臺灣南投地方法院民事判決 103年度簡上字第46號上 訴 人 巫昭達訴訟代理人 邱顯智律師複 代理人 陳穎霈複 代理人 劉育承律師被 上訴人 行政院農業委員會林務局南投林區管理處法定代理人 張岱訴訟代理人 甘龍強律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國103 年5 月5 日本院埔里簡易庭103 年度埔簡字第23號第一審民事簡易判決提起上訴並為訴之變更，本院於104 年8 月
19 日 言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項亦有明文規定。此規定依同法第436 條之1 第3 項為簡易第二審訴訟程序所準用。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。縱所追加或變更之訴，除利用以前之訴訟資料外，僅需調查少數之其他資料即得予以裁判，既不甚礙被上訴人之防禦與訴訟之終結，為保護上訴人利益，亦不妨許其為訴之追加或變更。
二、經查：本件上訴人於原審時係主張其自民國80年間，即於被上訴人管理之坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（以下不引縣、鄉、段），如附圖即原審判決附圖（下稱附圖）編號1199⑴所示，面積3823.77 平方公尺土地（下稱系爭土地）種植行政院農業委員會林務局（下稱林務局）規定之數種已超過20年為由，依民法第772 條準用同法第769 條及第
770 條規定提起本件訴訟，請求確認上訴人對被上訴人所管理1199地號土地就附圖所示之系爭土地，有地上權登記請求權存在。且被上訴人應容忍上訴人向地政機關辦理時效取得地上權登記。嗣於提起上訴後之103 年6 月12日本院審理中，以相同原因，主張依民法第772 條準用新修正之民法第
850 條之1 及第769 條，提起本訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認上訴人對被上訴人所管理1199地號土地上之系爭土地部分，有農育權登記請求權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人向地政機關辦理時效取得農育權登記。核上訴人上開所為變更之聲明，均係以其於被上訴人所管理之系爭土地上種植農作物超過20年為由，基礎事實乃屬同一，且訴訟資料與證據資料可互為援用，揆諸上開說明，於法即屬有據，應予准許。
三、次按，第二審訴之變更如屬合法，原訴視為撤回，第一審就原訴所為之判決，即因而失其效力，第二審法院僅得專就變更之新訴裁判，不得就原訴之上訴更為維持或變更第一審判決之判決（最高法院76年度台上字第1024號裁判意旨參照）。查本件上訴人於本院為訴之變更後，聲明如上所述，揆諸上開說明，本院僅須就上訴人變更後之新訴為裁判，就上訴人原訴則無庸再行審究，併予敘明。
四、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人主張其就被上訴人管理之系爭土地，因時效取得農育權登記請求權，被上訴人則否認之，則兩造就上訴人對系爭土地有無農育權及登記請求權既有爭執，其法律上之地位確有不安之狀態存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、上訴人主張略以：㈠1199地號土地為中華民國所有，由被上訴人管理，上訴人於
80年間向訴外人巫喜鐶及董芳祈購買系爭土地之承租權後，即在系爭土地種植林務局規定之樹種，迄上訴人於原審起訴之102 年10月30日止，已逾20年。而兩造就系爭土地並無使用借貸關係，上訴人亦非基於租賃關係而使用系爭土地，且上訴人和平、繼續、公然在被上訴人所管理之系爭土地上種有林木，係基於行使修正後民法第850 條之1 所規定之農育權之意思而占有使用。上訴人並已於102 年10月17日向南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）聲請就系爭土地為地上權登記。
㈡依森林法及其施行細則，並無法直接導出「不得時效取得農
育權登記請求權」之結論。而依民法、區域計畫法及森林法之整體規範秩序觀之，非無對森林地之農育權其物權行使為符合「國土保安長遠利益之目標」之合理限制。故此並不存在無法達成該立法目的之法律漏洞，法院即不得違反前引法規之文義解釋，而目的性限縮民法取得時效規範之適用。故對國有林地仍得時效取得農育權登記請求權。
㈢上訴人雖曾於102 年9 月17日及103 年3 月26日向被上訴人
陳情，主張林務局64年之終止租約不合法，要求該租約應予回復等，無非驚懼若本案敗訴，則數年苦心經營將毀於一旦，乃希望如法院認定地上權或農育權登記請求權不存在，仍得退而求其次，取得系爭土地租賃權，以得繼續上訴人完成系爭土地水土保持之大願。惟上訴人陳情之時點乃在原審起訴後，而上訴人之農育權登記請求權之主客觀要件，自80年間起算，已於100 年間完成，並無因事後另為希望締結租賃契約之要約引誘，而影響已經成就之構成要件事實。爰依民法第772 條準用新修正之民法第850 條之1 及第769 條，提起本訴，聲明如前所述。
二、被上訴人答辯略以：㈠系爭土地屬國有森林區土地，依最高法院89年台上字第949
號判例意旨，不得為時效取得農育權之規定，司法院院字第1718、2177號解釋固認公有土地除不得私有者外，均有時效取得之適用，但上開判例係依森林法第1 條所規定森林法之立法目的，而認定國有林地無時效取得之適用，因此，不得以司法院上開解釋否定之。
㈡系爭土地現為埔里事業區第71林班，早先為集集事業區第66
林班，64年間，林務局即以該林班地承租人竊取林木而終止該林班地之租約，訴請承租人即訴外人巫天時與董求返還土地，並請求損害賠償，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）64年度訴字第973 號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）66年度上更( 二) 字第214 號、最高法院68年度台上字第1488號判決林務局勝訴確定。而上訴人向系爭土地原承租人巫喜鐶及董芳祈購買承租權利，並曾代巫喜鐶及董芳祈繳納違約賠償金，則其係以行使租賃權之意思而占有系爭土地，且上訴人與其他承租人於103 年3 月26日向被上訴人陳情，要求回復租約，且該陳情書敘明陳明之標的林地，其現用人大部分為承接原合法善意之承租人權益，上訴人一方面主張受讓原承租人之權利，一方面主張該租約應回復效力，則上訴人係期待與被上訴人成立租約而占有使用系爭土地，非以行使農育權之意思而占有使用系爭土地，自無從依時效取得農育權登記請求權，而與時效取得農育權之要件不符。
三、原審斟酌兩造之主張，判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之變更，聲明如前所述。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地屬中華民國所有，被上訴人為管理機關，土地登記第二類謄本未記載地目，使用分區為森林區、使用地類別：
國有保安用地。
㈡上訴人向巫喜鐶及董芳祈購買上開土地之承租權。
㈢1199地號土地上如附圖所示1199⑴部分面積3823.77 平方公
尺部分之系爭土地，現由上訴人占有中，土地上樹木為上訴人種植。
㈣系爭土地現為被上訴人所轄埔里事業區第71林班，早先為集
集事業區第66林班，64年間林務局以該林班地承租人竊取林木而終止該林班地之租約，訴請巫天時與董求等人返還土地，並請求損害賠償，經臺中地院64年度訴字第973 號，臺中高分院66年度上更㈡字第214 號，最高法院68年度台上字第1488號判決林務局勝訴確定。上開臺中高分院更二審判決，其主文第二項，除命各承租人應將承租林地分別交還林務局外，並於該項主文最末載明「並各如附表甲所載金額給付上訴人」。
㈤上訴人於103 年1 月6 日在原審所提出被上訴人出具之收據
，其摘要欄記載「埔71林班營造保安林違約賠償金」；而付款人部分，巫喜鐶與董芳祈姓名後，分別以括號填寫巫天時與董求，該巫天時與董求2 人即上揭判決所載之訴訟當事人（承租人）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人所管理之上開國有土地，有無農育權登記請求權取
得時效之適用？㈡上訴人是否以行使農育權之意思，和平、公然、繼續在被上
訴人所管理系爭土地上種有林木，已因時效而得請求登記為農育權人？
六、本院之判斷：㈠按物權除依法律或習慣外，不得創設。物權在民法物權編施
行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定；民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前發生之永佃權，其存續期限縮短為自修正施行日起20年。前項永佃權仍適用修正前之規定。第1 項永佃權存續期限屆滿時，永佃權人得請求變更登記為農育權。民法第757 條、民法物權編施行法第1 條、第13條之2 定有明文。
㈡參酌民法物權編農育權章係於99年2 月3 日公布增訂，並於
公布後6 個月施行；對照民法第842 條於刪除前之條文規定為：稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權。永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關於租賃之規定，與現行民法第850 條之1 規定為：稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。農育權之期限，不得逾20年；逾20年者，縮短為20年。但以造林、保育為目的或法令另有規定者，不在此限。兩者之構成要件顯有差異。再參照法務部「民法物權編部分條文修正草案總說明（用益物權及占有）」永佃權章刪除理由為：永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地之合理利用。且目前實務上各地政事務所受理永佃權設定登記案件甚少，且部分案件係基於為保障抵押權或保障農地所有權移轉之權利而設定，已扭曲永佃權之本旨，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。且按民法物權編施行法修正條文第13條之2 明定過渡條款，故刪除本章規定，對於修正施行前已發生之永佃權，亦無任何影響，爰將『永佃權』一章刪除等語。而民法物權編施行法第13條之2 立法理由則為：民法物權編第四章永佃權經刪除後，修正施行前已發生之永佃權，應有一定之消滅機制，以免修正施行後仍永久存在，爰於第1 項明定存續期限縮短為自修正施行日起20年。第2 項則明定仍適用修正前之規定，俾杜爭議。由於民法物權編修正條文已刪除永佃權章，故新法適用後，永佃權不復存在，改以功能相近之農育權代之，為符合物權秩序與尊重當事人意思，一方面將修正施行前已發生之永佃權，仍於一定期限內（20年）可繼續存在，以保障既有法律秩序及當事人利益；另一方面，使當事人雙方有適當之過渡期間，以適應法律之變更。又為兼顧永佃權人之利益，第3 項爰規定永佃權人於上開存續期限屆滿時，得請求變更登記為設定目的及約定使用方法相近之農育權，使其可依土地使用目的作適當之轉換。又依民法本次修正條文第850 條之1 第
2 項規定，該農育權之期限，最長不得逾20年，至永佃權於存續期限屆滿時未轉換為農育權者，該權利即當然消滅，均併指明等語。足見農育權與永佃權之立法目的、規範功能實有不同，屬新創設之物權。
㈢再者，上開民法物權編施行法第13條之2 所特別規定例外得
適用現行民法物權編者，僅限於修正條文施行前發生之永佃權，於存續期間屆滿時（存續期限縮短為自修正施行日起20年），得請求變更為農育權，不包括時效取得之相關規範，依法律不溯及既往原則，時效取得農育權之部分，自不在溯及適用之列。
㈣綜上說明可知，關於時效取得農育權，不在溯及適用現行民
法物權編規定之列，且農育權章之規定施行至今方屆滿5 年，無論上訴人於何時占有使用系爭土地，均無於農育權創設前，以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地之可能，更無從溯及適用農育權之規定而為時效取得之主張。
㈤再按，森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為
原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3 條及該法施行細則第2 條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定（最高法院87年度台上字第1738號判決意旨參照）。又按，森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3 條及該法施行細則第
2 條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1 條及第5 條參照），自無民法第769 條、第770 條取得時效規定之適用（最高法院89年台上字第949 號判例參照）。是國有森林土地，依上開說明，應無民法第769 條、第770 條取得時效規定之適用。
㈥復按，前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之
。於已登記之不動產，亦同。民法第772 條定有明文。故農育權亦準用民法第769 條及第770 條取得時效之規定。再查：系爭土地屬中華民國所有，被上訴人為管理機關，土地登記第二類謄本未記載地目，使用分區為森林區、使用地類別：國有保安用地，登記之管理者為行政院農業委員會林務局，而由林務局交由被告實際管領等情，為兩造所不爭執，並有土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷第19頁），應堪認為真實。是依上開說明，系爭土地既屬國有森林區土地，為國土保安用地，考量保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，及林業之管理經營，應以國土保安長遠利益之目標之立法意旨，系爭土地並無關於農育權取得時效規定之適用。
㈦上訴人雖引用司法院字第1718號及第2177號主張系爭土地有
民法第769 條、第770 條取得時效規定之適用之依據，然司法院字第1718號解釋文略為：久淤成畈之湖基，如不在土地法限制私有之列，經開墾成田，且具備民法第769 條或第
770 條之占有要件，自得請求登記為所有人；院字第21 77號解釋文則為：沙洲淤地未經人民依法取得所有權者，依土地法第12條第1 項之規定，為公有土地。此項土地。就私法關係而論，其所有權屬於國家。國家為公法人，佔有公法人之土地，自屬民法第769 條、第770 條所謂佔有他人之不動產。故公有土地，除土地法第8 條所定不得私有者外。亦有取得時效之適用。人民已因取得時效取得所有權者，既係土地法第7 條所謂依法取得所有權，嗣後即為私有土地國家得向該人民征稅，不得再令補繳地價。該2 號解釋文係分別針對久淤成畈之湖基及沙洲所為之解釋，並非針對屬於森林區土地，自不得以司法院上開解釋認定森林區土地亦有時效取得規定之適用。
㈧又按以行使農育權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地
；或以行使農育權之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人之土地，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為農育權人，為民法第772 條明定準用民法第769 條或第770條之規定。故依民法第772 條明定準用民法第769 條或第77
0 條之規定，因時效取得農育權，須具備以農育權之意思占有他人之土地達20年以上，或占有之始為善意並無過失，而10年間和平、公然、繼續占有他人之土地，且均於得為登記時，仍應有繼續占有之事實為要件。如非以行使農育權之意思而占有，其時效期間即無從進行。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。故占有人主張依民法第772 條準用民法第769 條、第770 條時效完成取得農育權者，除就20年間繼續占有他人土地之事實，或占有之始為善意並無過失，而10年間和平、公然、繼續占有他人之土地等客觀事實外，尚應針對其主觀上確實以行使農育權之意思而為使用收益一節，負舉證責任。
㈨再查：證人巫景煌於原審證稱：因上訴人當時有買地，不知
道是向誰買的，我於80年中秋節前後，前往系爭土地上幫上訴人種植五葉松，後來有去幫忙除草，不清楚係屬國有林地等語（見原審卷第43頁至44頁）；證人巫坤輝則於原審證述：我知道系爭土地是上訴人所有，因為我去幫上訴人做的時候，他講說他向別人買的；我不知道所有權人是不是上訴人，我們那邊有人去買權利而已，大部分是買承租權；我不清楚上訴人是向誰買的，以我所知是買國有土地的承租權等語（見原審卷第45頁正、反面）。是依巫景煌於原審之證詞，無法證明上訴人係以行使農育權之意思占有系爭土地，而依巫坤輝於原審之證述，上訴人應係以承租國有土地權利權之意思而占有系爭土地。
㈩況依上訴人及及訴外人巫喜右等人之陳情書主旨所載：陳情
請求就1199地號土地（即埔里事業區71林班原為集集事業區66林班）原營造保安林承租地租地契約應予回復案，請同意! 等語；其說明3 、則載明：上述該事業林地現使用人大部分是承接原合法善意得（的）承租人權益，並遵從林務局相關事業區經營造林護林的規定，其原先前手的承租人種植檳榔樹等相關有違造林規定之行為，以（已）被現今使用人伐除並以合乎造林樹種於（予）以取代，為符合公平正義的民主社會人人平等原則，懇請林務局准予回覆（復）除楊朝金外，其餘承租人的合法權益等語（見原審卷第99頁至第101頁）。考其意旨，乃上訴人及巫喜右等人主張大部分係承接原承租人之權益，陳情被上訴人准予回復原營造保安林承租地租地契約，是上訴人主張受讓原承租人之承租權利，並請求該租約應回復效力。是以，上訴人究竟基於受讓原承租人之承租權利，抑或以行使農育權之主觀認知占有使用系爭土地，並非無疑。
此外，行政院農業委員會林業試驗所之檢驗、鑑定結果固然
認定系爭土地上之樹木樹齡約為20年，可能之誤差為1 年，有檢驗、鑑定報告書及104 年7 月28日農林試營字第0000000000號函附卷足佐（見本院卷第116 頁、第133 頁）。縱然上訴人主張系爭土地上樹木為其所種植，且其樹齡已逾20年等情為真，僅能證明上訴人曾占有使用系爭土地逾20年，上訴人仍未舉證證明其確以行使農育權之意思使用收益系爭土地。
七、綜上所述，民法第850 條之1 之規定並無溯及適用，且系爭土地屬國有森林區土地，亦無時效取得規定之適用，上訴人復未舉證證明其係以行使農育權之意思占有使用系爭土地屬實，從而，上訴人依民法第772 條準用新修正之民法第850條之1 及第769 條之規定，訴請確認上訴人對被上訴人所管理1199地號土地上之系爭土地部分，有農育權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人向地政機關辦理時效取得農育權登記，尚屬無據，無從准許，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
書記官