臺灣南投地方法院民事判決 103年度原簡上字第2號上 訴 人 陳唯元訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 歐連中被 上訴人 陳瑞斌訴訟代理人 洪主雯律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年6月30日本院埔里簡易庭103年度原埔簡字第2號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），
於民國56年8月21日辦理總登記時即記載為「山胞保留地」，即原住民保留地，由被上訴人之父即訴外人陳新義於56年間取得耕作權，耕作權期間為56年8月21日起至66年8月20日止，嗣於66年依法登記取得所有權。陳新義於83年11月14日死亡後，由被上訴人之母即訴外人陳劉春蓮於84年7月24日分割繼承登記為所有權人。陳劉春蓮復於96年4月17日死亡，系爭土地由陳劉春蓮與陳新義所生之子女被上訴人與訴外人陳瑞香共同繼承，上訴人未經陳劉春蓮或被上訴人全體共有人之同意，無權占用被上訴人共有之系爭土地如附圖即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期103年3月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A部分，面積63平方公尺土地，搭建木造鐵皮屋頂建物、編號C部分，面積
108 平方公尺土地，種植水蜜桃樹（下合稱系爭地上物）。被上訴人屢次催請上訴人返還系爭土地，均未獲置理。
㈡系爭土地已於56年辦理土地總登記，並由陳新義取得耕作權
，嗣後並取得所有權辦理登記，且自始即非雜、池、溜地，則系爭土地係屬私人土地，不適用臺灣省山地保留地管理辦法，而應適用民法之相關規定；另依系爭土地歷來調查記錄，均未見上訴人申請任何權利之記載，上訴人亦未曾就系爭土地與南投縣仁愛鄉公所訂有「無償使用權契約」；況上訴人占用系爭土地種植水蜜桃樹、興建木造鐵皮屋頂建物供己使用，均不符合原住民保留地之「無償使用權」之法律要件。故上訴人占有使用系爭土地乃無合法正當權源。
㈢陳瑞香至今仍具有泰雅族山地原住民身分，可依法繼承系爭
土地。至於陳新義是否符合塗銷耕作權之要件，為行政機關行政處分之適法性，與本件被上訴人基於所有人之地位行使物上請求權無關，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，訴請上訴人拆除系爭土地上之系爭地上物，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除、清除騰空，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人則抗辯略以：㈠上訴人具賽德克之原住民身分，其父即訴外人陳泰貴為被上
訴人之父陳新義胞兄，上訴人與被上訴人為堂兄弟。系爭土地目前登記之所有權人雖為陳劉春蓮，然所有權係繼承自陳新義。而系爭土地曾於56年8月21日起至66年8月20日止，經由原住民保留地之執行機關南投縣仁愛鄉所授與耕作權予陳新義，當時陳新義已口頭將該耕作權贈與予上訴人。因陳新義與上訴人屬三親等血親關係，該耕作權之贈與行為即非不法，故上訴人始能於60年間開始開墾使用收益系爭土地。更早之前，系爭土地亦由陳泰貴與陳新義共同耕作，上訴人早於60年間左右，即開始使用系爭土地，並於其上搭建工寮及種植甜柿等作物迄今，上訴人對於系爭土地當具有「無償使用權」而有權占有使用系爭土地。
㈡陳新義係於67年11月4日始登記為系爭土地之所有權人，然
於陳新義83年11月14日死亡前或陳劉春蓮96年4月9日死亡前，均未曾請求上訴人返還系爭土地，證人亦未看過被上訴人、陳劉春蓮、陳瑞斌於系爭土地耕作，上訴人遲至其父母親均死亡後方請求上訴人返還土地，違反民法第148條規定之誠信原則。
㈢系爭土地登記之所有權人現仍為陳劉春蓮，而陳劉春蓮已於
96年4月17日死亡，然其全體繼承人之子女中，陳瑞香已遠嫁日本國，且已喪失本國國籍，則陳瑞香已不具有「原住民」身分。被上訴人之請求為無理由，並於原審聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之主張與抗辯，判決上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示：編號A部分，面積63平方公尺之木造鐵皮屋頂建物拆除、編號C部分，面積108平方公尺之水蜜桃樹清除騰空，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體；暨依職權為假執行之宣告。上訴人聲明不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於56年8月21日辦理總登記時即記載為「山胞保留
地」，即原住民保留地，由被上訴人之父陳新義於56年間取得耕作權，耕作權期間為56年8月21日起至66年8月20日止，嗣於66年依法登記取得所有權。陳新義於83年11月14日死亡後，由被上訴人之母陳劉春蓮於84年7月24日分割繼承登記為所有權人。
㈡陳新義與陳劉春蓮所生之子女，長子陳瑞盛於85年4月25日
死亡、陳瑞盛之配偶李桂花則於84年8月21日死亡，並無子女；被上訴人為次子，陳瑞香則為長女，遠嫁日本。
㈢系爭土地現由上訴人占有使用中，上訴人占用如附圖所示：
編號A部分，搭建木造鐵皮屋頂建物（面積63平方公尺）、編號B部分，為庭園空地（面積71平分公尺）及編號C部分，種植水蜜桃樹（面積108平方公尺）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人與陳瑞香是否為系爭土地之繼承人，而為公同共有
人？㈡上訴人占用系爭土地，有無合法之占用權源？㈢承上，被上訴人請求上訴人應將系爭土地上搭建之上開建物
及種植之水蜜桃拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⒈直系血親卑親屬。⒉父母。⒊兄弟姊妹。⒋祖父母。民法第767條第1項前段、中段、第821條及第1138條分別定有明文，另公同共有人準用第821條之規定，民法第828條第2項亦有明文。故對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，無論其他形式登記之共有人是否確為有土地所有權，均無礙其他任一共有人本於所有權所行使之權利。
㈡本件被上訴人主張其為陳劉春蓮之子而合法繼承系爭土地；
系爭土地尚未辦理繼承登記等情，業據被上訴人提出土地登記第二類謄本、繼承系統表、戶籍謄本在卷足佐（見原審卷第8頁、第74頁至第79頁），且經本院職權查詢陳劉春蓮之繼承人無人向本院聲明拋棄繼承或限定繼承等情無訛（見本院卷第26頁），應堪信為真實。則本件被上訴人自陳劉春蓮繼承系爭土地，且系爭土地尚未辦理繼承登記，被上訴人至少為系爭土地之公同共有人。上訴人雖抗辯陳劉春蓮之前手陳新義於56年8月21日起至66年8月20日期間內任職警務人員，即轉業而無力自任耕作，且被上訴人、陳新義或陳劉春蓮亦未曾於系爭土地上耕作，無從取得系爭土地所有權；陳劉春蓮死後亡，其繼承人之一陳瑞香已遠嫁日本國，且已喪失本國國籍而不具有原住民身份，無從繼承系爭土地等等。惟查：
⒈按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。次按依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。原住民保留地開發管理辦法第17條第1項復有明定。另按原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。則為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5點所明定。
⒉再按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2條及第4條第1項分
別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，且隨處分之存續力，產生行政處分之構成要件效力及確認效力。民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知。
⒊本件系爭土地現登記名義人之前手陳新義於56年8月21日起
至66年8月20日止取得系爭土地之耕作權，並於66年8月21日期滿取得系爭土地所有權，而於67年11月4日登記完成；嗣陳新義死亡後，由陳劉春蓮分割繼承取得土地所有權，並在84年7月21日完成登記等情，有臺灣省南投縣土地登記簿附卷可參見（原審卷第36頁至第38頁），足見陳新義先於56年間取得系爭土地耕作權，依山坡地保育利用條例第37及條及原住民保留地開發管理辦法第17條第1項等規定，期滿由主管機關會同陳新義向地政機關辦理所有權移轉登記而取得土地所有權，陳新義死亡後則由陳劉春蓮繼承取得之。而陳新義於取得耕作權期間是否如上訴人抗辯未實際自行經營或自用，未經調查即無從認定，縱有瑕疵亦非重大明顯，則主管機關同意會同陳新義辦理所有權移轉登記之處分並非無效，更未經撤銷，依上開說明，本院無從否定之，應認定陳新義已取得系爭土地之所有權。而陳劉春蓮為陳新義之配偶，有戶籍謄本（除戶部分）在卷足稽（見本院卷第34頁），其乃合法分割繼承系爭土地之所有權。被上訴人因為陳劉春蓮之繼承人，自得繼承系爭土地而為系爭土地之公同共有人。
⒋另內政部88年10月28日（88）台內地字第0000000號函示：
有關原住民保留地所有權繼承登記，繼承人於繼承原因發生當時喪失原住民身分，復於申辦繼承登記當時回復原住民身分，得否辦理繼承原住民保留地疑義乙案，說明一：有關原住民保留地所有權繼承登記，繼承人於繼承原因發生當時因結婚或收養而喪失原住民身分，復於申辦繼承登記時回復原住民身分，得否辦理繼承原住民保留地乙案，因涉回復原住民身分者究有無發生溯及既往之效力疑義，案經函准行政院原住民委員會88年8月18日台（88）原民企字第0000000號函復以，有關施君所陳案件，經本會函准法務部表示意見，並准該部88年8月4日法八律字第029893號函以：繼承人於繼承原因發生時，雖因不具特定身分要件（如國籍、原住民身分）致不得繼承被繼承人之部分財產（如土地、原住民保留地），惟於辦理繼承登記時，如已具備該身分要件，似得准其辦理繼承登記。本件當事人君於繼承原因發生當時，因不具原住民身分，故不得就原住民保留地辦理繼承登記，惟於施君依「原住民身分認定標準」申請回復原住民身分後，自可本其繼承權，辦理繼承登記等語。
⒌陳瑞香雖喪失我國國籍，惟系爭土地尚未辦理繼承登記，分
別有戶籍謄本（除戶部分）及土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第34頁、原審卷第8頁）。縱陳瑞香於繼承原因發生當時，因喪失國籍而不具原住民身分，不得就原住民保留地辦理繼承登記，然於陳瑞香依「原住民身分認定標準」申請回復原住民身分後，自可本其繼承權，辦理繼承登記。是就系爭土地而言，陳瑞香仍為繼承人，而與被上訴人為系爭土地公同共有人。況被上訴人為系爭土地之公同共有人，其本得以系爭土地公同共有人之地位，以自己名義單獨訴請無權占有人除去妨礙並返回土地予公同共有人全體，即使陳瑞香非系爭土地之公同共有人，仍無礙被上訴人為上開請求，上訴人上開抗辯，自不足採。
㈢系爭土地現由上訴人占有使用中，上訴人占用如附圖所示：
編號A部分，搭建木造鐵皮屋頂建物（面積63平方公尺）、編號B部分，為庭園空地（面積71平分公尺）及編號C部分，種植水蜜桃樹（面積108平方公尺）等情，為兩造所不爭執，並經原審會同兩造及埔里地政人員於103年3月13日履勘現場，製有勘驗測量筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷第45頁至第49頁），並有附圖在卷可稽（見原審卷第60頁），應堪認為真實。上訴人固以上訴人之父陳泰貴早於60年間左右，即開始使用系爭土地，上訴人對於系爭土地當有無償使用權；南投縣仁愛鄉所授與系爭土地耕作權予陳新義時，陳新義已口頭將該耕作權贈與予上訴人；陳新義乃至陳劉春蓮死亡前均未曾請求上訴人返還系爭土地，被上訴人遲至其父母親均死亡後方請求被上訴人返還土地，違反誠信原則為由，抗辯有權占有系爭土地等等。然查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。本件上訴人抗辯被上訴人之父陳新義贈與系爭土地予己之利己事實，自應負舉證責任。證人施三和雖於103年4月21日原審行言詞辯論程序時到場結證稱：系爭土地係上訴人之土地，最早看到上訴人在系爭土地上耕作，約在57年間，因看見上訴人在系爭土地上工作，所以認為系爭土地是被告的；不知道上訴人有無登記取得所有權，亦不知為何上訴人會在系爭土地上工作等語（見原審卷第89頁至第91頁）。另一證人張主義則於同日到場證述：上訴人係由我父親收養，我與上訴人一起長大，但與被上訴人不是很熟；系爭土地是何人所有，我不是很清楚；有一個老人跟我講系爭土地是給上訴人使用，上訴人在土地上使用20年以上了，土地到底是誰的我不知道；我沒有看過上訴人買賣取得系爭土地，也沒有聽過系爭土地是何人送給上訴人等語（見原審卷第93頁至第95頁）。則上開證人之證詞僅足證明上訴人曾使用系爭土地甚久一節，然均不瞭解上訴人如何取得土地使用權，乃至上訴人是否確因贈與而合法占有使用系爭土地，無從認定陳新義確有贈與之情。此外，上訴人未能舉證證明自陳新義受贈系爭土地之事實，則上訴人主張陳新義贈與系爭土地予己等等，自非可採。
⒉另按山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使
用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的。80年4月10日廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第6條亦有明定。故原住民保留地開發管理辦法第15條第1項所稱之原住民無償使用權，限以未經辦理總登記之山地保留地為標的。系爭土地已於56年8月21日辦理土地總登記，由陳新義於57年4月1日登記取得耕作權，嗣於67年11月4日登記取得所有權，並於
84 年7月21日由陳劉春蓮分割繼承登記取得所有權，已詳如上述，足見系爭土地並非未經辦理總登記之土地，且已由被上訴人之父陳新義登記取得所有權，再由被上訴人之母陳劉春蓮分割繼承登記為所有權人，上訴人即無抗辯對系爭土地有無償使用權之餘地。
⒊又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。故對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，若無特別情事，亦無從依社會觀念可認為一定意思表示者，既不生任何法律效果，即非有默許同意繼續使用之意思，縱事後訴請無權占有人返還之，更無從逕認所有權人因違反誠信原則而喪失返還請求權。本件被上訴人之父母陳新義及陳劉春蓮雖於死亡前均未曾請求上訴人返還系爭土地，然該單純沈默未制止上訴人占有使用系爭土地並請求返還之事實，因無特別情事，亦無從依社會觀念可認為一定意思表示，而不生任何法律效果，非可認有默許同意繼續使用之意思，上訴人亦不得抗辯被上訴人於本件行使所有物返還請求權有違誠信原則。
七、綜上所述，本件被上訴人為系爭土地之公同共有人，上訴人以如附圖所示：編號A部分，面積63平方公尺土地，搭建木造鐵皮屋頂建物、編號C部分，面積108平方公尺土地，種植水蜜桃樹占有使用系爭土地，既無正當權源，被上訴人自得請求上訴人除去系爭地上物，並返還系爭土地予被上訴人及公同共有人全體。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示：編號A部分，面積63平方公尺之木造鐵皮屋頂建物拆除、編號C部分，面積108平方公尺之水蜜桃樹清除騰空，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決並依職權宣告假執行，認事用法，核屬正當，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官