,761元。
四、兩造爭執事項：㈠原告依民法第184條第1項前段、第188條請求被告連帶負損
害賠償責任，有無理由？⒈李崇毓發生急性呼吸衰竭而死亡之原因為何？⒉被告梁文雄於100年7月16日始為李崇毓進行胸部X光檢查，
有無過失？⒊被告梁文雄除給予消炎、止痛、降溫之治療外，未採取積極
作為進行鑑別診斷及避免呼吸衰竭之情形發生，有無違反醫療常規？⒋李崇毓死亡結果與被告梁文雄之醫療行為，有無相當因果關
係？⒌被告南投醫院應否依民法第188 條負連帶賠償責任？㈡原告依民法第227、227條之1不完全給付之規定，請求被告
南投醫院應負損害賠償責任，有無理由？⒈被告及其履行輔助人梁文雄有無債務不履行？⒉李崇毓死亡結果與被告梁文雄之行為有無相當因果關係？㈢原告所得請求之數額為多少？
五、原告主張李崇毓為原告李加謀、李詹惠珍之子，李崇毓於100年7月12日下午2時38分，因車禍送至被告南投醫院急診，其因車禍受有左側脛骨開放性骨折、右側橈骨閉鎖性骨折等傷害。李崇毓於100年7月12日下午4時，經原告李加謀訴訟代理人李振愷簽署手術同意書及麻醉同意書後，於同日下午6時許進入手術室，由被告南投醫院之受僱人即被告梁文雄進行左脛骨復位內固定手術及深部創傷處理，同日晚間10時25分手術結束，被告梁文雄另就李崇毓右手骨折僅以石膏固定，未對李崇毓右手施行復位及內固定術，而李崇毓於上開手術後住院期間即100年7月13日下午1時20分起至同年月16日11時20分持續高燒不退，且李崇毓至被告南投醫院就診前，並無特殊病史及藥物過敏紀錄，被告梁文雄針對李崇毓術後出現發燒及脈搏增加，雖有給予消炎、止痛、降溫之處置，並於同年月14日進行右手腕、左腿X光放射線檢查，另於同年月12日復位手術前及16日上午9時55分各進行X光放射線胸部檢查一次，李崇毓於同年月16日凌晨1時開始有呼吸窘迫之徵狀；同日上午7時40分，李崇毓仍呼吸短促，由值班護士為其帶氧氣面罩。嗣後李崇毓病情惡化，經CP R急救無效，於同日上午11時20分辦理病危自動出院，於翌日凌晨00時9分死亡。又被告梁文雄因涉業務過失致死罪嫌，前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第117號不起訴處分，告訴人不服提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續行偵查後，經檢察官以102年度偵續字第6號為不起訴處分。而原告李加謀因訴外人李崇毓死亡結果支出喪葬費用37萬4,400元、原告李詹惠珍自100年7月12日至同年月16日期間，看護訴外人李崇毓，看護費用以一日2,400計算，共5天，看護費用總計1萬2,000元。再者，原告為訴外人李崇毓之父母，因其死亡結果，原告李加謀所得請求之扶養費為34萬7,356元；原告李詹惠珍所得請求之扶養費為41萬3,761元等情，業據其提出南投醫院護理記錄、南投醫院手術護理記錄、手術同意書、醫師記錄之病歷記錄及血壓脈搏呼吸記錄、南投醫院診斷證明書、臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書、李崇毓喪葬費用收據影本各1件（見本院卷卷一，第25頁至第27頁、第35頁至第105頁、第128頁至第133頁）為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、至原告另主張李崇毓於手術後住院期間持續高燒不退，被告梁文雄未積極治療李崇毓，亦未善盡術後照護及檢查之義務，因而未能避免李崇毓脂肪栓塞或肺栓塞、二次感染之症狀，此延誤治療之醫療疏失與李崇毓之死亡結果有因果關係等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點厥為：被告梁文雄對於李崇毓之整體醫療行為是否未符合醫療常規，而有過失？被告梁文雄之醫療行為與李崇毓之死亡結果間有無因果關係？原告先位請求被告負侵權行為連帶損害賠償責任，備位請求被告南投醫院應負不完全給付之損害賠償責任有無理由？以下析論之：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。次按，民事訴訟法第277條但書有關舉證責任倒置之規定，係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。是本件原告主張被告梁文雄及被告南投醫院涉有侵權行為，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告梁文雄及被告南投醫院，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
㈡原告主張：李崇毓自100年7月12日手術結束後發燒不退，被
告梁文雄除給予消炎、止痛、降溫之治療，直至100年7月16日始為李崇毓進行胸部X光檢查，未採取積極作為鑑別診斷及避免呼吸衰竭之情況發生，其消極不作為已違反醫療常規而有未盡術後照護義務及延誤治療之過失等語。經查，李崇毓於100年7月12日發生車禍，經救護車於下午2時38分送抵被告南投醫院急診，由急診室陳安家醫師安排血液、凝血、鈉離子、鉀離子、肝功能、腎功能、心電圖及兩下肢X光等項檢查，診斷為脛骨與腓骨幹之開放性骨折、損傷後之蜘蛛網膜下出血，伴有髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷，臉、頸及頭皮磨損或擦傷。李崇毓於同日下午6時進入手術室，由被告梁文雄施行左側脛骨開放性骨折復位、骨髓內釘固定及右額顳部傷口清創，手術於晚間10時25分結束，被告梁文雄醫囑每日給予全靜脈營養輸液1500毫升、每8小時給予抗生素及止痛，需要時每6小時一次。李崇毓術後於翌日即103年7月13日轉入病房，其於術後之體溫變化及被告梁文雄給予之醫療處置如下：下午1時50分李崇毓體溫為攝氏38.6度，同日下午2時35分因李崇毓體溫仍未下降，護理人員依臨時醫囑給予非類固醇抗發炎劑（Stin）；同日下午3時30分，李崇毓體溫下降至攝氏38度，被告梁文雄開立醫囑若體溫大於攝氏38.5度，需要時每6小時可給予非類固醇抗發炎劑1支；下午5時，李崇毓體溫升高至攝氏39度，護理人員給予止痛針（Bain）、冰敷、觀察體溫；翌日即7月14日凌晨1時30分李崇毓體溫升高至攝氏39.6度，醫護人員依醫囑鼓勵多喝水、臉部傷口換藥蓋人工皮、給予非類固醇抗發炎劑（Stin
1 vial p.r.n.）；同日凌晨2時30分，李崇毓體溫降至攝氏39度；同日早上7時30分，李崇毓體溫為攝氏37.3度，護理人員給予非類固醇抗發炎劑（Stin 1 vial p.r.n.）；同日上午9時，李崇毓體溫為攝氏37.9度；同日下午2時，李崇毓體溫升高為39.6度，非類固醇抗發炎劑（Stin1 vial p.r.n.）；同日下午3時30分，李崇毓體溫降至38.5度；同日晚間6時40分，李崇毓體溫為攝氏39.5度，護理人員給予非類固醇抗發炎劑（Stin1 vial p.r.n.）並施予冰敷；隔日7月15日凌晨2時，李崇毓體溫升高至39.6度，護理人員給予冰敷，直至上午6時，李崇毓體溫仍為攝氏39.3度，復給予非類固醇抗發炎劑（Stin1 vial p.r.n.）；於7月16日凌晨1時，李崇毓體溫為攝氏37.9度，至上午6時30分，李崇毓體溫為攝氏40.2度，醫護人員給予非類固醇抗發炎劑（Stin
1 vial p.r.n.）、冰敷，並鼓勵深呼吸及放鬆及減少棉被覆蓋；至7月16日李崇毓出現咳嗽及呼吸窘迫情形，經值班醫師及被告梁文雄施予氧氣面罩、血管擴張劑，並施行心肺復甦術；置放氣管內管、給予氧氣，並於上午10時7分為李崇毓進行胸腔X光檢查等情，此有被告南投醫院護理紀錄、出院病歷摘要、血壓脈搏呼吸紀錄、體溫表等病歷資料（見本院卷卷一第36頁至第87頁）。由上開卷附病歷、住院護理紀錄可知，李崇毓於7月12日手術結束後，於7月13日下午1時20分許開始出現發燒之症狀，惟經被告梁文雄診視後，即開立醫囑囑咐醫護人員施予抗發炎劑，並給予消炎、止痛，經施打消炎止痛針之後，李崇毓之體溫亦有下降，並呈短暫之穩定，足認被告梁文雄已為原告為上開醫療救護措施。
㈢復本件醫療糾紛經本院將本件醫療過程送長庚醫療財團法人
林口長庚紀念醫院鑑定，經長庚醫院於104年1月15日以(103)長庚院法字第1100號函提出鑑定意見為：「⒈就醫學言，術後24小時內常因麻醉造成肺葉塌陷導致發燒，惟術後發燒逾3日仍未緩解之情形臨床上並不常見。⒉就醫學言，初期發燒針對症狀治療(消炎、止痛、降溫)為醫療常規，惟如仍持續發燒，進一步之鑑別判斷應包括血液培養、痰液、尿液檢查、胸部X光檢查及手術部位感染之排除。⒊就醫學言，病患有咳嗽及呼吸窘迫之症狀時，應給予氧氣、聽診、追蹤其X光影像及抽動脈血看血氧濃度，病情仍未改善時，應考慮氣管插管治療。⒋就醫學言，本案應提早插管、安排X光檢查、給予抗生素並抽血排除肺栓塞（驗D-dinner）。」（見本院卷卷二第145頁至第147頁）。又依行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書鑑定意見所載：「㈠開放性骨折治療之黃金時間，為受傷後6小時內施行傷口清創及骨折固定，可降低感染率。本案病人從受傷至接受手術，並未超過6小時，屬於合理之醫療處置。況就南投醫院之人力及設備而言，皆足以為病人進行手術等治療處置，故尚無建議轉院之必要。㈡一般而言，脂肪微粒係存在骨髓內之脂肪，骨折發生時因血管遭到破壞，導致原存在骨髓內之脂肪進入血液循環，進而引起脂肪栓塞。脂肪栓塞症候群通常於受傷後72小時內發生，60%之病人於受傷後24小時內發生，85% 於受傷後48小時內發生，24小時內或直至一週內皆可能出現症狀。脂肪栓塞發生比率約0.9%至2.2%，其臨床症狀有呼吸短促（shortness of breath, hypoxia）、意識改變（agitation, delirium, orcoma）、皮下瘀斑（petechiarash）及貧血，惟病人術後並無上述症狀。另因此病症發生率低，於臺灣目前之醫療常規，並不會將無此病症之病人轉入加護病房觀察3天以查明有無脂肪栓塞症候群。惟脂肪栓塞之症狀常有不同表現，一般而言，較常發生於長骨骨折之病人身上，雖亦無法預測特定病人是否會發生此病症，然依一般醫療常規，尚無需將病人轉入特別病房。統計上，早期給予骨髓內釘固定，確實可降低脂肪栓塞之發生率，為亦無法完全避免，因此診斷上有其困難度，且自19世紀醫學界發現此病至今，仍無決定性之療法，尚以支持性療法為主。本案病人於100年7月13日13：20轉至病房，依護理紀錄（第4頁）13：50當時病人轉出狀況為亦是清楚，昏迷指數15分（con's clear GCS E4V5M6）、體溫38.6度、心跳116次/分、呼吸19次/分、血壓127/93mmHg。當時病人血壓正常，且並無意識改變及呼吸困難之情形，因此病無任何醫學上證據，足以證明病人當時有脂肪栓塞之可能性，於此情況下轉入普通病房之處置，並無醫療判斷上之疏失。㈢……由於病人無上述症狀，故可排除脂肪栓塞，另因此病症發生率低，於臺灣目前之醫療常規，並不會將無此病症之病人轉入加護病房觀察3天以查明有無脂肪栓塞症候群。本案因病程進展快速，無法給予正壓呼吸致急救不及，實難歸責於醫療上之疏失。如前述，術後第1天常見之發燒原因，為肺泡擴張不全、傷口蜂窩性組織炎或其他外科手術併發症。故術後第1天病人常見有發燒情形，被告梁文雄之處置，並無醫療上之疏失。㈤脂肪栓塞症候群為一罕見之致命性併發症，早期施行骨折固定可降低脂肪栓塞之發生率，為仍無法完全防止，亦難以預料。至於其治療方式主要是支持療法，給予正壓呼吸或葉克膜體外循環之支援，以降低死亡率，惟至今仍無法完全救治之治療方式，此與栓塞之範圍及侵犯之組織及器官、病人之營養狀況有關。本案梁文雄醫師已給予病人早期骨折固定、補充輸液及抗生素、量測血壓及昏迷指數等處置，教導病人變換姿勢，已盡到必要之醫療處置，難謂有疏失之處，其與病人之死亡，並無因果關係。」（見本院卷卷二第99頁至第102頁）。另依法務部法醫研究所103年1月23日法醫理字第0000000000號函所載：「三、本案是先有車禍造成骨折，當天即進行手術，X光及肺部無恙，術後出現發燒及脈搏增加極可能是多處外傷及骨折、手術的炎性反應，醫師有給予消炎、止痛、降溫之處置。」（見本院卷卷二第5頁）。參諸上述，手術後發燒乃醫療上常見之情況，此時針對初期發燒症狀之治療給予消炎、止痛、降溫亦合乎醫療常規，惟術後發燒超過3日仍未緩解，則非屬常見情形，如持續發燒應進一步進行鑑別診斷。李崇毓於7月12日手術完畢後，於7月13日下午有高燒之症狀，此時被告梁文雄醫囑醫護人院給予消炎、止痛、降溫等醫療措施，乃符合醫療常規之行為，給予消炎止痛針劑後，李崇毓體溫亦短暫受到控制，雖其後仍有反覆發燒之症狀，惟被告梁文雄仍有持續施予消炎、降溫、止痛之醫療行為，至第三日即7月16日，李崇毓之症狀仍然持續並有呼吸窘迫之情形，被告梁文雄及被告南投醫院醫護人員即給予提供氧氣並進一步安排胸部X光檢查，是仍屬合於醫療常規之處置，是堪認被告梁文雄於李崇毓施行手術後，已盡其觀察照護義務。
㈣次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。依行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書鑑定意見所載：「依護理紀錄，病人於100年7月13日13：50轉至普通病房，雖有反覆發燒，惟並無想吐、頭暈及未排尿等紀錄，且自7月16日01：
00 始有咳嗽及呼吸窘迫之紀載。一般而言，外科手術後病人常因肺泡擴張不全、傷口蜂窩性組織炎、尿路感染、管路感染、輸血反應、藥物熱、血栓靜脈炎及外科手術併發症，而有發燒情形，通常會於2～3日內緩解。惟若病人至第3天仍持續發燒，而傷口又無其他感染情況，通常應進行胸部光、血液、痰液及尿液細菌培養等檢查，以查明病人發燒之原因。以本案病人之狀況而言，若於術後第3日安排胸部X光檢查，或許可能發現有瀰漫性間質浸潤，進而懷疑有脂肪栓塞之可能性，進而提早給予正壓呼吸器等支持性療法，惟並非所有脂肪栓塞之病人皆會出現瀰漫性間質浸潤現象，故即使術後第3日安排胸部X光檢查，亦未必會發現上述情況，而即使發現亦可能無法完全矯正之後發生之呼吸窘迫症狀而避免死亡結果。」（見本院卷卷二第100頁）。另參長庚紀念醫院104年1月15日(103)長庚院法字第1100號函，關於若被告及早給予檢查及治療是否可避免死亡結果之鑑定意見為：「依病患X光影像呈現全白顯示其疾病進展迅速，就醫學言，無預警之肺栓塞或次發性感染，即使依照常規檢查並治療，仍有很高之死亡率。」（見本院卷卷二，第148頁）。綜上，依上揭專業鑑定結果，已可認定術後之發燒症狀屬外科手術常見之後續症狀，發燒之原因多端，醫療方針為給消炎、止痛、降溫並持續觀察病人體溫及後續身體狀況，為醫療常規行為，被告梁文雄施行系爭手術及後續開立之醫囑，均符合現今醫療水準及常規。原告雖稱被告梁文雄於7月16日始為李崇毓進行胸部X光檢查，未及早進行檢查，惟如上述，術後發燒乃手術後常見反應，且被告梁文雄於李崇毓發燒後之第三日即7月16日已為其進行胸部X光等進一步檢查，難謂有違醫療常規，況依李崇毓術後病症之快速發展，縱被告梁文雄及早為其進行診療，亦難避免死亡之結果，顯見被告梁文雄之行為與李崇毓死亡結果欠缺相當之因果關係。
㈤原告固主張：被告梁文雄僅為李崇毓進行左脛骨復位內固定
手術及深部創傷處理，就李崇毓之右手骨折處僅以石膏固定，未對李崇毓右手施行復位及內固定術；又死亡原因除肺栓塞外，亦可能因肺部塌陷致二次感染所造成，被告辯稱李崇毓死亡原因為兩側肺栓塞所致，難認為有據等語。依法務部法醫研究所103年1月23日法醫理字第0000000000號函：「二、根據Stein PD等人一項較大規模的調查分析，27年間有00000000發生骨折的病人中，25000（0.12%）出現脂肪栓塞症候群，其發生率依序為多重股骨折1.29%，單獨股股骨折
0.54%，單獨腓骨或脛骨骨折0.30%，股骨頸部骨折0.06%，而骨盆骨、肋骨、肱骨、尺骨及橈骨骨折為甚少到幾無，也即上肢骨骨折發生脂肪栓塞的機率比下肢骨骨折發生脂肪栓塞的機率要低非常多，且本例未錯位，所其發生脂肪栓塞的情況從統計學方面而言，來自腓骨、脛骨的骨折機率高出很多，當時改復位及內固定手術，恐也難於避免無栓塞出現。」（見本院卷卷二第5頁）。由上開法務部法醫研究所函文及前開鑑定意見可知，醫學上肢因骨折而發生脂肪栓塞乃罕見之併發症，其中又以上肢骨折發生脂肪栓塞之機率較下肢股骨折發生脂肪栓塞之機率為低。本件李崇毓於100年7月12日下午2時38分送抵被告醫院，經檢查後，即於晚間6時起施行手術，由被告梁文雄將李崇毓開放性骨折之左脛骨為復位內固定術，其就右側橈骨閉鎖性骨折部分，經其判斷亦以石膏固定之，已為必要之醫療處置，又依一般醫學常見情形，其右上肢骨折致生脂肪栓塞之比例極其低微，是原告主張被告梁文雄為未李崇毓右手施行內復位固定術，有所過失應負賠償責任等語，難認有據。再者，原告雖主張李崇毓非因脂肪栓塞而死亡，乃係因手術後之二次感染導致呼吸衰竭死亡，惟李崇毓死亡原因經法務部法醫研究所研判結果認為：「死亡原因：甲、呼吸性休克。乙、急性呼吸窘迫症候群（無法完全排除脂肪栓塞）。丙、多處鈍傷、脛骨骨折。丁、車禍（機車騎士與機車）。李崇毓因車禍（機車與機車）造成多處鈍傷與脛骨及橈骨骨折，併發急性呼吸窘迫症候群（無法完全排除脂肪栓塞），導致呼吸性休克而死亡。」此有法務部法醫研究所102年6月11日法醫理字第0000000000號函附鑑定書在卷可稽（見本院卷二第107頁）。由此可知，李崇毓死亡之直接原因乃係及性呼吸窘迫症候群，而導致李崇毓呼吸衰竭之原因多端，依上開鑑定結果亦不能排除脂肪栓塞之原因。惟無論導致本件李崇毓呼吸衰竭死亡之前行原因為脂肪栓塞或手術後之二次感染，本件被告梁文雄之醫療作為符合醫療常規，並無過失，且因本件李崇毓病程發展過快，縱被告梁文雄提早為其他檢驗如胸部X光檢驗或施予正壓呼吸等支持療法，仍無法避免李崇毓之死亡結果，是被告梁文雄之醫療作為與李崇毓之死亡結果欠缺相當因果關係。
㈥原告主張被告南投醫院為被告梁文雄之僱用人，就受僱人即
被告梁文雄因執行醫療職務不法侵害原告之損害，應與被告梁文雄連帶負損害賠償責任等語。惟被告梁文雄，對李崇毓執行醫療職務之過程，並無不法侵權行為，已如上述。被告南投醫院自無就李崇毓之死亡結果，對原告負侵權行為之僱用人連帶賠償責任。是原告主張被告南投醫院應依民法第188條第1項規定，對原告負連帶賠償之責，應非可採。㈦原告依不完全給付之規定，請求被告南投醫院給付之部分：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。而該條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。故債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償時，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。
2.本件原告主張李崇毓送往南投醫院治療，被告南投醫院所提供之醫療行為屬不完全給付，請求被告南投醫院給付原告如聲明所述之損害賠償等情，此為被告南投醫院所否認。經查，本件接受被告南投醫院診治者為李崇毓，此為兩造於本院準備程序及言詞辯論期日中均未予以爭執。原告依不完全給付之規定請求被告南投醫院應賠償其損害，自應由其就原告與被告南投醫院間成立醫療契約，且被告南投醫院之醫療行為有何不符債之本旨之缺失負舉證責任，惟原告並未就其與被告南投醫院間關於李崇毓之診治有成立契約之合意，為本件醫療契約之債權人有何其他舉證，足認與被告南投醫院成立上開醫療契約關係之主體，應為李崇毓，而非原告。從而，原告主張被告南投醫院就李崇毓之死亡，應對原告負債務不履行之損害賠償責任，難認可採。
七、綜上所述，原告先位聲明依據侵權行為之法律關係請求被告等應連帶給付原告李加謀172萬1,756元、原告李詹惠珍142萬5,761元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及備位聲明依據不完全給付債務不履行之法律關係請求被告南投醫院應給付原告李加謀172萬1,756元、原告李詹惠珍142萬5,761元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
書記官 詹書瑋