臺灣南投地方法院民事判決 103年度原訴字第14號原 告 廖光澤訴訟代理人 陳浩華律師被 告 廖明智上列當事人間請求給付租金事件，本院於民國104 年11月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。經查：本件原告起訴時原主張依民法第179 條規定，請求被告給付占有坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所獲相當於租金之不當得利，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）90萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣於民國104 年7 月
2 日具狀追加依原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項、民法第767 條第2 項、第821 條、第962 條規定，被告應將系爭土地上之建築物全部拆除（見本院卷第113 頁、第230頁、第240頁背面），核原告所為訴之追加，雖經被告於104年7 月14日言詞辯論期日當庭表示：不同意等語（見本院卷第123 頁），然被告仍就原告追加之訴為答辯聲明（見本院卷第123頁背面），且於104年11月26日補稱其所謂不同意係指「不同意拆屋」等語（見本院卷第242 頁），堪認被告就原告追加聲明無異議而為本案之言詞辯論，是被告所為，應視為同意原告訴之追加，本院自應就原告原訴與追加之訴有無理由併予審判，先予敘明。
二、原告起訴主張略以：㈠系爭土地為原住民保留地，係中華民國所有，兩造分別於系
爭土地上設定地上權，權利範圍各2 分之1 ，權利存續期間92年7 月30日至97年7 月29日。被告自97年5 月間至102 年
7 月底止在系爭土地上興建地上物開設「賽德克巴萊餐館」營利，未曾支付原告分毫應有之租金，爰依民法第179 條規定，請求被告給付原告5 年期間相當於租金之不當得利共90萬元。
㈡被告於系爭土地上搭建違章建築，侵害原告應有部分2 分之
1 ，被告應將違章建物拆除，再以平等原則，將系爭土地分割各自持有，爰依民法第767 條第2 項、第821 條、第962條，請求擇一為有利之判決。
㈢綜上，聲明：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖即南投縣埔
里地政事務所複丈日期104 年9 月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分，面積373 平方公尺之建物、編號B 部分，面積24平方公尺之棚架、編號C 部分，面積87平方公尺之雞寮均拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體。⒉被告應給付原告90萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：㈠系爭土地係兩造父親即訴外人廖慶順於59年8 月1 日死後，
兩造共同繼承而來，原告於67年底占有系爭土地領取造林補償費，並於92年12月25日將系爭土地之水源售予民宿業者，同年亦將系爭土地一部分租賃予他人架設廣告招牌，而被告自98年9 月20日退休後，即於系爭土地上耕作，102 年6 月
3 日申請「賽德克巴萊餐館」營業設立登記，103 年5 月15日改按住家用稅率課徵，被告於系爭土地上使用面積不足2分之1 ，原告及家中兄弟姊妹、姪兒、外甥等多次到店內消費不付費用，自無不當得利可言。且「賽德克巴萊餐館」10
2 年始開業，原告知之甚詳，又何來開業5 年之說。㈡系爭土地上之地上物於99年間才開始興建，原告知情並未表
示反對，此由原告於被告違反建築法案件在臺灣南投地方法院檢察署偵查中所述可知，如今卻謊稱系爭土地之地上物於97年間興建時其不知情，居心叵測。又系爭土地並無分管協議，亦未分割，原告之前所種植之杉木仍在，原告亦將系爭土地出租他人使用牟利，故被告並無侵奪原告之占有，原告主張其占有被侵奪，請求拆屋還地、給付不當得利，並無理由。
㈢綜上，聲明：如主文第1 項所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造為兄弟。
㈡坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地即系爭土地，面積14631 平方公尺，為原住民保留地，係中華民國所有。
㈢兩造於系爭土地各設定地上權登記，設定權利範圍各2 分
之1，存續期間92年7 月30日至97年7 月29日。登記日期92年9 月10 日 。
㈣兩造於設定上開地上權時並無檢附使用位置。
㈤系爭土地之地上權範圍兩造間並無分管契約。
㈥系爭土地上如附圖所示：編號A ，面積373 平方公尺之建物
、編號B ，面積24平方公尺之棚架、編號C ，面積87平方公尺之雞寮均為被告所建。
五、兩造爭執事項：㈠原告請求被告給付自97年5 月1 日至102 年7 月31日共5 年
相當於租金之不當得利90萬元，有無理由？㈡原告請求被告拆除如附圖所示：編號A 、B 、C 之地上物，
並將上開土地返還原告及全體共有人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭土地，面積14631 平方公尺，為原住民保留地，係中華
民國所有。兩造為兄弟，各於系爭土地設定地上權登記，設定權利範圍各2 分之1 ，存續期間92年7 月30日至97年7 月29日。登記日期92年9 月10日。兩造於設定上開地上權時並無檢附使用位置。系爭土地之地上權範圍兩造間並無分管契約。系爭土地上如附圖所示：編號A ，面積373 平方公尺之建物、編號B ，面積24平方公尺之棚架、編號C ，面積87平方公尺之雞寮均為被告所建等情，為兩造所不爭，並有系爭土地登記第二類謄本、南投縣仁愛鄉公所104 年8 月26日仁鄉土農字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第10至11頁、第144 頁），復經本院會同兩造及地政機關人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所複丈日期104 年9 月11日土地複丈成果圖足佐（見本院卷第18
7 至195 頁、第201 至202 頁），上情均堪認為真。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767 條固定有明文。然按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權並無如債編第451 條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效（最高法院104 年度台簡上字第28號判決意旨參照）。經查：原告主張其為地上權人，依民法第767 條第2項為本件請求，然原告之地上權登記存續期間為92年7 月30日至97年7 月29日，已如前述，故原告就系爭土地與中華民國間之地上權設定契約關係，已於97年7 月29日期限屆滿時消滅，無從發生默示更新之法律效果，是原告於本件言詞辯論終結前並非系爭土地之地上權人，其主張被告侵害其地上權，依民法第767 條第2 項規定請求被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利等語，即難認有據。
㈢次按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有
被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962 條固定有明文。原告另以上開法文為拆屋還地之請求等語，然查：民法上之占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，此觀民法第962條之規定自明。本件系爭土地原登記使用人為廖慶順，其子嗣於92年5 月6 日申辦系爭土地地上權設定登記，經其全體合法繼承人協議由長子廖光澤（原告）及次子廖明智（被告）以應有部分各2 分之1 （即各7315.5平方公尺）之權利範圍辦理地上權登記，經南投縣仁愛鄉公所於92年7 月份召開土地權利審查委員會決議通過，且經該所92年8 月14日仁鄉土農字第0000000000號函准予設定登記在案，權利登記僅以分別共有各持分2 分之1 設定其地上權權利範圍，未有權利實質分割或訂立分管契約之情事一節，有南投縣仁愛鄉公所
101 年8 月26日仁鄉土農字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第144 頁），是以，兩造既係繼承自廖慶順之權利而分別共有系爭土地之地上權，且未約定各自使用之範圍，即難認原告於系爭土地之地上權消滅前，就特定位置有何占有被侵奪之情形，又原告固主張被告興建房屋侵害原告應有部分2 分之1 （見本院卷第241 頁），然而，「占有」係事實，並非權利，並無侵害「應有部分2 分之1 之占有」之可能，再者，兩造均稱原告就系爭土地仍占有中（見本院卷第24
1 頁），是原告主張占有被侵奪，請求被告拆屋還地等語，並未舉證以實其說，難認可採。
㈣末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。經查：本件原告自97年7月30日起即非系爭土地之地上權人，其依不當得利法律關係請求被告給付97年5月1日起至102年7月底止之租金，難認有何權利受有損害，已如前述。又原告為系爭土地之地上權人期間，被告亦為系爭土地之地上權人，兩造係於92年7月30日至97年7月29日共有系爭土地地上權各2分之1，而共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，並準用於所有權以外之財產權共有之情形（民法第818條、第831條參照），依附圖所示：被告所有A部分建物、B部分棚架、C 部分雞寮占用系爭土地之面積合計484 平方公尺（計算式：373+24+87＝484），並未超過其以應有部分2分之1計算7315.5平方公尺之面積，故難認被告於兩造均為地上權之共有人時期，有何無法律原因而受有利益之情。是原告依民法第179 條請求被告給付97年5月1日起至102年7月底止共90萬元之不當得利，並不可採。
七、綜上，原告固曾為系爭土地地上權之共有人，然其地上權已因存續期間屆至而消滅，故其以地上權人身分請求拆屋還地及不當得利，並非有據；又原告為地上權共有人期間，被告亦為該地上權共有人之一，被告使用系爭土地並未超過其依應有部分權利範圍計算之面積，亦難認被告有何不當得利可言，且原告主張其就系爭土地之占有遭被告侵奪一節，並未舉證以實其說，從而，原告主張依民法第767 條第2 項、第
821 條、第962 條規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示：編號A 部分，面積373 平方公尺之建物、編號B 部分，面積24平方公尺之棚架、編號C 部分，面積87平方公尺之雞寮均拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體；併依民法第179 條規定，請求被告應給付原告90萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、就被告聲請傳喚石鳳蓮、原告聲請傳喚謝英俊部分，因本件原告於言詞辯論終結前已非地上權人，亦非所有權人，無權為本件請求，已詳如前述，兩造陳稱上開2 證人之待證事項，即令屬實，亦不足使本院為相異之認定，又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，亦均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 郭勝華