臺灣南投地方法院民事判決 103年度簡上字第40號上 訴 人 賴炳松
賴明總共 同訴訟代理人 羅豐胤律師
蘇靜怡律師被上訴人 行政院農業委員會林務局南投林區管理處法定代理人 劉福成訴訟代理人 甘龍強律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國103年4月30日本院埔里簡易庭102年度埔簡字第155號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國104年2月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張：
⒈被上訴人持本院94年度訴字第360號民事判決、臺灣高等
法院臺中分院95年度上易字第409號(下分別稱前案一審、前案二審判決，合稱前案判決)及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行拆除執行債務人即訴外人賴明約坐落於南投縣仁愛鄉濁水溪事業區第37林班(下稱系爭林班地)如附圖一即前案一審判決附圖所示編號甲部分面積20平方公尺花圃、編號乙部分面積2平方公尺花臺、編號丙部分面積249平方公尺房屋、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積
3 平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔(下稱系爭地上物)，將土地交還被上訴人，經本院100年度司執字第21498號拆屋還地事件受理執行(下稱系爭強制執行事件)。
⒉上訴人賴炳松與其配偶育有三子即訴外人賴秋銓、訴外人
賴明約、上訴人賴明總。系爭地上物原由上訴人賴炳松於民國40年間出資興建，嗣於民國70年間協議分家，每人分得部分如下：
①上訴人賴炳松保留：如附圖一所示編號乙部分面積2平
方公尺花臺、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔。
②由上訴人賴明總取得：如附圖二即原審判決國土測繪中
心鑑定圖（將附圖一中，編號甲跟編號丙，再行編列為區域甲1、甲2、甲3；區域丙1、丙2、丙3)所示區域甲1面積10平方公尺花臺、區域丙1面積118平方公尺建物。
③由訴外人賴明約取得：如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花臺、區域丙3面積72平方公尺建物。
④另附圖一編號丙部分原係兩棟獨立建物，兩棟建物間的
走道原係空地，上訴人賴炳松、賴明總為方便出入和空間使用，遂於上開兩棟建物間搭蓋遮雨通道(即如附圖二所示區域甲2及丙2)，故遮雨通道所有權人為上訴人賴炳松、賴明總。。
⒊綜上，被上訴人主張系爭地上物全部屬訴外人賴明約所有
，向本院聲請就系爭地上物為強制執行，然被上訴人於系爭強制執行事件所持執行名義之附圖一，僅有編號丙部分地上物中之一棟建物（即如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花台、區域丙3面積72平方公尺建物）為訴外人賴明約所有，其餘部分均為上訴人賴炳松、賴明總所有，上訴人自得提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，並聲明：㈠系爭強制執行事件，就上訴人賴炳松所有坐落系爭林班地如附圖一所示編號乙部分面積2平方公尺花台、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡系爭強制執行事件，就上訴人賴明總所有坐落系爭林班地如附圖二所示區域甲1面積10平方公尺花台、區域丙1面積118平方公尺建物所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢系爭強制執行事件，就上訴人賴炳松、賴明總共有坐落系爭林班地如附圖二所示區域甲2面積4平方公尺通道、區域丙2面積59平方公尺通道所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈前案判決未就訴外人賴明約是否違約使用系爭林班地為實
質判斷，且被上訴人無認定訴外人賴明約是否違約使用系爭林班地之權限，原審判決逕以前案判決所認定事實作為判決依據，認定訴外人賴明約與被上訴人間就系爭林班地已無租賃關係存在，上訴人實難甘服。
⒉系爭地上物為上訴人賴炳松所有，因由訴外人賴明約提議
將系爭地上物部分改建為民宿，改建事宜均由訴外人賴明約接洽，此由民宿經營者登記仍為上訴人賴炳松可得而知，亦與證人葉金煌與前案判決之證稱無矛盾，是訴外人賴明約確僅取得如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花臺及區域丙3面積72平方公尺建物，系爭地上物其餘部分則為上訴人賴炳松及賴明總所有。
⒊訴外人賴明約於前案判決未委託律師，亦不諳法律，對於
陳述無法清楚明白法律上利害關係，而上訴人賴炳松於前案判決證稱因不知須將系爭地上物所有權轉讓歷程詳細陳述，故訴外人賴明約與上訴人賴炳松於前案判決中之陳述誠與事實有所出入，原審判決依訴外人賴明約與上訴人賴炳松於前案判決中與事實有所出入之陳述，而為不利於上訴人之認定，應非可採。
二、被上訴人則以：㈠上訴人賴炳松於63年間與被告前身臺灣省政府農林廳埔里林
區管理處簽訂「臺灣省國有林地暫准使用租賃合約書」，承租系爭地上物所使用之系爭林班地，租期自63年11月19日起至67年11月18日止，嗣經二次續租，租期分別自67年11月19日起至76年11月18日止、76年11月19日起至85年11月18日止。第二次續租期間，上訴人賴炳松於78年9月間申請變更租用人名義為訴外人賴明約，由訴外人賴明約繼續承租系爭林班地。經被上訴人審查後，系爭林班地租賃合約書締約當事人改為訴外人賴明約，租期自76年11月19日起至85年11月18日止。上開系爭林班地租賃契約租期屆滿後，被上訴人遂依租賃物返還請求權及所有物返還請求權訴請賴明約拆屋還地，經前案判決確定。被上訴人持前案判決為執行名義，向本院聲請賴明約應拆除系爭地上物，並返還系爭林班地，經本院受理執行(即系爭強制執行事件)。
㈡系爭地上物雖為上訴人賴炳松出資興建，然均未經保存登記
，上訴人賴炳松已將系爭地上物贈與訴外人賴明約，雖無從辦理所有權移轉登記，尚非不得以之為交易之標的，因而訴外人賴明約確有權處分系爭地上物。
㈢上訴人賴炳松於本件訴訟中主張系爭地上物並非均為訴外人
賴明約所有，與其於前案判決中證稱上開房屋為其所建，於分家時將系爭地上物分給訴外人賴明約所有等語不符，且系爭地上物中，門牌號碼為南投縣仁愛鄉○○村○○巷00號房屋之房屋稅籍證明書亦載明納稅義務人為訴外人賴明約，訴外人賴明約於前案判決亦陳稱兄弟分家後，父親(即上訴人賴炳松)將系爭地上物分給訴外人賴明約，其自70幾年起開始繳納系爭地上物之房屋稅等語。則依上訴人賴炳松與執行債務人賴明約父子二人於前案中之供述，以及房屋稅籍證明書所載，系爭地上物雖為上訴人賴炳松出資興建之未辦保存登記建物，但上訴人賴炳松已將系爭地上物贈與訴外人賴明約，雖無從辦理所有權移轉登記，訴外人賴明約實已取得系爭地上物事實上處分權，故上訴人主張系爭地上物一部留供自己居住使用，其餘由訴外人賴明約與上訴人賴明總各分得一部分云云，顯然不實，其提起第三人異議之訴，自屬無據。
㈣上訴人指摘前案判決違誤，與本件爭點並無關聯，此部分主
張自無可取。而上訴人賴炳松、訴外人賴明約及訴外人葉金煌於前案判決所為陳述相符，上訴人主張訴外人賴明約於前案判決審理期間因未委任法律專業人士，致其為與事實不符之陳述等語，自非可採。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人賴炳松原向被上訴人承租系爭林班地，並於系爭林班地上興建房屋，前段(即附圖一編號丙部分)作為茶廠，後段(即附圖一編號戊部分)作為住家，嗣將系爭林班地承租權轉讓與賴明約，由訴外人賴明約繼續承租系爭林班地，系爭地上物於分家時，已分配與訴外人賴明約，並由訴外人賴明約繳納房屋稅稅款，嗣訴外人賴明約於91年間出資將茶廠部分改建為民宿經營使用。上訴人賴炳松於前案判決中已陳明上情，而於本案始改稱如附圖一所示編號乙部分面積2平方公尺花台、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔部分，留供自己使用；上訴人賴明總亦主張其於分家時取得如附圖二所示區域甲1面積10平方公尺花台、區域丙1面積118平方公尺建物，及與上訴人賴炳松共同搭蓋如附圖二所示區域甲2面積4平方公尺通道、區域丙2面積59平方公尺之遮雨通道云云。惟上訴人於前案審理中從未提及將系爭地上物分與上訴人賴明總，上訴人賴炳松、賴明總就本案主張亦不能舉證以實其說，且與卷內事證不符。是上訴人賴炳松雖為系爭地上物出資興建人，既已將系爭地上物贈與並交付予訴外人賴明約，由訴外人賴明約取得事實上處分權，自不得再主張請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序。故上訴人提起之訴，即屬無理由，應予駁回。並判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭強制執行事件，就上訴人賴炳松所有坐落於系爭林班地，如附圖一所示編號乙部分面積2平方公尺花臺、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部份面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔、編號B部分水塔所為之強制執行程序應予撤銷。㈢系爭強制執行事件，就上訴人賴明總所有坐落系爭林班地，如附圖二所示區域甲1面積10平方公尺花臺、區域丙1面積11 8平方公尺建物所為之強制執行程序應予撤銷。㈣系爭強制執行事件，就上訴人賴炳松、賴明總共有坐落系爭林班地，如附圖二所示區域甲2面積4平方公尺通道、區域丙2面積59平方公尺建物所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人持本院前案判決及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行拆除訴外人賴明約坐落於系爭林班地如附圖一所示編號甲部分面積20平方公尺花圃、編號乙部分面積2平方公尺花臺、編號丙部分面積249平方公尺房屋、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔之系爭地上物，將土地交還被上訴人，經本院100年度司執字第21498號拆屋還地事件受理執行等情，業據上訴人提出本院民事執行處函、本院94年度訴字第360號判決等件為證（見原審卷第8頁至第10頁），核與本院依職權調閱前開卷宗審閱之結果相符，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人另主張系爭地上物原為上訴人賴炳松所有，嗣後協議分家，訴外人賴明約僅取得如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花臺及區域丙3面積72平方公尺建物，系爭地上物其餘部分則為上訴人賴炳松及賴明總所有等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為：系爭地上物屬何人所有？上訴人主張渠等為系爭地上物之所有人而請求撤銷系爭強制執行程序有無理由？茲敘述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段亦定有明文。又所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號判例意旨參照）。第三人就執行標的物主張有所有權者，雖得對債權人提起第三人異議之訴以為救濟，然對於其取得所有權之事實必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權存在，而得據以排除強制執行。本件上訴人賴炳松、賴明總主張渠等分別為系爭地上物之所有權人、事實上處分權人，既為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭地上物均係由上訴人賴炳松於40年左右出資
興建。又附圖一編號丙部分原係興建兩棟獨立建物，兩棟建物間的走道原係空地，編號戊部分為一棟建物。嗣於70年間，上訴人賴炳松因三個兒子即訴外人賴秋銓、訴外人賴明約、上訴人賴明總都已成家立業，遂協議分家，由上訴人賴明總取得如附圖二所示區域甲1面積10平方公尺花台、區域丙1面積118平方公尺建物；由訴外人賴明約取得如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花台、區域丙3面積72平方公尺建物；上訴人賴炳松則保留如附圖一所示編號乙部分面積2平方公尺花台、編號丁部分面積11平方公尺走道、編號戊部分面積94平方公尺房屋、編號己部分面積3平方公尺房屋、編號A部分水塔及編號B部分水塔，供自己使用居住至今；上訴人賴炳松、賴明總為方便出入和空間使用，遂於上開兩棟建物間搭蓋遮雨通道，系爭地上物僅有如附圖二所示區域甲3面積6平方公尺花台、區域丙3面積72平方公尺建物為執行債務人即訴外人賴明約所有，其餘部分均為上訴人賴炳松、賴明總所有等語，雖據提出70年間兄弟分家時照片4張等件為證（見原審卷第45、46頁），然為被告所否認。經查：
⒈被上訴人與上訴人賴炳松前於63年間簽訂「臺灣省國有林地
暫准使用租賃合約書」承租系爭林班地，租期自63年11月19日起67年11月18日止，嗣經二次續租，租期分別自67年11月19日起至76年11月18日止、76年11月19日起至85年11月18日止；嗣於78年9月間，上訴人賴炳松申請變更租用人名義為其子即訴外人賴明約，而由訴外人賴明約繼續承租系爭林班地，租期自76年11月19日起至85年11月18日止；坐落系爭林班地之系爭地上物門牌號碼為南投縣仁愛鄉○○村○○巷00號，原為上訴人賴炳松出資興建，為未辦保存登記之建物，經南投縣政府於92年1月14日核准上訴人賴炳松經營山海觀民宿，訴外人賴明約為系爭地上物之房屋納稅義務人，此有訴外人賴明約於前案中判決提出之民宿登記證、南投縣政府捐稽徵處埔里分處95年4月4日投埔稅二字第0951002976號檢送之房屋稅籍證明書在卷可稽（見前案一審卷第57頁、第168頁），且為兩造所不爭。是系爭林班地原為上訴人賴炳松所承租，嗣承租權轉讓與訴外人賴明約繼續承租系爭林班地，而系爭地上物原為上訴人賴炳松出資興建，為未辦保存登記建物，由上訴人賴炳松原始取得所有權乙節，堪予認定。⒉訴外人賴明約於前案一審判決言詞辯論中陳稱：系爭地上物
係伊父親在30幾年出資興建，68年改建作為製茶加工，因為九二一地震後沒有茶商進來買茶葉，伊才會在91年出資改建成民宿，將地面的裂痕用洗石子方式處理，原先沒有房間，隔成五個房間，附圖一所示甲、乙（即花台）、A、B（即水塔）係伊出資搭蓋，丙（即茶廠）、戊（即住家）、己（即廁所）、丁（即茶廠與住家間之通道）係伊父親出資興建、
91 年改為民宿，是伊出資改建的、承租土地上之系爭地上物門牌號碼為高峰巷14號，70幾年改伊為納稅義務人，兄弟分家後，伊父親將該棟房子分給伊等語（見前審一審卷第47、48、103、149頁）。另上訴人賴炳松於前案一審判決言詞辯論中亦具結證稱：系爭地上物即門牌號碼南投縣仁愛鄉○○村○○巷00號房屋係伊於30、40年前蓋的，房子前後兩段，前面比較大的部分用來處理蘿蔔、玉米的種子，後來改為茶廠，後面比較小，兩部分均為伊所建。78年承租人變更為訴外人賴明約，因三個小孩均已分家，伊乃將系爭林班地上的房子分給訴外人賴明約，伊也住在那裡。其他兩子由大兒子分○○里鎮○○路的房子，三子分○○里鎮○○○街的房
子、系爭地上物房屋稅係由訴外人賴明約所繳納等語（見前案一審卷第183頁至第185頁）。再參證人即承攬系爭地上物隔間裝潢之葉金煌於前案一審審理時具結證稱：是賴明約找伊施作，當時房屋前面是茶廠，後面是住家，伊將茶廠隔為五間，施工期間約2至3個月，材料是由賴明約提供，工程款也是賴明約交給伊等語（見前案一審卷第186頁至第187頁）。被告賴炳松之女賴麗玉固於前案二審審理時證稱：74年伊父親分家，把戊部分給賴明約，丙部分沒有分出去，92年伊父申請改建為民宿，也沒有分出去，興建民宿係伊父親出資等語（見前案二審卷第60頁）。被告賴炳松之子賴秋銓則證稱：伊分到埔里一間房子及一塊田，原判決戊部分分給賴明約，丙部分沒有分，約25年前分家時，東穎山有山坡地分給原告賴明總，伊與賴明約出資在那裡種茶，丙部分要蓋茶廠，有一塊地與伊姑姑交換，才能在丙部分順利蓋茶廠，當時大家沒什麼本錢，所以茶廠是伊父親出資興建，五、六年前因茶不能做了，賴明約跟父親建議蓋民宿，所以丙部分才改為民宿，民宿係伊父親興建，賴明約可能有出錢，由賴明約管理等語（見前案二審卷第61頁）。系爭地上物原為上訴人賴炳松所有，業已認定如前，綜觀上開證人證述可知，上訴人賴炳松原為系爭地上物之所有權人，其業已於前案審理中明白證稱其於三子分家時，將系爭地上物分配與訴外人賴明約，亦清楚證稱其餘兩子即上訴人賴明總、賴秋銓所分配之不動產位於何處，此與訴外人賴秋銓證稱其分配到埔里之房屋及田地證述相符。上訴人賴炳松既已陳明系爭地上物係分配與訴外人賴明約，且其為系爭地上物原始之所有權人，就其財產如何分配所為之證述自然較他人為可信，是賴麗玉及賴秋銓雖稱附圖一編號丙之房屋並未分配出去等語，無足採信。是以，系爭地上物原為上訴人賴炳松所有，於其兄弟分家時，均已分配予訴外人賴明約，堪予認定。
⒊證人蕭傳芳固於104年1月8日本院準備程序中證稱：附圖一
編號乙為伊與賴明約一人一半，編號戊為上訴人賴炳松所有。附圖二白色部分是伊與賴明約一人一半。伊於72年就不住在高峰巷14號，他們分家的事我不知道等語（見本院卷第71頁反面至第72頁反面）。證人賴明約亦於104年1月8日本院準備程序中證稱：附圖一上的房屋大部分都是上訴人賴炳松蓋的，丙靠右邊的部分是賴炳松蓋給賴明總的，分家時，附圖一編號戊是要留給父親住的房子，伊分到的是丙左邊的部分即附圖二丙3的部分，賴明總分到丙1，賴炳松分到附圖一編號戊部分等語（見本院卷第73、74頁）。細觀證人蕭傳芳所述，其雖證稱附圖一編號乙為伊與賴明約一人一半，編號戊為上訴人賴炳松所有；附圖二白色部分是伊與賴明約一人一半等語，惟其嗣後亦稱其於72年已離開高峰巷14號該處，就上訴人兄弟分家之情形並不清楚，竟仍泛稱系爭地上物之部分為上訴人賴炳松所有，其證言之真實性已值懷疑。另參證人賴明約之證述，其雖證稱附圖一編號丙靠右邊部分是分派予賴明總，惟其於前案案件審理中，就系爭地上物所有權為何人所有，不僅就上訴人賴明總有其所有權等情未置一詞，更曾明白陳述系爭地上物已於70幾年間由其取得，是其於本院之證述，顯然與先前一貫之陳述相互矛盾，難認可採。⒋末按「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之
為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」、「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。」（最高法院50年台上字第1236號判例、84年度台上字第2483號裁判要旨參照）。上開見解係就未辦保存登記之建物，有事實上交易而移轉事實上處分權之需要，確保其交易安全，而認未辦保存登記之違章建物移轉事實上處分權後，所有人不得隨時主張其所有權，此於提起第三人異議之訴時亦然。本件上訴人賴炳松為系爭地上物即高峰巷14號房屋之出資興建人，故由其原始取得系爭地上物之所有權，惟其已於上訴人賴明總、訴外人賴明約、賴秋銓等人分家時，將該上開房屋贈與並交付其子即訴外人賴明約，由訴外人賴明約取得事實上處分權，依上開意旨，上訴人賴炳松自不得再主張系爭地上物所有權為其原始取得，而提起第三人異議之訴請求撤銷系爭強制執行程序。
六、綜上所述，上訴人主張如附圖一編號乙、丁、己、A、B部分為賴炳松所有，如附圖二編號甲1、丙1為上訴人賴明總所有，如附圖二編號甲2、丙2為其等之共有，並非可採；上訴人依強制執行法第15條規定請求撤銷系爭強制執行程序，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核均無違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。不得上訴中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 詹書瑋