臺灣南投地方法院民事判決 102年度重訴字第41號原 告 廖昱婷法定代理人 陳美惠訴訟代理人 賴錦源律師被 告 廖陳粧
廖大渭廖大宗廖大堅上四人共同訴訟代理人 陳益軒律師複代 理 人 陳志隆律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖陳粧、廖大宗應連帶給付原告新臺幣壹仟零貳拾貳萬壹仟參佰貳拾捌元，及被告廖陳粧自民國一百零二年三月九日起、被告廖大宗自民國一百零二年三月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告廖陳粧應將坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地，面積一五一平方公尺，權利範圍十六分之一；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，面積四八二平方公尺，權利範圍四分之一；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，面積二四九平方公尺，權利範圍四分之一，於民國一百零一年十月十七日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）新臺幣壹拾萬貳仟伍佰伍拾貳元，由被告廖陳粧、廖大宗連帶負擔新臺幣壹拾萬壹仟玖佰肆拾壹元，餘由被告廖陳粧負擔。
第一項原告勝訴部份，於原告以新臺幣參佰肆拾萬元為被告廖陳粧、廖大宗供擔保後，得假執行。但被告廖陳粧、廖大宗以新臺幣壹仟零貳拾貳萬壹仟參佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：ꆼ被告應連帶給付原告新臺幣（下同）12,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國102年9月16日本院審理時，以民事追加起訴狀，將其聲明變更為：ꆼ被告應連帶給付原告12,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告廖陳粧應就坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地，面積151平方公尺，權利範圍16分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，面積482平方公尺，權利範圍4分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，面積249平方公尺，權利範圍4分之1，於101年10月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記於原所有人即第三人廖大爵所有。ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ原告願供擔保請准宣告假執行。最後於103年9月22日本院審理時，將其聲明變更為：ꆼ被告應連帶給付原告10,221,328元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告廖陳粧應就坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地，面積151平方公尺，權利範圍16分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，面積482平方公尺，權利範圍4分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，面積249平方公尺，權利範圍4分之1，於101年10月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記於原告所有。ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ原告願供擔保請准宣告假執行。就訴之聲明第1項請求被告連帶給付10,221,328元及遲延利息部分，係減縮應受判決事項之聲明，訴之聲明第2項請求塗銷並回復所有權移轉登記部分，則係原告本於繼承財產遭被告侵害而有所主張，其請求之基礎事實與第1項之聲明同一，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並經被告同意。依首揭條文之規定，均予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：ꆼ原告起訴主張：
ꆼ原告之父親即訴外人廖大爵（下逕稱廖大爵）與被告廖大
堅、廖大渭、廖大宗同為被告廖陳粧之子，4子之長幼排序依次為長子廖大堅、次子廖大爵、三子廖大渭、四子廖大宗。廖大爵生前與被告廖陳粧共同居住於門牌號碼為南投縣南投市○○里○○路○○號之房屋內，因好飲貪杯染有肝硬化惡疾，於101年10月6日清晨被發現飲酒過量陷入昏迷，經緊急送往彰化基督教醫院南基醫院（下稱南基醫院）住院治療，病情始終不見好轉，後於101年10月15日轉往臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總），最終於101年10月29日不幸往生，原告為廖大爵合法且唯一之繼承人。
ꆼ坐落南投縣南投市○○段○○○○○○○號土地，面積658平方
公尺，權利範圍全部；同段696之3地號土地，面積151平方公尺，權利範圍16分之1；同段696之24地號土地，面積738平方公尺，權利範圍4分之1；坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，面積482平方公尺，權利範圍4分之○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，面積249平方公尺，權利範圍4分之1，共計5筆土地；以及南投縣南投市○○段○○○○○號即門牌號碼南投縣南投市○○里○○路○○號、鋼筋混泥土造、3層、總面積330平方公尺、權利範圍為全部之房屋（下分別稱系爭696之20地號土地、696之3地號土地、696之24地號土地、470之156地號土地、1059之1地號土地、1629建號建物，合稱系爭不動產），均為廖大爵生前所有。原告於廖大爵往生後委託代書查詢，才發現系爭不動產均已於101年10月17日即廖大爵重病住院期間，以贈與為原因，移轉登記於被告廖陳粧名下。
ꆼ系爭不動產於101年10月17日移轉登記當時，廖大爵已因
重病意識不清，原告為文藻外語學院（顯已改制為文藻外語大學）一年級學生，遠在高雄居住求學，不懂如何管理廖大爵之財產。因而給予被告等人可乘之機，利用廖大爵之病重及原告年幼不懂事，侵害廖大爵就系爭不動產之所有權及原告依法可得繼承之權益。
ꆼ被告等人為防止原告追討系爭不動產，已於101年11月21
日將其中最具價值之系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物，以買賣為原因再行移轉登記予訴外人陳夢ꆼ。被告所提出之不動產買賣契約書所載買賣總價雖為10,947,475元，但本件係請求損害賠償，並非請求返還不當利得，故原告所受損害應以系爭不動產之交易價格為準。而系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物於101年10月17日移轉於廖陳粧當時之交易價格，業經陳松造不動產估價師事務所評估為13,026,000元，此即原告所受有之損害。
ꆼ對於被告之抗辯之陳述：
ꆼ被告等人辯稱廖大爵因感嘆原告不孝，對其罹患肝硬化之
惡疾顯少關切聞問，同時感念被告廖陳粧對其生活起居之悉心照顧，因而決定將其因繼承所得之系爭不動產全部贈與被告廖陳粧云云，均非事實。實則：
ꆼ廖大爵於89年4月25日與原告母親陳美惠離婚後，原告
雖與母親同住，但與廖大爵仍同時居住於南投市，父女2人之互動頻繁親切，即使廖大爵本身收入不豐，但仍會提供原告零用金花用，且原告截至102學年度前之學雜費，均是由廖大爵所提供。
ꆼ廖大爵於93年間曾以系爭696之20地號土地、696之24地
號土地、1629建號建物向南投縣南投市農會辦理抵押借款，借得2,800,000元，並將其中610,000元借予被告廖大堅，由被告廖大堅開立同額本票1紙（下稱系爭本票）以作為擔保。廖大爵於101年間已知悉本身健康狀況不佳，曾交代原告日後要記得向被告廖大堅催討債務，並將該紙本票交予原告保管。
ꆼ廖大爵於101年10月住院期間，間或清醒之時，已向原告母親陳美惠表示其後事及財產均交由原告處理。
ꆼ根據上述說明，廖大爵明知原告尚在求學，自不可能於
其重病之時不顧原告所需，將其財產全部贈與被告廖陳粧。
ꆼ根據下述光碟譯文，足證被告等人辯稱廖大爵於101年10
月3日簽具委任書給被告廖陳粧，藉以辦理申請印鑑證明及系爭不動產之所有權移轉登記云云，殊不可採：
ꆼ101年10月13日譯文部分，當時廖大爵於南基醫院住院
期間已近彌留，原告因遍尋不著廖大爵之重要證件，除向警方報案外，並向被告廖大堅、廖大宗詢問有無拿取廖大爵之印章及身分證，渠等除表示不曉得，還向原告表示沒有也沒關係，再去申請就可以了，被告廖大堅同時稱：「廖大爵喝酒喝成這樣，意識也不清晰啦」等語，廖大宗則稱：「廖大爵一天到晚一直在喝酒，喝的醉醺醺，不知道廖大爵證件放那」等語。倘如被告辯稱，渠等係受廖大爵委託辦理所有權移轉登記，何不向原告明白告知廖大爵之證件係被拿去辦理所有權移轉登記使用就好，顯然辦理所有權移轉登記，應非出於廖大爵之本意，且依被告所稱當時廖大爵已陷於意識模糊不清之狀態，又何能為贈與系爭不動產之意思表示。
ꆼ101年10月14日譯文部分，當時為廖大爵於南基醫院住
院期間，被告廖大宗曾向原告表示，因系爭1629建號建物現為被告廖陳粧所居住，希望原告承諾不會因為貸款債務而將房屋變賣求現，能讓被告廖陳粧持續住到「百歲」以後，否則被告廖陳粧將無處可住。惟原告認為扶養被告廖陳粧並非廖大爵單獨之義務，且原告正值求學階段，毫無謀生能力，因而無法給予被告廖大宗等人承諾。顯然被告廖大渭、廖大宗等人似擔心原告繼承後會將系爭不動產變賣，導致被告廖陳粧無處可住，才會急於辦理所有權移轉登記。況廖大爵倘真有贈與之意，何以被告等人於101年10月14日還得協調廖大爵身後財產之處理方式，顯然並無贈與之情。
ꆼ101年11月2日譯文部分，當時廖大爵已往生，廖大爵於
南基醫院住院期間之看護即訴外人張娥向原告母親陳美惠表示，廖大爵曾表示後事由原告辦理，其財產並留給原告。據張娥所稱：「本來他們（指被告等人）是有拿一個印鑑證明，要叫他（指廖大爵）簽字，他第二天就昏昏沉沉，我說今天不能簽啦，等他比較好的時候再來簽，第三天可能辦好了，還是怎麼樣他就說不用了，那個東西就拿回去了啦。」張娥並已於刑事案件偵辦時到庭結證稱，廖大爵已於原告母親陳美惠到南基醫院探視時，點頭同意將遺產留給原告。
ꆼ101年11月2日譯文部分，原告於廖大爵往生後向被告廖
陳粧詢問廖大爵證件之去向，被告廖陳粧僅表示伊不識字，不知道廖大爵將證件放在何處等語。惟被告廖陳粧既為系爭不動產之受贈人，於辦理所有權移轉登記時，本需使用廖大爵之證件、印章、原所有權狀等物，且系爭不動產早已於101年10月17日辦理所有權移轉登記完畢，被告廖陳粧卻仍向原告謊稱不知廖大爵將證件放在何處。非但被告廖陳粧所言不實，且系爭不動產之所有權移轉登記過程有無涉及盜用印文、署押，要非無疑。ꆼ101年11月5日譯文部分，原告於廖大爵往生後向被告廖
大渭詢問廖大爵之證件、地契、房契去向，廖大渭係表示：「你不用擔心那麼多，我不知道啦，我也找不到，我也沒有過去找。」等語，事後發現被告廖大渭竟於101年10月11日以廖大爵工作繁忙為由，代為申辦廖大爵之印鑑證明，但當時廖大爵已病重住院，根本無法出具委任狀。實則廖大爵之住所與南投市戶政事務所相距甚近，倘有辦理印鑑證明之必要，根本無須委任他人代理，且被告所提出101年10月3日委任書（下稱系爭委任書）上關於廖大爵之簽名，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室以102年12月3日調科貳字第00000000000號鑑定書函覆，對照兩造所不爭執之廖大爵生前親簽筆跡，鑑定結果認筆跡筆劃特徵不同，兩者之筆跡結構佈局、態勢神韻不符，書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）不同，足見該簽名係經偽造，根本非由廖大爵本人所親簽。
ꆼ根據上述說明，倘廖大爵確有將系爭不動產贈與被告廖
陳粧之意，被告等人大可據實以告，何必隱瞞？顯然並無所謂委託及贈與之情，而係被告等人趁廖大爵病重之時，共謀侵占廖大爵之財產，並損害原告因繼承可得之利益。
ꆼ因被告等人涉及偽造文書等罪，經原告依法提起告訴後，
由臺灣南投地方法院檢察署以102年度偵字第3352號受理偵辦。被告先是謊稱廖大爵有出具系爭委任書，請求代為辦理印鑑證明，嗣於前開法務部調查局102年12月3日調科貳字第00000000000號鑑定書結果出來後，改稱證人即代書林伸正於101年10月初到廖大爵住處，因擔心廖大爵無法親自辦理而要求廖大爵簽立委任書，委託他人代為辦理，卻因廖大爵手會發抖，無法簽名，才由被告廖大宗於系爭委任書上代為簽名，嗣廖大宗簽名完畢後，即將系爭委任書交予證人林伸正等語，應屬卸責之詞：
ꆼ101年10月11日當日係由廖大渭持系爭委任書前往戶政
事務所請領廖大爵之印鑑證明，故系爭委任書並非逕交予證人林伸正。
ꆼ依系爭委任書所載，廖大爵係因工作繁忙而無法親自申
請印鑑證明，實則當時廖大爵已重病住院。倘廖大爵確有贈與系爭不動產贈之意，應無謊稱工作繁忙之理。
ꆼ茲以南投醫院101年7月30日住院患者自動出院志願書為
例，當時廖大爵猶可自行簽名無礙，並無被告所稱廖大爵因長期飲酒，手會抖動而無法簽名之情形。
ꆼ實際上之事情經過，應係廖大爵於101年10月6日至101
年10月15日於南基醫院住院，嗣於101年10月15日轉診至臺中榮總，並於101年10月29日過世。在此期間，先是由被告廖大宗模仿廖大爵之簽名，嗣由被告廖大渭於101年10月11日持系爭委任書前往戶政事務所申辦廖大爵之印鑑證明，隨後將印鑑證明及相關文件交予證人林伸正，用以辦理系爭不動產之所有權移轉登記。被告廖陳粧最後則於取得系爭不動產之所有權後，於101年11月21日將系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物售予訴外人陳夢ꆼ。
ꆼ臺灣南投地方法院檢察署就被告等人涉及偽造文書等罪，
雖以102年度偵字第3352號不起訴處分書予以不起訴處分，惟查檢察官之認事用法，恐有違誤：
ꆼ檢察官於102年10月29日進行偵訊時，被告廖陳粧、廖
大渭、廖大宗仍一再堅稱系爭委任書係由廖大爵親簽，已與鑑定結果不符。
ꆼ前開不起訴處分書理由僅憑原告提出之101年10月13日
之錄音光碟及譯文，因有原告曾說「我又沒差，我本來就跟他沒關係」等語之記載，認為廖大爵與原告父女關係不佳，以被告廖陳粧等人所辯較為可採，逕予推論廖大爵於住院前已有將財產贈與廖陳粧之意。惟查，前開對話係在南基醫院之加護病房所錄，當時原告除詢問被告廖大堅、廖大宗關於廖大爵重要證件之去向外，也對被告等人執意要將廖大爵辦理轉院一事有所爭執，對此廖大宗即表明轉院增加之費用，伊會負擔，原告與母親陳美惠間因而產生後續對話。陳美惠先是說「講話很明顯了啦，東西他們收走了」，意指被告廖大堅、廖大宗等人已將廖大爵住院所需之物品打包完畢，準備轉診；原告接話「我管他們要幹麻」，顯示原告無力反抗被告廖大堅、廖大宗之意見；陳美惠又說「到時候妳的負擔越來越重而已」，表示廖大爵轉診後，醫療費用會因而增加之擔憂；原告才回說：「我又沒差，我本來就跟他沒關係」，乃因被告廖大宗既已承諾負擔廖大爵轉診後之醫療費用，則是否會增加負擔即與原告無關。檢察官不察，逕認廖大爵與原告之父女關係不睦，尚屬率斷。ꆼ綜上，就系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建
號建物部分，原告所受損害為13,026,000元。但因廖大爵前曾以系爭696之20、692之24地號土地、1629建號建物作為擔保品，向南投市農會貸款，並由被告廖陳粧代為清償2,804,672元，原告同意逕將代償金額扣除後，被告仍應連帶給付原告10,221,328元(計算式：13,026,000－2,804,672＝10,221,328）。系爭696之3地號、470之156、1059之1地號土地部分，因廖大爵過世後，原告為第一順位且唯一之繼承人，被告廖陳粧應將101年10月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記於原告所有。
ꆼ爰依侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟。並聲明：ꆼ被
告應連帶給付原告10,221,328元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告廖陳粧應就坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地，面積151平方公尺，權利範圍16分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，面積482平方公尺，權利範圍4分之1；南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，面積249平方公尺，權利範圍4分之1，於101年10月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記於原告所有。ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面則抗辯：ꆼ廖大爵於101年10月6日清晨係感覺腳、腹部腫脹不適，而於
當日上午11時30分自行前往南基醫院就診，此觀南基醫院護理紀錄清楚記載「2012年10月6日11時30分廖大爵因腹脹食慾不振入院就醫」即明，並無原告所稱廖大爵於101年10月6日清晨因飲酒過多昏迷，被人送往南基醫院急診之情。
ꆼ廖大爵於89年4月25日與原告母親陳美惠離婚後，原告便與
陳美惠同住，其權利義務之行使及負擔，亦全由陳美惠任之，非但原告顯少探視廖大爵，縱與廖大爵共處，時間亦不曾超過6小時以上，故原告聲稱與廖大爵間父女互動頻繁親切云云，已非事實。又廖大爵生前與母親即被告廖陳粧同住，廖大爵罹患肝硬化症狀後，自98年間起即無工作收入，生活起居均賴被告廖陳粧、廖大渭照料，生活費用則由被告廖大堅、廖大渭、廖大宗等3人共同支付，廖大爵根本沒有能力給予原告零用錢花用，更遑論負擔原告之學雜費。廖大爵係於101年10月3日自知來日無多，認為其一生從未盡孝道奉養父母，罹病後之生活仍賴年邁之被告廖陳粧照顧，心裡甚為愧疚，又對於原告對其健康狀況不聞不問，甚為寒心，因此決定將系爭不動產全部贈與被告廖陳粧，而不願留給原告繼承。廖大爵便於該日邀請證人林伸正至其住所，表明將系爭不動產贈與被告廖陳粧之意，並交付系爭不動產之所有權狀、印鑑章、身分證等所需文件，但因欠缺廖大爵之印鑑證明，再由廖大爵出具系爭委任書委託申辦印鑑證明，以便完成系爭不動產之所有移轉權登記。廖大爵於出具系爭委任書時，意識清楚，並無原告所稱處於意識不清之狀態，況且，廖大爵有擁有數枚印章，倘非廖大爵親自交付，被告等人又如何能夠得知哪顆方為印鑑章？在在證明廖大爵確有委任之事實，也已生委任之效力。
ꆼ系爭委任書雖係由被告廖大宗代簽，但不影響廖大爵贈與系爭不動產之本意：
ꆼ系爭不動產原本為廖大爵與被告廖大堅、廖大渭、廖大宗
等人之父親即訴外人廖心朝所有，廖心朝生前預先分配財產時，因名下僅1棟房屋即系爭1629建號建物，乃表示該房屋以抽籤之方式決定歸屬，但抽到之人要讓父母居住到過世為止，若抽到之人比父母早逝，則必須將之無條件返還給父母，以保障父母老年之生活，並經眾人同意。俟系爭1629建號建物由廖大爵抽中，廖大爵乃依約與父母同住其中，並於101年10月初自知來日無多時，認為一生未善盡孝道，對被告廖陳粧甚感愧疚，決定履行當時對訴外人廖心朝之承諾，將系爭不動產全部贈與被告廖陳粧。
ꆼ101年10月初的某週二或週三，廖大爵透過被告廖大宗之
介紹以電話聯絡證人林伸正，詢問關於過戶相關事宜。證人林伸正受邀前往廖大爵住處，當時除廖大爵，被告廖陳粧、廖大宗同時在場。廖大爵表示伊只有1個女兒即原告，因與前妻同住，伊想要將系爭不動產過戶給被告廖陳粧，證人林伸正聽聞乃告知廖大爵須備妥身分證影本、權狀證明、印鑑章、印鑑證明、便章等文件。但當時廖大爵病情嚴重，刻正躺在床上休養，證人林伸正擔心廖大爵無法親自辦理印鑑證明，建議由廖大爵簽立委任書，委託他人代為辦理，因廖大爵手抖的相當嚴重，無法在委任書上簽名，證人林伸正於是留下空白委任書，欲待廖大爵於手不會抖時再行書寫。當時廖大爵曾請一旁之被告廖大宗代為簽名，雖遭證人林伸正立即制止並明確向渠等告知委任書必得由本人親簽，否則無效，但因廖大爵之身體狀況仍持續惡化，仍無法自行書寫姓名，廖大爵擔心延誤系爭不動產之過戶登記，最終被告廖大宗還是受託於系爭委託書上代為簽名。
ꆼ系爭委任書上之廖大爵之簽名雖係由被告廖大宗代簽，但
因廖大爵已明確表明將系爭不動產贈與被告廖陳粧之意，並授權廖大宗代為簽名，系爭不動產所有權移轉之物權行為及債權行為仍屬廖大爵自由意識下所為，應認合法有效，被告等人對原告即無所謂侵權行為。
ꆼ被告廖大堅從未向廖大爵借過錢，關於原告所提出面額610,
000元之系爭本票，係86年間被告廖大堅向訴外人廖心朝借錢時，因當時廖心朝尚未同意子女分家，為避免日後遭子女質疑財產分配不均，才要求被告廖大堅所簽發。而被告廖大堅早於88年921大地震前就已將借款全數還清，只因廖心朝忘記將系爭本票置於何處，才未將之交還給被告廖大堅，直到廖心朝過世，系爭本票始終都被放在廖心朝與被告廖陳粧之住所。應係101年10月8日、9日左右，原告母親陳美惠經被告廖陳粧通知，獲悉廖大爵病重住院後，前往被告廖陳粧之住所翻尋廖大爵之物品才發現，並將之竊取後交予原告。
廖大爵於101年10月初發現自己健康狀況突然惡化，唯恐來日無多，而將系爭不動產贈與被告廖陳粧，倘被告廖大堅確有欠款未還，廖大爵焉有不請被告廖陳粧協助追索之理？又廖大爵於101年10月前之身體狀況尚佳，並未感受自己大限將至，怎可能預先向原告交代後事？且從廖大爵101年10月6日住院起往前回算半年，原告根本不曾探視過廖大爵，廖大爵又何能將系爭本票交予原告保管？除前開種種疑點，加諸系爭本票並未載明發票日及受款人，原告又無法說明廖大爵係於何時將系爭本票交付保管，故原告縱持有系爭本票，仍難謂廖大爵與被告廖大堅間存有任何消費借貸關係存在，則原告請求被告連帶清償610,000元之欠款，即無理由。
ꆼ倘認被告等人應負侵權行為損害賠償責任，惟查：
ꆼ原告主張受有其所請求金額之損害，對此應由原告先負舉證之責。
ꆼ依相關資料所示，除被告廖陳粧、廖大宗外，原告並未證
明被告廖大渭、廖大堅有任何知悉及參與系爭不動產贈與登記之行為，僅空言泛指被告4人互為串謀，實無足採，被告廖大渭、廖大堅應無須負擔任何連帶損害賠償責任。
ꆼ廖大爵於93年間以系爭696之20地號土地、696之24地號土
地、1629建號建物等3筆不動產，向南投縣南投市農會辦理抵押借款，由被告廖陳粧於受贈系爭不動產後代為清償2,804,672元，而廖大爵過世後之殯葬費用，亦由被告廖陳粧全額支付。故被告廖陳粧代償2,804,672元及已支付之殯葬費用，自應予以扣除。
ꆼ為此聲明：ꆼ原告之訴駁回。ꆼ訴訟費用由原告負擔。ꆼ如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：ꆼ系爭696之20地號土地、696之3地號土地、696之24地號土地
、470之156地號土地、1059之1地號土地、1629建號建物等6筆不動產，原為廖大爵所有，於101年10月17日移轉為被告廖陳粧所有，登記原因為贈與，原因發生日期為101年10月5日。
ꆼ系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物，
於101年11月21日由被告廖陳粧以買賣為原因移轉登記為訴外人陳夢ꆼ所有，原因發生日期為101年11月6日。
ꆼ廖大爵於101年10月29日死亡，原告為第一順位之繼承人，廖大爵所遺財產，應由原告一人繼承。
ꆼ廖大爵就系爭696之20、692之24地號土地、1629建號建物作
為擔保品，向南投市農會貸款，業經被告廖陳粧代為清償2,804,672元。
四、兩造爭執事項：ꆼ廖大爵於101年10月17日將系爭696之20地號土地、696之3地
號土地、696之24地號土地、470之156地號土地、1059之1地號土地、1629建號建物等6筆不動產，移轉為被告廖陳粧所有，是否出於廖大爵之自由意思？其債權行為、物權行為是否發生效力？ꆼ被告廖大渭、廖大宗、廖大堅有無參與前項所示不動產之移
轉登記行為？應否負共同侵權行為責任？ꆼ被告如應負損害賠償責任，有關系爭696之20地號土地、696
之24地號土地、1629建號建物已移轉為陳夢ꆼ所有，被告應負之損害賠償數額為何？
五、法院得心証之理由：ꆼ原告主張其為廖大爵之女，亦為廖大爵唯一之繼承人，廖大
爵染有肝硬化舊疾，於101年10月6日住進南基醫院後，因病情惡化，於101年10月15日轉診臺中榮總，最終於101年10月29日往生；原登記為廖大爵所有之系爭不動產，於101年10月17日以贈與為原因，移轉為被告廖陳粧所有，原因發生日期為101年10月5日；被告廖陳粧嗣於101年11月21日，將系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物等3筆不動產，以買賣為原因移轉登記為訴外人陳夢ꆼ所有，原因發生日期為101年11月6日等情，業據其提出土地登記第二類謄本、廖大爵除戶戶籍謄本、被告戶籍謄本、南基醫院出院摘要、廖大爵全國財產稅總歸戶財產查詢清單、全國贈與資料庫清單、繼承系統表、土地及建物異動索引表等件為證（均影本，附本院卷ꆼ第6至17頁、第21至24頁、第214至233頁），核與南投地政事務所102年7月2日投地一字第0000000000號函覆之結果相符（附本院卷ꆼ第184至203頁），且為被告所不爭執，堪認原告前開主張為真實。
ꆼ按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
原告主張被告等人趁廖大爵住院之際，將原屬廖大爵所有之系爭不動產，以贈與為原因，移轉登記為被告廖陳粧所有，嗣被告廖陳粧再將其中系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物等3筆不動產，以買賣為原因移轉登記為訴外人陳夢ꆼ所有之行為，已不法侵害到原告基於繼承關係，本得享有對於系爭不動產之所有權，為此請求損害賠償及塗銷登記。被告等人雖不否認系爭所有權移轉登記之情，但以前詞置辯。經查：
ꆼ有關系爭101年10月3日委任書(附本院卷ꆼ第182頁）上關
於廖大爵之簽名是否為真正乙節，經本院函調兩造不爭執為廖大爵所親簽之文書多種，計有：南投市戶政事務所所提供結婚登記申請書、登記申請書、結婚證書，衛生福利部南投醫院所提供病人之聲明、手術同意書、麻醉同意書、拒絕治療證明書、住院患者自動出院志願書、住院患者請假單，南基醫院所提供：病情討論紀錄、自費同意書、開具診斷書及複印病歷資料申請書，南投市農會所提供活期儲蓄存款存入憑條等件，函請法務部調查局鑑定，該局將系爭委任書上之廖大爵簽名歸為甲類，其餘兩造不爭執為廖大爵親簽之簽名歸為乙類，鑑定結果：兩類筆跡筆劃特徵不同；結構佈局、態勢神韻不符；書寫習慣（包括：
起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）不同（附本院卷ꆼ第48至49頁），有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年12月3日調科貳字第00000000000號鑑定書附卷可稽，證明系爭委任書為偽造。
ꆼ前述字跡鑑定結果完成後，被告廖大宗始稱系爭委任書上
廖大爵之簽名乃其所為等語。其與被告廖陳粧雖另辯稱被告廖大宗於系爭委任書上簽名，係經廖大爵同意。惟查：
ꆼ被告廖陳粧、廖大宗於訴訟前階段，猶辯稱系爭委任書
上之簽名，係廖大爵親簽，被告於102年4月1日以民事答辯狀稱：「（廖大爵）感念其生活起居均係由母親廖陳粧照顧，因此決定將繼承所得之系爭不動產全部贈與母親廖陳粧，而於該日親自書寫申請印鑑證明之委任書予廖陳粧。」等語（附本院卷ꆼ第85頁）、於102年9月9日以民事答辯ꆼ狀稱：「因當時尚欠缺廖大爵之印鑑證明，代書林伸（誤載為坤）正遂提供申請印鑑證明之委任書與廖大爵，請廖大爵請妥印鑑證明後再一併交與其辦理，廖大爵遂於簽署申辦印鑑證明之委任書後…。」等語（附本院卷ꆼ第287頁），並於本院102年9月16日行言詞辯論程序時仍堅稱：「（問：印鑑登記證明申請書之委託書是否為廖大爵所簽）是由廖大爵在代書面前親自簽名。」等語（附本院卷ꆼ第296頁）。與此相類，被告等人因涉嫌偽造文書等罪，經原告提起告訴，由臺灣南投地方法院檢察署以102年度偵字第3352號受理，被告廖大宗於102年10月29日訊問時亦稱：「（問：廖大爵財產贈與過程是何人去辦理？）我去醫院時，廖大爵有交代說他東西都準備好，只說他都處理好，他有寫委任書給我母親。」等語(附臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3352號卷第22頁）；被告廖陳粧則稱：「（對於廖大爵生前將財產贈與給你的過程是否了解？）廖大爵很早就跟我說，請代書來寫一張紙，他有簽名，詳細時間忘記了，是在廖大爵還沒住院之前就寫好了，廖大爵說要過戶給我，叫我請他的弟弟去辦理。」等語（參同上偵查卷第21頁）。至鑑定結果完成，被告廖大宗於103年4月2日偵訊時則改稱：「（上次開庭你稱廖陳粧拿廖大爵的委託書給你去辦理財產贈與，是否實在？）是，委任書就是辦理印鑑證明所附的那1張，那1張委託書是廖大爵在101年10月6日住院前在ꆼ稟路80號家中委託我簽名，因為他酒喝太多會抖。」等語(附同上偵查卷第73頁），其先後說詞迥異。設被告廖大宗代簽系爭委任書，已獲廖大爵之授權，其胸懷坦蕩，何須相互勾串，虛構情節，設詞隱匿？可知所謂廖大爵授權代簽一事，乃臨訟杜撰，不足採信。
ꆼ廖大爵於101年10月15日轉診至臺中榮總，同月18日病
情已告危急，惟其就醫院詢問及告知事項，猶能理解並於書面簽名，有原告所提出醫師補充說明／病人提出之疑問及解釋及自費藥品通知單（一）影本各乙紙附卷可稽（附本院卷ꆼ第147頁），依前述文書觀之，廖大爵雖字跡潦草、筆劃飄忽，惟仍具自行簽名之能力。由此亦足推認，其於101年10月3日尚未就醫，體能狀況相對較佳之時，更無不能自行簽名，必須委由廖大宗簽名之理。
ꆼ證人林伸正於臺灣南投地方法院檢察署103年4月23日偵
查庭已證稱：「（第1次去ꆼ稟路時，當時有那些人在場？）廖陳粧、廖大爵、廖大宗及我共4人。」、「（問：當時廖大爵有無叫廖大宗代為簽名？）當時我有聽到廖大爵叫廖大宗代簽，但我有跟他說不行。」等語(附臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3352號卷第96頁）；復於本院103年9月22日言詞辯論程序證稱：「（問：你在地檢署作證時，你有提到第一次到廖大爵家裡時拿委任書給廖大宗時，你有聽到廖大爵說要廖大宗幫他簽名，你有告訴他不可以，是否如此？）對，我有說委任書要自己簽名，只要能自己簽就可以，抖也沒有關係。」等語（附本院卷ꆼ第143頁），可知被告廖陳粧與廖大宗均明知委任書交由他人簽名，為法所不許。而廖大爵確有自行簽名之能力又如上述，其等仍甘冒偽造文書之風險，決意由廖大宗逕自在系爭委任書上簽名，依常情推斷，可認其等未經廖大爵同意。
ꆼ代書林伸正雖又於臺灣南投地方法院檢察署103年4月23
日偵查庭已證稱：「（問：何時、何地、何人找你辦的？）廖大爵問我要如何過戶給他母親，我問他原因，他說他只有1個女兒，女兒跟他前妻住，他想要過戶給他母親。」等語(附臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3352號卷第96頁）。前開證詞縱能證明廖大爵有將系爭不動產贈與被告廖陳粧。惟贈與乃是債權契約，未經贈與人為讓與之意思表示，物權無法發生變動。況贈與人於物之權利未移轉前，得隨時撤銷其贈與，乃民法第408條第1項所明定。是不能僅因廖大爵一度曾為贈與之意思表示，即率爾推斷廖大爵即有授權他人於系爭委任書上簽名之意，否則債權行為與物權行為，即失其分際。
ꆼ被告另辯稱：系爭不動產原本為廖大爵與被告廖大堅、
廖大渭、廖大宗等人之父親即訴外人廖心朝所有，廖心朝生前預先分配財產時，因名下僅1棟房屋即系爭1629建號建物，乃表示該房屋以抽籤之方式決定歸屬，但抽到之人要讓父母居住到過世為止，若抽到之人比父母早逝，則必須將之無條件返還給父母，以保障父母老年之生活，並經眾人同意，廖大爵於101年10月初自知來日無多時，乃決定履行當時對訴外人廖心朝之承諾，因而將系爭不動產全部贈與被告廖陳粧等語。惟其等於系爭委任書被證明為偽造以前，始終未曾言及前開遺產分割之約定，反而以「原告不孝，對廖大爵甚少關切聞問」、「甚為寒心」，說明廖大爵贈與之動機（參被告102年4月1日民事答辯狀、102年9月9日民事答辯ꆼ狀，附本院卷ꆼ第85頁、第285頁），可知前開辯解，應係系爭委任書係偽造一事被揭穿後，合理化行為動機之藉口。
ꆼ綜上，被告廖陳粧、廖大宗既未能證明渠等業經取得廖
大爵之授權，明知系爭委任書不能由他人代簽，仍由被告廖大宗在系爭委任書偽造廖大爵之簽名，交由廖大渭辦理印鑑證明後，為所有權移轉登記，致系爭不動產移轉為被告廖陳粧所有，自屬對廖大爵所有權之侵害。而被告廖陳粧自承與廖大爵共同居住，於證人林伸正說明系爭委任書不能由他人代簽一事，又在場與聞其事，復因系爭696-20、696-24土地、系爭1629建號建物之買賣，從中獲利逾千萬，依常情推斷，對被告廖大宗偽造廖大爵簽名一事，猶難謂為不知，應與被告廖大宗，共同負侵權行為責任。
ꆼ廖大爵業於101年10月29日死亡，而原告為廖大爵第一順
位且唯一之繼承人，乃兩造所不爭執。按被繼承人財產上之所有權利，於繼承開始時起，應由繼承人繼承，民法第1148條第1項定有明文。此財產上之權利，自然包含系爭不動產受侵害時之侵權行為請求權。
ꆼ從而，原告依侵權行為之法律關係，依民法第213條第1項
規定，請求被告廖陳粧、廖大宗回復損害發生前之原狀，意即將系爭不動產回復登記於原告所有，自屬可取。惟系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物等3筆不動產，已以買賣為由，於101年11月21日由移轉登記為訴外人陳夢ꆼ所有而無法回復，原告自得依民法第215條規定，請求以金錢賠償其損害。系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物等3筆不動產，雖由被告廖陳粧以10,947,475元出售於陳夢ꆼ，有被告廖陳粧所提出之不動產買賣契約書附卷為憑（附本院卷ꆼ第289 頁），惟損害賠償之原理，重在填補被害人所受之損害，而非加害人所得之利益，是被告廖陳粧就前述不動產出售之價格，尚不得作為認定損害數額之基準。經查，系爭696之20地號土地、696之24地號土地、1629建號建物等3筆不動產，101年10月17日即移轉登記為被告廖陳粧所有時交易市場之合理價值，經本院囑託陳松造不動產估價師事務所鑑價，經鑑估之結果，其總價為13,026,000元，此有陳松造不動產估價師事務所103年8月25日編號00000000之南投縣南投市○○段○○○○○○○○○○○○○○號、1629建號估價報告書附卷可稽，其估價結果且為兩造所不爭，是原告自得請求被告廖陳粧、廖大堅給付前述金額以賠償其損害。
惟廖大爵生前曾以系爭696之20、692之24地號土地、1629建號建物作為擔保品，向南投市農會貸款，並於死亡後，由被告廖陳粧代為清償2,804,672元，復為兩造所是認，原告請求扣除代償金額後，由被告廖陳粧、廖大宗連帶給付10,221,3 28元(計算式：13,026,000－2,804,672＝10,221,328），即有理由，應予准許。被告廖陳粧雖另辯稱廖大爵之喪葬費由其支付，應予扣除等語，然未提供任何證據以供本院審酌，所辯尚非有據。此外，系爭696之3地號、470之156地號、1059之1地號土地等3筆不動產，因仍登記於被告廖陳粧名義，雖廖大爵未為讓與之意思表示，致其物權行為不生效力，應認所有權仍屬廖大爵所有，並於其死後由原告繼承。惟登記本身亦足構成對所有權圓滿行使之侵害，原告自得請求被告廖陳粧塗銷前述土地之移轉登記，是原告該部分之請求，亦應准許。再者，所有權移轉登記經塗銷後，土地登記簿即回復移轉登記前之狀態，此乃塗銷登記請求權行使後之必然結果，並非登記名義人除塗銷之外，另有向何人回復之義務，亦不生原告得請求向何人回復之權利。是原告請求被告廖陳粧應將前述未經移轉之三筆土地，回復為原告名義，尚非有理，應予駁回。
ꆼ再者，依舉證責任分配原則，主張權利存在之當事人，就權
利發生之法律要件事實，應負舉證之責。原告主張被告廖大渭、廖大堅應連帶負侵權行為損害賠償責任，自應就被告廖大渭、廖大堅之侵權行為負舉證之責。經查，被告廖大渭雖曾持系爭委任書前往戶政事務所辦理廖大爵之印鑑證明，惟系爭委任書上廖大爵之簽名係被告廖大宗所偽造，業如前述，而證人林伸正交付空白委任書時，被告廖大渭並不在場，亦據其證述甚明（附本院卷ꆼ第141至143頁）。被告廖大宗於本院103年9月22日言詞辯論程序時復陳稱：「（問：是否當天就將權狀交給代書？）沒有，權狀我是拿到廖大渭那邊，應該是廖大渭拿給代書的，因為代書的前置作業做好之後，放在廖大渭那邊，委託書我是後來才給廖大渭。」等語（附本院卷ꆼ第139頁）。是依證人林伸正之證言及被告廖大宗之陳述，尚難證明被告廖大渭明知系爭委任書上廖大爵之簽名，係由被告廖大宗所偽造一事。原告雖舉錄音譯文，主張其於101年11月5日廖大爵死亡後，曾詢問廖大渭證件、房地契何在時，廖大渭答稱不知等語（參原告102年6月24日民事爭點整理狀，附本院卷ꆼ第134頁）。惟查，被告廖大渭於廖大爵死亡後，就相關證件之下落，縱有未據實以告之情事，亦不足以推認被告廖大渭在廖大爵生前，明知被告廖大宗偽造系爭委任書，而與被告廖陳粧、廖大宗有意思表示之聯絡。至廖大堅部分，原告更從未證明其有何不法侵害行為之意思表示聯絡，或行為分擔。故原告請求就被告廖大渭、廖大堅負連帶損害賠償責任部分，於法無據，應予駁回。
ꆼ又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件關於原告請求被告廖陳粧、廖大宗連帶給付10,221,328元部分，係以支付金錢為標的，而侵權行為之損害賠償請求權，於行為時即已發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以被告廖陳粧、廖大宗收受起訴狀繕本送達之翌起負遲延責任。經查，起訴狀繕本分別於103年3月8日送達於被告廖陳粧、於102年3月13日寄存送達於被告廖大宗，並於同月23日發生效力，此有送達證書在卷足憑（附本院卷ꆼ第30、32頁）。故原告請求被告廖陳粧、廖大宗連帶給付10,221,328元，及被告廖陳粧自起訴狀繕本送達之翌日即102年3月9日起、被告廖大宗自起訴狀繕本送達之翌日即102年3月24日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核屬有據。
六、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，主張廖大爵對系爭不動產之所有權因被告廖陳粧、廖大宗之侵權行為而受有損害，該損害賠償請求權因繼承關係而歸原告繼承，因而請求被告廖陳粧、廖大宗連帶給付10,221,328元，及被告廖陳粧自102年3月9日起、被告廖大宗自102年3月24日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及被告廖陳粧應將坐落系爭696之3地號土地，面積151平方公尺，權利範圍16分之1、系爭470之156地號土地，面積482平方公尺，權利範圍4分之1、系爭1059之1地號土地，面積249平方公尺，權利範圍4分之1，於101年10月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，洵屬正當，應予准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就被告廖陳粧、廖大宗應連帶給付10,221,328元及遲延利息部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告請求被告廖陳粧應將系爭696之3地號、470之156地號、1059之1地號土地等3筆不動產塗銷登記部分，按命債務人為一定之意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同，強制執行法第130條定有明文。因法院判決確定之登記，本應由權利人或登記名義人單獨向地政機關申請辦理，觀諸土地登記規則第27條第4款之規定自明。債權人如持判令債務人應辦理所有權移轉登記之確定判決，自得依上開規定單獨向地政機關申請辦理，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條第2項及土地登記規則第14 1條第2項之規定發給證明書件外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年臺上字第1225號判例意旨參照）。此等國家機關本於判決為強制執行以外之行為，於判決確定後既不得為強制執行，自無於判決確定前為假執行之強制執行之理（臺灣高等法院102年度抗字第1055號、101年度抗字第1177號裁判意旨參照）。從而，命債務人為移轉不動產所有權意思表示之判決，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（臺灣高等法院93年度重家上字第19號、100年度重上字第674號裁判意旨參照）。
依前述說明，請求塗銷登記，尚不得宣告假執行，故原告該部分之聲請，應予駁回。至原告敗訴部分，因其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
民事第一庭法 官 林永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，且應附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
書記官 黃婉淑