臺灣南投地方法院民事判決 103年度簡上更字第1號上 訴 人 江振貴訴訟代理人 李浤誠律師被 上訴人 江文平訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國九十九年十二月二十日本院埔里簡易庭九十九年度埔簡字第七二號第一審判決提起上訴，經本院以一百年度簡上字第一六號為第二審判決後，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以一百零二年度臺簡上字第二九號判決發回更審，本院於一百零三年七月三十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下列第二項之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、編號Ｃ（面積二十平方公尺）、編號Ｅ（面積十三平方公尺）、編號Ｆ（面積一百七十平方公尺）、編號Ｇ（面積一萬四千九百三十八平方公尺）所示土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。
第一審、第二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），於民國八十五年七月二十三日設定地上權登記與上訴人。詎被上訴人將系爭土地出租與本院前審之被上訴人何進傳（下稱何進傳，何進傳對於本院一百年度簡上字第一六號判決其敗訴部分未提起上訴，業已確定），由何進傳在系爭土地上如附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、編號Ｃ（面積二十平方公尺）、編號Ｅ（面積十三平方公尺）所示土地上搭建水塔，在編號Ｆ（面積一百七十平方公尺）所示土地上搭建鐵皮建物，並在編號Ｇ（面積一萬四千九百三十八平方公尺）所示土地上種植農作物，而無權占有系爭土地。上訴人為系爭土地之地上權人，得準用所有人之物上請求權，請求被上訴人即間接占有人、何進傳即直接占有人拆除、移除上開地上物，返還所占有之系爭土地。又被上訴人、何進傳分別以間接、直接占有之方式，無權占有系爭土地之上開部分，無法律上原因而受有相當於租金之利益，致上訴人受有不能占有使用系爭土地該部分之損害，其利益金額每年以系爭土地申報地價之百分之十，乘以占有面積計算，故何進傳無權占有系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示土地及坐落國有林班土地上即如附圖編號Ｄ所示土地，每月所受不當得利之金額為新臺幣（下同）五十七元，五年期間所受不當得利之金額為三千四百五十七元；被上訴人、何進傳無權占有如附圖編號Ｇ所示土地，每月所受不當得利金額為三千八百五十九元，五年期間所受不當得利之金額為二十三萬一千五百三十九元，應返還該利益予上訴人。爰依民法第七百六十七條第二項準用同條第一項前段之所有人物上請求權及民法第一百七十九條前段不當得利返還請求權，提起先位之訴。
㈡因上訴人對中華民國有請求登記為系爭土地所有人之債權存
在，且被上訴人、何進傳無權占有系爭土地，中華民國得依所有物返還請求權，請求被上訴人、何進傳拆除地上物、返還系爭土地，惟中華民國長期未請求其等返還系爭土地，顯怠於行使其權利，致上訴人無法受登記為系爭土地所有人。上訴人本於債權人身分，為保全債權，得代位行使中華民國對被上訴人、何進傳之所有人物上請求權。上訴人爰依民法第二百四十二條前段、第七百六十七條第一項前段規定提起備位之訴。
二、於本院前審陳述略以：㈠上訴人對於系爭土地之地上權，固登記存續期間為自八十四
年一月五日起至八十九年一月四日止，惟該五年期間僅為上訴人得申請辦理系爭土地所有權移轉之期間，其地上權不因該期間屆滿而當然消滅；又上訴人之父江福興未將系爭土地出賣與訴外人劉三福，且劉三福與訴外人馮漢章、黃仁才及被上訴人三人所訂之六十五年六月十五日契約書，所載標的物為坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，非本件坐落同段二Ｏ四地號之系爭土地；況上開六十五年六月十五日契約書因違反原住民保留地開發管理辦法之規定，應屬無效，被上訴人無從取得占有系爭土地之合法權源。
㈡又被上訴人無權占有系爭土地，致上訴人無法行使對系爭土
地之地上權，上訴人應得準用所有人物上請求權之規定，請求被上訴人拆除地上物返還系爭土地；若上訴人對被上訴人不得主張物上請求權，惟上訴人與中華民國間就系爭土地訂有地上權契約，為保全對於中華民國之債權，得代位行使中華民國對於被上訴人之物上請求權。
三、於本審補充上訴意旨：㈠最高法院一百零二年度臺簡上字第二九號判決未區別依據原
住民保留地開發管理辦法，中華民國政府就原住民保留地之地上權設定，係具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同。依原住民保留地開發管理辦法所設定予符合資格之原住民之耕作權、地上權，該耕作權、地上權登記所載之「五年」應係指該辦法第十七條規定取得所有權之門檻條件而已，亦即需設定耕作權、地上權登記經過時間最少五年以上，始得申請辦理所有權登記，該五年並非耕作權、地上權之存續期間，自無因滿五年即生耕作權、地上權消滅可言；否則如耕作權、地上權期限屆滿時即消滅，依該辦法取得耕作權、地上權設定之原住民又如何依據該辦法第十七條規定申請取得所有權？況且，依現行數十年實務運作，任何取得耕作權、地上權設定之原住民，均係逾該「五年」期限屆滿後，甚至係屆滿後數十年，方向中華民國政府申請所有權登記，如依上開最高法院判決見解，系爭地上權於五年期滿即消滅，而原告申請系爭土地所有權登記時無需仍以系爭地上權存在為前提屬實，則該地上權若因五年期滿消滅，原告於地上權消滅後如何繼續使用系爭土地？再者，該辦法所定之耕作權、地上權如因存續期間屆滿五年而消滅，原住民於滿五年後未申請所有權登記時，其耕作權、地上權既已消滅，且該原住民與所有權人中華民國政府間亦無租用權（因該辦法制頒後，中華民國政府自七十九年起即不再辦理租用權登記），則該原住民以何種權源繼續使用原住民保留地，第三人是否得隨時無權占有使用？又到底應由何人（中華民國或原住民）對該無權占有之第三人主張土地返還請求？而原耕作權、地上權人縱符合該辦法第十一條第一項規定，繼續自行經營或自用土地滿五年，卻因該原住民保留地為第三人占有，則是否仍得依其曾設定耕作權、地上權滿五年之過往事實，申請所有權登記？且原住民保留地開發管理辦法既係依山坡地保育利用條例第三十七條授權主管機關原民會制頒，自應依原住民保留地開發管理辦法主管機關原民會解釋其制頒真意認定之。
㈡原住民保留地開發管理辦法所訂賦予原住民之特別權力，包
括第八條之耕作權、第九條及第十二條之地上權、第十三條因經營工商業之承租權、第十四條因興辦宗教建築設施之無償使用權，其中僅第十三條因經營工商業之承租權、第十四條因興辦宗教建築設施之無償使用權訂有「每一期間不超過九年，期滿得續約」，然而第八條之耕作權、第九條及第十二條之地上權未有任何關於權利存續期間及權利存續期滿而消滅之限制，僅有於第十七條訂有如山坡地保育利用條例第三十七條規定，原住民繼續經營滿五年者，可無償取得土地所有權之類似規定，然承租權、無償使用權卻無可無償取得土地所有權之規定；則無法取得土地所有權之承租權、無償使用權均有期限屆滿得更新期限之規定，無論依「舉輕明重」、「舉重明輕」之法理，謂可取得土地所有權之耕作權、地上權因未訂有期限屆滿得更新期限規定而因期限屆滿致權利消滅，不符合法理原則或論理法則。
㈢被上訴人所為系爭土地有出售抗辯部分，目前沒有任何證據
可以證明，且上訴人係繼承自其父親而取得地上權，被上訴人不具原住民身分，如原住民不具任何權利，繼受人何以取得權利等語。
貳、被上訴人方面：
一、何進傳、被上訴人於原審抗辯略以：㈠上訴人固登記為系爭土地之地上權人，惟其地上權之存續期
間自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止，於期限屆至後，上訴人就系爭土地之地上權應屬消滅，而無從對被上訴人主張為地上權人。又系爭土地原為上訴人之父江福興所占有使用，江福興於五十三年間將系爭土地使用權出賣與劉三福，嗣經劉三福於六十五年間將系爭土地使用權出賣與馮漢章、黃仁才及被上訴人三人，再由馮漢章、黃仁才、被上訴人自七十三年間起將系爭土地出租與何進傳占有使用至今，故被上訴人依上開法律關係占有系爭土地，應有合法權源；且上訴人長期未占有使用系爭土地，對中華民國並無請求受登記為系爭土地所有人之債權，無從代位中華民國行使權利。
㈡況將系爭土地出租與何進傳之出租人，除被上訴人外，尚包
括馮漢章、黃仁才，故馮漢章、黃仁才亦為系爭土地之間接占有人，惟上訴人提起本訴請求返還系爭土地，僅列被上訴人、何進傳為被告，未將馮漢章、黃仁才同列為被告，即有被告當事人不適格之不合法；並聲明：駁回上訴人於原審之訴。
二、於本院前審抗辯略以：㈠上訴人就系爭土地之地上權，於登記之存續期間屆滿後，已
轉化為申請移轉所有權登記之要件，於上訴人依法申請取得系爭土地所有權以前，上訴人不得對系爭土地主張任何權利，無從請求被上訴人返還系爭土地。
㈡上訴人之父江福興已將系爭土地出賣與劉三福，被上訴人提
起本訴，即無保護必要；中華民國與上訴人就系爭土地之地上權設定契約，於系爭土地之地上權設定登記完成後，應已消滅。
三、於本審補充抗辯略以：㈠依民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，受發回法院應受
最高法院判斷之拘束，本案第三審法院所為廢棄理由認原住民管理辦法第十七條第一項規定，目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營使用或自用屈滿五年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續期間無涉。而中華民國與被上訴人合意設定系爭地上權，其存續期間自八十四年一月五日至八十九年一月四日止，為原審確認之事實。系爭地上權之契約關係，已於八十九年一月四日期限屆滿時消滅，上訴人已無系爭土地之地上權，自無權請求被上訴人移除地上物或請求返還土地，亦無權代位中華民國請求移除地上物或請求返還土地。
㈡原住民開發管理辦法是獎勵合法，如自任耕作滿五年，即取
得所有權，上訴人於設定地上權期間出售系爭土地，應無保護之必要，故原民會之解釋，如於合法之範圍內即受保障，類似本件之情形，於地上權設定期間出售土地，不受保障，本件原民會不核發權狀是因為上訴人無繼續耕作，上訴人喪失地上權自然無法取得所有權，至於原民會的函示未符合法律規定。
叁、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人對於系爭土
地之地上權，因存續期間屆滿而於八十九年一月五日消滅，上訴人先位之訴主張為系爭土地之地上權人，並依民法第七百六十七條第二項準用同條第一項之物上請求權，請求被上訴人拆除地上物而返還系爭土地，及因被上訴人無權占有土地而受有損害，依民法一百七十九條不當得利返還請求權，請求被上訴人返還占有系爭土地所得利益，即非可採；且上訴人對於中華民國無請求交付系爭土地之債權存在，上訴人備位之訴主張依民法第二百四十二條規定，代位中華民國行使權利，亦無理由，據此判決：上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對於原審判決不服，提起上訴，並先位聲明：何進傳應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示之水塔及編號Ｆ所示之鐵皮建物均拆除，且與被上訴人將編號Ｇ所示之農作物移除，並與被上訴人將上開土地返還上訴人；願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：何進傳應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示之水塔及編號Ｆ所示之鐵皮建物均拆除，且與被上訴人將編號Ｇ所示之農作物移除，並與被上訴人將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領；願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審之不當得利敗訴部分，未經聲明不服，已告確定）。被上訴人、何進傳則均答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。前審判決命何進傳應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示之水塔及編號Ｆ所示之鐵皮建物均拆除，且將編號Ｇ所示之地上農作物移除後，並與被上訴人將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領，而駁回上訴人其餘上訴，並各別酌定假執行及免為假執行之擔保金。嗣被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院以一百零二年度臺簡上字第二九號判決認依法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅。認本院前審被上訴人抗辯：上訴人對系爭土地之地上權，已因存續期間屆滿而消滅，其已非地上權人，非全然無據，認有判決當然違背法令之情形，就本院前審判決關於命被上訴人返還土地由上訴人代為受領及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更審。是本院前審關於上訴人與何進傳間訴訟部分，已告確定，且上訴人對先位之訴及被上訴人應將如附圖編號Ｇ所示之農作物移除之部分備位之訴遭駁回上訴而敗訴部分，並未聲明不服亦告確定，是本件僅本院前審判決關於命被上訴人返還土地由上訴人代為受領及該訴訟費用負擔部分尚未確定。而上訴人於本審之聲明為：原判決（除確定部分外），關於駁回上訴人後開請求部分廢棄，被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、編號Ｃ（面積二十平方公尺）、編號Ｅ（面積十三平方公尺）、編號Ｆ（面積一百七十平方公尺）、編號Ｇ（面積一萬四千九百三十八平方公尺）所示土地返還於中華民國，並由上訴人代為受領。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項及兩造爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地為中華民國所有之
原住民保留地，管理機關為原住民委員會，於八十五年七月二十三日設定地上權登記於上訴人，登記存續期間自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止，迄今上開地上權並無變更或塗銷。
㈡系爭土地是何進傳因向被上訴人承租而占有使用，其上如原
審判決附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、編號Ｃ（面積二十平方公尺）、編號Ｅ（面積十三平方公尺）所示之水塔、編號Ｆ（面積一百七十平方公尺之鐵皮建物及編號Ｇ（面積一萬四千九百三十八平方公尺）所示農作物均為何進傳所搭建、栽種。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人占有系爭土地是否有合法權源？㈡上訴人得否代位中華民國對被上訴人請求？
伍、本院之判斷：
一、系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，於八十五年七月二十三日設定地上權登記與上訴人，登記存續期間自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止，至今上開地上權登記並無變更或塗銷；何進傳因向被上訴人承租而占有使用系爭土地，系爭土地上如附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、編號Ｃ（面積二十平方公尺）、編號Ｅ（面積十三平方公尺）所示之水塔、編號Ｆ（面積一百七十平方公尺之鐵皮建物及編號Ｇ（面積一萬四千九百三十八平方公尺）所示農作物均為何進傳所搭建、栽種等情，為兩造所不爭，並經原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷，復有系爭土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、如附圖所示之南投縣埔里地政事務所九十九年一月二十日土地複丈成果圖附於原審卷可參，應堪認真實。
二、按為訴訟標的之法律關係，其主體數人必須共同始有實施訴訟之權能，該法律關係於主體各人必須合一確定者，固須一同起訴或一同被訴，其當事人始為適格，若法律關係主體數人得單獨實施訴訟者，即無須一同起訴或一同被訴，縱未將全部法律關係主體列為訴訟當事人，其當事人適格亦無欠缺；至於非訴訟標的之法律關係，縱經當事人引為攻擊防禦方法，仍與當事人適格之判斷無關。又所有人請求無權占有人返還標的物之物上請求權，如無權占有人有數人者，固均為該法律關係之主體，惟各無權占有人均有單獨實施訴訟之權能，無須一同被訴，依前開說明，所有人起訴時未將全部之無權占有人列為被告，其被告當事人之適格亦無欠缺。上訴人提起本訴，其先位之訴訴訟標的為地上物準用所有權之物上請求權，備位之訴訴訟標的為中華民國就系爭土地之物上請求權，依上開說明，縱系爭土地尚有其他無權占有人，上訴人起訴時僅列被上訴人、何進傳為共同被告，其被告當事人之適格亦無欠缺。至被上訴人抗辯將系爭土地出租與何進傳之出租人，為馮漢章、黃仁才、被上訴人三人，縱為屬實，惟該租賃關係非本件訴訟標的，僅為被上訴人之攻擊防禦方法，依前開說明，該租賃關係是否須由馮漢章、黃仁才、被上訴人三人共同行使，即與本件當事人適格之判斷無關。是被上訴人抗辯上訴人未列馮漢章、黃仁才為本件被告，被告當事人之適格即有欠缺等等，即非可採。
三、上訴人主張其仍為系爭土地之地上權人，被上訴人則抗辯上訴人就系爭土地之地上權，登記之存續期間為自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止，於存續期間屆滿後，其地上權當然消滅等等。經查：
㈠按第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，依
民事訴訟法第四百十七八條第四項規定，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限，至發回之意見或指示應予調查之點，非法律上之判斷，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致時，受發回之法院均不受其拘束（最高法院二十年上字第一四０七號判例及八十五年度臺上字第二五八四號裁判意旨參照）。
㈡關於原住民保留地之耕作權、地上權是否因地上權存續期間
屆滿而消滅？及設定於原住民保留地之耕作權、地上權如因存續期間屆滿消滅後，原耕作權、地上權人（即原住民）於該耕作權、地上權因登記之五年存續期間屆滿消滅後，將依何種法源基礎繼續使用原住民保留地？業經本院函詢原住民保留地即系爭土地之主管機關南投縣仁愛鄉公所結果，經該所以一百零三年四月十四日仁鄉土管字第一Ｏ三ＯＯＯ六七九四號函覆本院略以：按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第三十七條定有明文。又行政院依上開山坡地保育利用條例第三十七條之授權，訂定「原住民保留地開發管理辦法」，並規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內，將原住民保留地申請案件送請原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第九條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第六條第一項第二款、第三項、第四項、第七條、第九條規定即明。可見原住民保留地地上權之登記設定，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，應係國家本於高權特性所為之行政處分，而非基於當事人間因意思表示而發生一定效果之私法行為。是原住民保留地地上權之發生、消滅，應優先適用山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之規定；至最高法院七十年臺上字第三六七八號判例意旨所稱：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」顯針對因私法行為所設定之地上權所為之裁判，與本件因行政高權以行政處分所設定之地上權，性質上應不相同，而不適用於本件地上權。次按原住民違反原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷地上權登記；原住民取得地上權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之；前項地上權之登記，應訴請法院塗銷，但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第十六條第一款、第十九條規定即明。可見關於原住民保留地之地上權消滅原因，業經原住民保留地開發管理辦法明確規定如上；此外，山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之相關規定中，並無規定原住民保留地之地上權因登記之存續期間屆滿即當然消滅。且除上開山坡地保育利用條例第三十七條規定外，原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項亦規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」可知上開規定之五年期間，係依該辦法取得原住民保留地地上權登記之原住民，欲申請辦理該筆原住民保留地所有權移轉登記，所須繼續自行經營或自用土地之期間，而非地上權之存續期間，該原住民保留地之地上權，自不因原住民繼續自行經營或自用滿五年而當然消滅。參以於上開五年期間屆滿後，原住民始得向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所，申請無償取得該原住民保留地所有權，復須經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，報請上級主管機關核定等相當期間之行政審查程序，始得完成該原住民保留地之所有權移轉登記（本院卷第二十至二十二頁參照）。從而，關於原住民保留地劃編，核其法律性質應屬行政處分之「對物之一般處分」（行政程序法第九十二條第二項參照），而地政機關有關地上權之登記行為，雖涉及私權事項，但性質上仍屬行政處分。是以原住民登記為原住民保留地之地上權人，應係行政機關運用公權力之行為，具有「高權之特性」，為行政處分之一種，與私經濟行政截然不同，是主管機關准予辦理系爭土地地上權登記之行政處分，在無行政訴訟之確定判決，或未經有權機關撤銷、宣告其無效以前，民事法院不得逕予認定該行政處分為無效或認定該行政處分設定之地上權、耕作權等法律關係已經消滅。
㈢揆諸上開說明，依山坡地保育利用條例第三十七條之授權，
訂定原住民保留地開發管理辦法第六條第一項第二款、第三項、第四項、第七條、第九條規定，原住民保留地地上權之登記設定，須經由一定法定程序，由國家就其申請擁有准否之實質審查權，核其性質屬於國家公權力之高權行政處分，與民法第四百五十一條所規範之地上權即私法契約上之地上權性質不同。且就原住民保留地上設定之地上權塗銷（包括存續期間屆滿後之塗銷），須依原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項辦理，但於存續期間屆滿後之塗銷，應依原住民保留地開發管理辦法第十六條第一款、第十九條規定程序辦理，上開辦法並無「地上權於期間屆滿時，其地上權消滅」之規定。是關於原住民保留地地上權之法律適用，自應優先適用原住民保留地開發管理辦法之規定。況若謂於上開五年期間屆滿之際，原住民所登記之原住民保留地地上權即當然消滅，致原住民喪失占有該原住民保留地之權源，無法及時向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所申請該筆原住民保留地之所有權移轉登記，更無從受前揭原住民保留地土地權利審查委員會之審查作業，顯不合情理，亦與山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法係為使原住民在符合一定條件下無償取得原住民保留地地上權、所有權，以保障原住民生計之立法目的相違。是原住民保留地所登記之地上權，雖於五年期間屆滿，然尚未經直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，其地上權自仍未消滅。
㈣被上訴人固抗辯依民事訴訟法第四百七十八條規定，本件應
受最高法院發回判決拘束，然最高法院以一百零二年度臺簡上字第二九號判決認謂「依法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅。」，僅係對法律之適用予以闡釋，而上訴人於系爭土地之地上權，係經南投縣仁愛鄉公所，依原住民保留地開發管理辦法之規定，登記地上權與上訴人，為表明上開規定得申請辦理系爭土地所有權移轉登記所需之五年期間，於土地登記簿上登載「存續期間自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止」字樣等情，有土地登記申請書、南投縣仁愛鄉公所受理山胞保留地耕作權、地上權設定登記申請審核單、登記清冊在卷可參（本件前審卷即本院一百年度簡上字第一六號第三十一至三十四頁參照）。依前開說明及系爭土地之主管機關即仁愛鄉公所之函文可知，該地上權登記所登載「存續期間自八十四年一月五日起至八十九年一月四日止」五年期間，僅為取得所有權之門檻條件而已，亦即需設定地上權登記最少五年，始得申請辦理所有權登記，該五年並非地上權之存續期間，自無因滿五年即生地上權消滅可言，否則五年期滿設定之地上權即消滅，申請所有權登記時不需仍以地上權存在為前提屬實，則原住民於滿五年後如未申請所有權登記時，其地上權既已消滅，其以何權源繼續使用保留地，他人是否得隨時占有使用，倘該保留地為他人占有使用，原地上權人是否仍得依其曾設定地上權滿五年，即得申請所有權登記，不無疑問。從而上訴人於系爭土地之地上權，在依上開原住民保留地開發管理辦法第十六條第一款、第十九條塗銷登記前，不因八十四年一月五日起至八十九年一月四日之五年期間屆滿而消滅。是以被上訴人抗辯上訴人就系爭土地之地上權，因八十四年一月五日起至八十九年一月四日止之存續期間屆滿而消滅，於取得系爭土地所有權以前，不得對被上訴人主張權利等等，核非可採，上訴人主張其仍為系爭土地之地上權人，應屬有據。
四、另被上訴人抗辯馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平自七十三年間起將系爭土地出租與何進傳占有使用至今，其占有系爭土地之權源，係因系爭土地原為上訴人之父江福興所占有使用，江福興於五十三年間將系爭土地使用權出賣與劉三福，嗣經劉三福於六十五年間將系爭土地使用權出賣與馮漢章、黃仁才及被上訴人江文平三人；此為上訴人所否認，應由被上訴人就其占有系爭土地具合法權源之事實負舉證之責。而被上訴人就上開抗辯，固提出六十五年六月十五日契約書（原審卷第五十七頁參照）、七十四年九月二十三日承包契約書、八十四年十月二日承包契約書、九十四年十月十八日承包契約書、九十九年十二月一日承包契約書為憑（前審卷第六十九頁、七十八頁、七十一頁及七十頁參照），並聲明證人劉三福為證。然查：被上訴人所提上開契約書，僅六十五年六月十五日契約書記載劉三福將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之使用權讓與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人，該契約所載之標的物，並非坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號之系爭土地。又被上訴人固抗辯上開六十五年六月十五日契約書之所載之「二Ｏ三地號」，實係「二Ｏ四地號」之誤載等語。惟證人劉三福於原審到庭證述：伊先前僅有向江福興購買一筆土地，使用範圍係依江福興之指定，後因該土地交通不便，故於六十五年六月十五日與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人訂定契約書，將該土地轉賣其三人，伊不知道所賣土地之地號，且很久未到該土地，因伊交付契約標的土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人三人時，其上種植果樹，而與卷附相片所示地貌不同，伊不能分辨被上訴人現時占有之系爭土地，是否即為上開六十五年六月十五日契約書之標的物等語（原審卷第一百至一百零一頁）。則由劉三福上開證述，不能證明被上訴人所占有之系爭土地亦即劉三福以上開六十五年六月十五日契約書所讓與使用權之土地；參以於八十四年間占有使用系爭土地者，為訴外人趙正昌，有原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料附卷可參（原審卷第九十一至九十二頁參照），足見被上訴人抗辯自劉三福於六十五年間出賣系爭土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人三人後，即由被上訴人占有使用至今一節，核與上開原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料內容不符，是被上訴人抗辯依上開記載「二Ｏ三地號土地」之契約書，而占有同段「二Ｏ四地號」之系爭土地，亦難採信。況劉三福為上開六十五年六月十五日契約書之出賣人，就其有無合法處分該契約書所出賣土地之權源一節，實有利害關係，且劉三福或被上訴人並無提出其他事證，足以佐證劉三福曾向江福興買受任何原住民保留地，是劉三福上開向江福興買受土地之證述，亦難遽信。至被上訴人所提出七十四年九月二十三日承包契約書、八十四年十月二日承包契約書、九十四年十月十八日承包契約書、九十九年十二月一日，至多證明馮漢章、黃仁才、被上訴人三人與何進傳訂有租賃契約，且除九十九年十二月一日之承包契約書係記載系爭土地外，其餘均係記載「二Ｏ三地號土地」，無論就立約之當事人或承租土地坐落，均無從執此推認被上訴人對系爭土地有何占有權源。此外，江福興原為系爭土地之使用人，上訴人自八十五年七月二十三日登記為系爭土地之地上權人，且江福興不曾向馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人主張權利，上訴人則至九十八年間始向被上訴人提出刑事竊佔告訴及本件民事訴訟以主張權利，亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一五０號不起訴處分書影本、南投縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊影本在卷可憑（原審卷第五十八至五十九頁、第一百三十七頁參照），且為上訴人所不爭，惟此至多可見江福興、上訴人消極未行使權利，不能積極證明被上訴人確有占用系爭土地之合法權源。此外，被上訴人並無其他舉證，足證其占有系爭土地之合法權源，是被上訴人抗辯江福興將系爭土地出賣與劉三福，故其占有系爭土地，具有合法權源，且上訴人提起本訴，欠缺保護必要一節，尚無可取。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。
經查：
㈠按地上權為在他人土地之上下，有建築物或其他工作物為目
的而使用其土地之權，具有以占有土地始能實現其用益物權之性質，於土地所有人與地上權人合意設定地上權後，為達使地上權人使用收益地上權標的物之設定地上權目的，應認土地所有人基於地上權設定契約，負有使地上權人占有地上權標的物之義務，否則地上權人將因未占有標的物，使設定登記之地上權無法實現，致違於地上權設定契約之本旨。查系爭土地經中華民國設定地上權登記與上訴人，已如上述，依前開說明，為使上訴人使用收益系爭土地，而達到上開地上權設定契約之目的，應認中華民國負有使上訴人占有系爭土地之義務。而本件被上訴人就系爭土地並無合法之占有權源，已如上述，則上訴人主張基於其與中華民國間系爭土地之地上權設定契約，上訴人對中華民國有請求交付系爭土地之債權請求權，洵屬有據。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第七百六十七條第一項定有明文。中華民國為系爭土地之所有人，被上訴人將系爭土地出租與何進傳，由何進傳以在系爭土地上搭建如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及編號Ｆ所示鐵皮建物，裁種編號Ｇ所示農作物之方式，間接占有系爭土地，並無合法權源，詳如前述，故中華民國得依上開法文規定之所有人物上請求權，請求被上訴人將如附圖編號Ｂ（面積：七平方公尺）、編號Ｃ（面積：二十平方公尺）、編號Ｅ（面積：十三平方公尺）、編號Ｆ（面積：一百七十平方公尺）、編號Ｇ（面積：一萬四千九百三十八平方公尺）所示土地返還與中華民國。
㈢又上訴人於九十八年十一月二十三日以存證信函請求系爭土
地之主管機關原民會行使其物上請求權，該存證信函於九十八年十一月二十四日送達原民會後，該會迄今未向被上訴人行使其物上請求權等情，有該存證信函及收件回執在卷可參（原審卷第七十五、七十六頁參照），且為被上訴人所不爭。是上訴人主張中華民國怠於行使其對被上訴人之所有物返還請求權，且為保全上訴人對中華民國請求交付系爭土地之債權，有代位行使中華民國權利之必要，應屬可採。依前開法文，上訴人得行使代位權，代位中華民國請求系爭土地之間接占有人即被上訴人將如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示之土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。
六、綜上所述，上訴人就系爭土地之地上權，不因登記之存續期間於八十九年一月四日屆滿而消滅，然上訴人基於其與中華民國間系爭土地之地上權設定契約，上訴人對中華民國有請求交付系爭土地之債權，中華民國怠於行使對被上訴人之所有物返還請求權，上訴人為保全債權，自得代位中華民國行使其所有人之物上請求權。從而，上訴人主張依民法第二百四十二條前段、第七百六十七條第一項所有人之物上請求權，請求被上訴人將系爭土地上如附圖編號Ｂ（面積：七平方公尺）、編號Ｃ（面積：二十平方公尺）、編號Ｅ（面積：十三平方公尺）、編號Ｆ（面積：一百七十平方公尺）、編號Ｇ（面積：一萬四千九百三十八平方公尺）土地返還中華民國，並由上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果不生影響，故不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時並表明上訴理由，上訴理由須以本判決適用法規顯有錯誤（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 曾家祥