臺灣南投地方法院民事判決 103年度原重訴字第2號原 告 吳明基訴訟代理人 吳俊雄被 告 聶家治訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 莊惠祺律師被 告 原住民族委員會法定代理人 林江義訴訟代理人 南投縣仁愛鄉公所法定代理人 孔文博複 代理人 蔣佳蓉
張秀琴何昌國上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104年1月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為
原告岳父即訴外人邱清吉所耕作，因原告入贅邱家，改由原告耕作，其後由原告交予邱清吉之子即訴外人邱清池、邱清海耕作迄今。惟民國103 年4 月間，邱清海徵得原告同意後，欲以其就系爭土地之種植範圍（即權利範圍10040 分之4000）申請設定耕作權，發現該範圍土地竟於100 年4 月13日遭被告聶家治以耕作權期間屆滿為由，申請取得所有權並已完成登記。然被告聶家治並非原住民，且系爭土地由始至終均係原告與邱清池、邱清海耕作，被告聶家治何能以耕作權期間屆滿為由，申請取得所有權？是以，被告聶家治就系爭土地權利範圍10040 分之4000取得之所有權登記應屬無效。
被告違反原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定灼然，爰依民法第244 條、第179 條提起本件訴訟，並聲明：⒈被告聶家治於100 年4 月13日就系爭土地應有部分10040 分之4000所有權移轉登記應予塗銷。⒉被告原住民族委員會應將系爭土地應有部分10040 分之4000耕作權返還原告。
㈡被告聶家治之父親即訴外人聶兆富與原告係軍中同袍與朋友
關係，退役後又同在南投縣仁愛鄉居住生活，聶兆富因無土地可供耕種，遂請求原告給予一塊土地使用耕種，原告遂答允將系爭土地（面積10,040平方公尺）內4,000 平方公尺交付聶兆富使用，然而該範圍因已由邱清海耕種使用，遂無法交付給聶兆富，故另允諾將原告使用耕種坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱46地號土地，總面積24,210平方公尺）內之7,010 平方公尺之土地交付聶兆富使用耕種，而聶兆富也接受之，聶兆富收受46地號土地後，將其部分（約24
210 分之3500左右）轉售予訴外人王耀期，故46地號土地現由王耀期以及被告聶家治使用耕種。系爭土地與被告聶家治根本無關。
㈢又系爭土地是原告於79年間拋棄給邱清池，但並無答應拋棄
給被告聶家治，印鑑證明固無誤，但不知被告聶家治為何會取得所有權、耕作權。被告聶家治所提「退役人員聶兆富與吳明基協調樹苗補償會議記錄證明」並非正本，且無蓋有印章印文，純屬捏造，原告否認其真正。況會議記錄記載時間為64年7 月22日，縱為真正，聶兆富使用系爭土地之時間應為64年以後，然南投縣仁愛鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊中之記載系爭土地於57年即由聶兆富佔用，兩者發生時間點不相符。
㈣依原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定：「本辦法
施行（79年3 月26日）前已由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同中央主管機關（即被告原住民族委員會）向當地登記機關申請設定耕作權登記。原告於79年間將系爭土地權利範圍10040 分之4000拋棄使用並讓予邱清池，系爭土地自49年土地清冊登記總清查檢討至今，都是原告與邱清池（權利耕種範圍10040 分之6040）及邱清海（權利耕種範圍10040 分之4000）使用耕種，從未休耕，現在亦然，反觀，聶兆富與被告聶家治非但於申請權利時未實際耕種，權利取得後亦是如此。被告聶家治於申請時之陳述及南投縣仁愛鄉公所實地勘查，竟是記載休耕與雜草叢生，故不能憑以一紙記載休耕、雜草叢生之字意，即認耕作地指界與現地會勘已盡完備之實質審查程序。又聶兆富與被告聶家治於系爭土地，從未有符合登記權利的資格要件，系爭土地之所有權人取得耕作權後是否有自行經營或自用之事實仍有待釐清，除應按原住民保留地開發管理辦法、原住民身分法等規定檢視與辦理外，亦應探究系爭土地之真正耕種者、原始使用如何取得、現況使用情形與是否有糾紛、申請人之資格、是否具備原住民身分等，而非以既有之登記資料依據而驟為判斷結論。
㈤本件原告係以人民間私權之不當得利，請求塗銷所有權登記
及囑託審核登記機關回復權利為主張依據，故本件訴訟係原告與被告間因被告聶家治非法取得系爭土地所有權之民事不當得利行徑範疇，非屬公法事件。
二、被告方面：㈠被告聶家治抗辯略以：
⒈被告係經由贈與而取得系爭土地內面積4,000 平方公尺之耕
作權，並經南投縣仁愛鄉土地權利審查委員會准予耕作權設定登記，故被告聶家治以耕作權期間屆滿為由，申請取得所有權，於法均屬有據。
⒉本件緣起於原告於64年間因誤認其有權利出售南投縣○○鄉
○○段○○○ ○號土地，而將該土地出售予被告聶家治之父聶兆富，經聶兆富於其上種植各類果樹計630 株後，始發現上開土地並非原告所有，原告亦無權出售，因而向原告求償新臺幣（下同）300,000 元。斯時，原告因無法負擔上開賠償金，因此將就系爭土地（權利範圍10040 分之4000）之耕作權讓予聶兆富，以替補上開賠償金之給付，此有「退役人員聶兆富與吳明基協調樹苗補償會議紀錄」為證。
⒊原告確實有為系爭土地（權利範圍10040 分之4000）之拋棄
，且為79年所拋棄，至今將近25年，如拋棄不實，原告怎麼可能歷經如此長時間都不爭執。又原告已於79年間自願拋棄上開原由聶兆富租用之土地使用權利，則被告聶家治以聶兆富於91年間將上開耕作權贈與予被告為由，於91年12月25日向南投縣仁愛鄉公所申請受贈使用上開土地；以至其後以耕作權存續期間屆滿為由，於99年間提出所有權移轉登記申請，均與原告無涉，無侵害原告權益之虞，原告亦非主管機關，則原告提起本件訴訟，明顯欠缺請求權基礎。至原告其後主張本件請求權基礎為民法第244 條、第179 條，均與本案事實有間，並非適法。
⒋再者，本案涉及原住民保留地之分配、所有權移轉事項，而
南投縣仁愛鄉公所依原住民保留地開發管理辦法設置土地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及陳請核示而函准被告聶家治取得系爭土地所有權之行為，顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分，如原告認主管機關就准許被告聶家治辦理系爭土地所有權登記之行政處分有誤，應予撤銷，自應依行政程序途徑尋求救濟。
⒌綜上，聲明，如主文第1項所示。
㈡被告原住民族委員會抗辯略以：
⒈系爭土地前經南投縣政府以76年4 月17日投府民山字第3504
1 號函准非原住民聶兆富租用系爭土地內面積4,000 平方公尺。原始使用人即原告於79年間檢具印鑑證明自願拋棄系爭土地使用權利，經南投縣政府80年6 月4 日投府民山字第59
005 號函准予備查，並經仁愛鄉公所80年6 月28日仁鄉建字第5789號函公告收回改配在案，後於82年12月18日投府民山字第163997號函再准聶兆富續租6 年，聶兆富於91年間將系爭土地贈與被告聶家治。被告聶家治因具有原住民身份，於91年12月25日向南投縣仁愛鄉公所申請受贈使用系爭土地，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會92年2 月份審查會審議通過，並經南投縣政府92年3 月25日投府原產字第09200018260 號函准予贈與使用系爭土地，並撤銷聶兆富之租約後再依相關規定辦理耕作權設定登記，被告聶家治遂於92年6月5日提出耕作權設定登記之申請，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會92年7 月份審查會審議通過准予設定登記，並經南投縣埔里地政事務所92年9月1日完成登記手續在案。後被告聶家治以耕作權存續期間屆滿為由，於99年間向南投縣仁愛鄉公所提出所有權移轉登記申請，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會99年11月份審查會審議通過，並經南投縣政府100年3月2日府授原產字第10000447500號函囑託登記在案。
⒉被告聶家治之父親聶兆富於76年取得系爭土地之租賃權疑義
部分：查原住民保留地自49至55年間總清查建立「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保地地籍清冊」，56年辦理土地總登記，由於各縣鄉保留地非法轉讓、轉租等情事迭次發生，嚴重影響原住民生計及推行原住民行政，省政府遂分別於60至64年辦理「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地調查清冊」，後檢討有無完成取得他項權利設定登記，或登記滿10年完成所有權移轉登記，於72年至76年間辦理「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地調查歸戶清冊」及「平地人民非法佔用山地保留地調查審查清冊」等清查工作，聶兆富之租賃權係經此清查工作後由前省政府核准租用。依南投縣仁愛鄉公所84年間辦理原住民保留地土地資源利用調查，系爭土地於68年間即由聶兆富使用。
⒊關於聶兆富有無於系爭土地上耕作之事實部分：聶兆富取得
系爭土地租賃權係據72年至76年間之清查工作由前省政府民政廳核准在案，南投縣政府以82年12月18日投府民山字第163997號函准其續租係據原住民保留地開發管理辦法第26 條規定（現已修正為第28條規定），91年間被告聶家治以原住民身分取得系爭土地之他項權利人，99年間以存續期間屆滿取得所有權，其間經過調查、實地會勘並經當事人自行切結，南投縣仁愛鄉公所審認其有自行使用之事實。
⒋被告聶家治於91年間申辦受贈使用系爭土地時，依南投縣仁
愛鄉戶政事務所82年3月4日核發之戶籍謄本所載當時即已取得原住民身分，並於91年註記民族別，故其取得系爭土地權利範圍10040 分之4000所有權登記，於法並無違誤。並聲明：如主文第1 項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠依土地登記謄本所示，坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號，
面積10,040平方公尺之原住民保留地即系爭土地，原為中華民國所有，於100 年4 月13日，因耕作權期間屆滿，登記為被告聶家治所有，應有部分10040 分之4000。
㈡系爭土地於88年5月6日就其中6,040平方公尺之土地設定耕作權予邱清池。
㈢坐落南投縣○○鄉○○段○○○號，面積24,210平方公尺之原
住民保留地，為中華民國所有，於87年6月8日，設定地上權登記予原告。
㈣被告聶家治（父聶兆富，母即訴外人王玉琴）91年10月11日註記民族別。
㈤聶兆富不具原住民身份。
㈥依南投縣仁愛鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊
所載，系爭土地內4,000 平方公尺，原土地使用人為原告，開始使用日期為57年，占用人聶兆富，面積10040 內4000。
㈦依臺灣省山地保留地租賃契約所示，聶兆富於76年12月14日
租用系爭土地內4,000平方公尺、46地號土地內3,000平方公尺之面積種植梨、桃，租期自76年4 月11日至82年4 月10日止。
㈧系爭土地於79年11月16日由原告出具土地權利拋棄書，將其
中6,040 平方公尺拋棄，其中備註欄註明：內0.4000之轉讓聶兆富。
㈨系爭土地經南投縣政府於82年12月18日准予聶兆富續租6年。
㈩依臺灣省山地保留地租賃契約所示，聶兆富於83年6月23日
續租用系爭土地內4,000平方公尺種植果樹蔬菜，租期自83年1月1日至88年12月31日，共6年。
聶兆富於91年12月25日將系爭土地之租賃權贈與被告聶家治，由被告聶家治向南投縣仁愛鄉公所申請租用。
南投縣政府原住民行政局於92年3 月25日以被告聶家治已取
得原住民身份，准予聶兆富贈與，並撤銷聶兆富之租約，辦理被告聶家治耕作權設定。
被告聶家治於92年5月29日申請設定系爭土地上4,000平方公
尺之耕作權，自92年7 月30日至97年7 月29日，經南投縣仁愛鄉公所於92年8 月25日准許，92年9 月1 日完成登記。
被告聶家治於99年12月1日申請系爭土地上4,000平方公尺之
所有權移轉，99年12月16日現場勘查，99年12月23日經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會通過。
原告為賽德克族。
四、兩造爭執事項：㈠被告聶家治是否具備原住民身份？㈡原告有無將系爭土地之權利讓與聶兆富？㈢被告聶家治是否符合取得系爭土地所有權登記之法定要件？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號，面積10,040平方公尺之
原住民保留地即系爭土地，原為中華民國所有，於100 年4月13日，因耕作權期間屆滿，登記為被告聶家治所有，應有部分10040 分之4000，系爭土地於88年5 月6 日就其中6,04
0 平方公尺之土地設定耕作權予邱清池；另坐落南投縣○○鄉○○段○○○號，面積24,210平方公尺之原住民保留地，為中華民國所有，於87年6 月8 日，設定地上權登記予原告。
被告聶家治於92年5 月29日申請設定系爭土地上4,000 平方公尺之耕作權，權利期間自92年7 月30日至97年7 月29日，經南投縣仁愛鄉公所於92年8 月25日准許，92年9 月1 日完成登記。被告聶家治於99年12月1 日申請系爭土地上4,000平方公尺之所有權移轉，經南投縣仁愛鄉公所派員於99年12月16日現場勘查，99年12月23日經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會通過等情，為兩造所不爭，復有土地登記謄本、土地登記簿、原住民保留地使（租）用申請書、南投縣仁愛鄉公所92年8 月25日仁鄉00000000000000號函、異動索引查詢資料表、南投縣仁愛鄉土地農業課人民申請案件送辦表、南投縣仁愛鄉公所原住民保留地會勘紀錄表、南投縣仁愛鄉99年11月份土地審查清冊等件在卷可憑（本院卷一第13頁、第12頁、第14至17頁、第11 8至119頁、第
11 6頁、第146頁、第81頁、第132頁、134至138頁），堪認為真。
㈡原告主張被告聶家治並無原住民身份不得取得系爭土地之所
有權等語，經查，被告聶家治之父為聶兆富，母為王玉琴，91年10月11日註記民族別為泰雅族山地原住民，聶兆富無原住民身分，王玉琴為泰雅族山地原住民，聶兆富與王玉琴於62年8 月28日贅婚，被告聶家治從姓於聶兆富，而非從母姓等節，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第37頁）。經本院函詢被告聶家治如何取得原住民身分，南投縣仁愛鄉戶政事務所103 年11月21日仁戶字字第1030002149號函覆略以：臺灣省政府45年10月3 日府民一字第109708號令頒「本省平地山地胞認定標準」平地山胞男子入贅山地山胞或平地人時，該男子本人仍屬平地山胞，其所生子女則從母系，為山地山胞或平地人（無論子女從父姓或母姓）。68年4 月8 日頒定「臺灣省山胞身分認定標準」，略採婚姻主義，即結婚從父籍，贅婚從母籍。90年2 月12日政府再從新頒定原住民身分法施行迄今，換採姓氏主義，即從父姓者從父籍，從母姓者從母籍，在現行原住民身分法頒行實施前，當事人早期取得原住民身分依據不一，惟為確保當事人既得身分利益下，實務上均採不溯及既往從寬認定之作法等語（見本院卷二第77至78頁），本件被告聶家治於00年00月00日出生時，尚無臺灣省山胞身分認定標準，亦無原住民身分法，而依臺灣省臺灣省政府45年10月3 日府民一字第109708號令所示（見本院卷二第79頁），男子入贅山地山胞所生子女無論從父姓或母姓，均有原住民身分，此由手抄本戶籍謄本註記被告聶家治出生登記時即已從母籍註記為山地山胞戳章可明（見本院卷二第80頁），況且83年12月24日修正公布之原住民身分認定標準第3條第3款亦曾規定「原住民女子招贅非原住民男子為夫，贅夫不取得原住民身分，其所生子女取得原住民身分」（見本院卷一第104 頁），是縱日後法令迭經修正，然被告聶家治已取得之原住民身分不會因法律修正而喪失，故堪認被告聶家治確實為原住民無訛。至於被告聶家治所提出之戶籍謄本記載為布農族原住民（見本院卷一第61頁），應為誤載所致，此有被告聶家治為泰雅族山地原住民之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第37頁）。
㈢按非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或
自用者，得繼續承租。79年3 月26日發布之原住民保留地開發管理辦法第26條第1 項定有明文（現已移列至第28條第1項）。經查，系爭土地其中4,000平方公尺由聶兆富自76年4月11日起租用6年，復於83年1月1日起續租6年，經南投縣政府於76年4月17日以投府民山字第35041號函准聶兆富租用系爭土地內面積4,000 平方公尺，後於82年12月18日投府民山字第163997 號函再准聶兆富續租6年，有南投縣仁愛鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊、臺灣省山地保留地租賃契約及函文在卷可憑（見本院卷一第66至67頁、第85至88頁、第64至65頁、第68頁及其背面），是聶兆富固無原住民身分，然其於原住民保留地開發管理辦法施行前已承租系爭土地，並依當時臺灣省山地保留地管理辦法第35 條第1項規定「平地人民非經呈准不得使用山地保留地」之規定辦理承租手續，故該租賃關係於法並無不合；又聶兆富於91年間將系爭土地內4,000 平方公尺之租賃權贈與其子即被告聶家治，被告聶家治具有原住民身份，於91年12月25日向南投縣仁愛鄉公所申請受贈使用系爭土地，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會92年2 月份審查會審議通過，並經南投縣政府原住民行政局92年3月25日府原產字第09200018260號函准予贈與使用系爭土地，並撤銷聶兆富之租約後再依相關規定辦理耕作權設定登記等節，亦有被告聶家治出具91年12月25日原住民保留地租（使）用申請書、聶兆富權利贈與書、切結書、仁愛鄉山地保留地租使用實測圖、南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會92年2月份土地權利審查委員會會議記錄、南投縣仁愛鄉公所92年3 月19日仁鄉地字第251號函、南投縣政府原住民行政局92年3月25日府原產字第09200018260號函、南投縣仁愛鄉公所92 年5月19日仁鄉土農字第0920004986號函附卷可佐（見本院卷一第70頁、第71頁背面、第73頁、第74頁、第111至115頁、第100頁、第76頁、第120 頁），亦與原住民保留地開發管理辦法第15條關於原住民保留地之承租權僅能繼承或贈與於得為繼承之原住民或3 等親內之原住民之規定並無不合。被告聶家治受贈後遂依上開函文所示，於92年5 月29日提出耕作權設定登記之申請，設定期間92年7月30日至97年7月29日，經南投縣仁愛鄉土地權利審查委員會92年7 月份審查會審議通過准予設定登記，並經南投縣埔里地政事務所92年9月1日完成登記手續在案，亦有92年5 月29日原住民保留地租（使）用申請書、切結書、使用示意圖、勘查紀錄表、南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會92年6、7月份會議記錄、申請審查清冊、南投縣仁愛鄉公所92年8 月25日仁鄉00000000000000號函附卷可查（見本院卷一第77至80頁及第11
8 至123頁、第122頁、第124至127頁、第128頁、第116頁）；並於耕作權存續期間屆滿後，於99年12月1 日向南投縣仁愛鄉公所提出所有權移轉登記申請，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會99年11月份審查會審議通過，並經南投縣政府100年3月2日府授原產字第10000447500號函囑託登記在案，復有被告聶家治99年12月1 日申請書及切結書、會勘記錄表、仁愛鄉99年11月份土地審查清冊在卷可佐（見本院卷一第130至131頁、第132 頁、第133至138頁），是依上開過程觀之，被告聶家治身為原住民，受贈系爭土地4,
000 平方公尺之承租權，嗣申請登記為耕作權人，再因耕作權期間屆滿取得所有權，均經南投縣仁愛鄉公所原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，並經南投縣仁愛鄉公所彙整報請南投縣政府囑託登記在案，程序上難認有何悖於原住民保留地開發管理辦法之規定。
㈣原告固稱其所拋棄之系爭土地係要給邱清池，而非聶兆富等
語，經查，系爭土地原使用人為原告，原告於79年間檢具印鑑證明自願拋棄上開土地使用權利，拋棄面積10,040平方公尺內之6,040 平方公尺，經南投縣政府80年6 月4 日投府民山字第59005 號函准予備查，並經南投縣仁愛鄉公所80年6月28日仁鄉建字第5789號函公告收回改配，而邱清池則於80年10月16日申請6,040 平方公尺之耕作權登記，復於101 年11月5 日登記為系爭土地6,040 平方公尺之所有權人等情，○○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊、南投縣仁愛鄉公所80年1 月17日仁鄉建字第11601 號函、山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書、印鑑證明、南投縣仁愛鄉公所
80 年6月28日仁鄉建字第5789號函、系爭土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第89頁、第90頁、第91頁、第92頁、第94至95頁、第75及145 頁），堪認為真實，而系爭土地總面積為10,040平方公尺，原告於79年拋棄系爭土地6,040 平方公尺時，聶兆富已早於76年間承租系爭土地4,000 平方公尺，核與土地權利拋棄書中亦載明：「自願拋棄給林地不足之山胞，拋棄面積0.6040公頃，備註：內0.4000之轉讓聶兆富」相符（見本院卷一第91頁），故堪認原告於79年拋棄系爭土地6,040 平方公尺前，即將系爭土地內4,000 平方公尺轉讓與聶兆富，原告於79年間所拋棄之6,040 平方公尺應與聶兆富所租用之4,000 平方公尺無關，從而，邱清池係就原告所拋棄之6,040 平方公尺為設定耕作權並取得所有權，與原告上開主張並無不合，原告以其所拋棄之土地係要給邱清池而非聶兆富等語主張被告聶家治不應取得系爭土地所有權，容有誤會。至於原告另主張上開拋棄書為偽造等語，然而，該拋棄書之印鑑為真，已為原告所不爭（見本院卷一第191 頁），證人白蘭莉亦證稱：該拋棄書係歸檔於鄉公所之檔案室等語（見本院卷二第109 頁），參以南投縣仁愛鄉公所已就該拋棄之事實發文與村辦公處公告（見本院卷一第94頁），是如該拋棄書為偽造，何以原告於村辦公室公告時並不爭執？甚且至今仍自承拋棄土地係要給邱清池？故原告主張拋棄書為偽造等語，並不可採。
㈤原告另主張系爭土地為邱清池及邱清海耕作，聶兆富及被告
聶家治從未於系爭土地上耕作過等語，然依南投縣仁愛鄉公所早年之「清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊」所示，聶兆富於57年間即已使用系爭土地內4,000 平方公尺之範圍（見本院卷一第85至86頁），而系爭土地於清查時，他項權利人分別為邱清池與聶家治，其中4,000 公尺亦載明68年7 月1 日由聶兆富使用，取得承租權，目前由被告聶家治使用（見本院卷一第143 至144 頁），又依聶兆富聲請贈與土地及被告聶家治聲請耕作權之實測圖所示，聶兆富贈與範圍位於系爭土地右方鄰近同段360 地號土地處4,000 平方公尺，而被告聶家治聲請耕作權之範圍亦為該處（見本院卷一第74頁、第107 頁、第123 頁），對照空照圖，系爭土地之右方臨360 地號土地方向則為現況道路下方斜坡位置（見本院卷二第13頁），而被告聶家治、被告原住民族委員會複代理人何昌國於103 年8 月8 日履勘現場時均明確陳述：4,00
0 平方公尺土地位於道路下方位置（見本院卷二第4 頁），核與負責辦理被告聶家治設定耕作權程序之現場履勘人員南投縣仁愛鄉公所職員張秀琴證述：被告聶家治來申請的時候，就是指界休耕的地方，我記得是指路的下方（見本院卷二第110 頁背面）及辦理耕作權期間屆滿取得所有權程序之現場履勘人員南投縣仁愛鄉公所前職員白蘭莉到庭證述：被告聶家治是99年來辦理，他有帶我們到現場會勘，他指界的地方就是在路的下方，就是本院卷二第13至14頁路的下方位置照片等語均相符（見本院卷二第108 頁背面、第109 頁），堪認被告聶家治係以系爭土地其中位於道路下方4,000 平方公尺之土地聲請耕作權設定及耕作權期滿之所有權移轉登記無訛。
㈥按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2 條及第4 條第1 項分
別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之內容或程序上該當行政程序法第111 條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知。
⒈按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。依上開條文制訂之原住民保留地開發管理辦法第3 條亦載明該辦法所定原住民得就原住民保留地設定耕作權、地上權等權利，其目的在保障原住民之生計。故原住民就原住民保留地所設定之耕作權、地上權或繼續經營滿5 年後所有權之取得，均為無償（原住民保留地開發管理辦法第17條參照），又關於原住民保留地之分配、所有權移轉事項，依原住民保留地開發管理辦法相關規定，應由原住民保留地所在之鄉公所設置土地權利審查委員會審查相關事證、提出審查意見、作成審議結果，由鄉公所報請上級主管機關同意，從而，本件南投縣仁愛鄉公所依原住民保留地開發管理辦法設置土地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及陳請核示而函准被告聶家治取得系爭土地所有權之行為，應係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。⒉本件南投縣仁愛鄉公所做成准予被告聶家治為耕作權設定登
記之處分以及准予被告聶家治為所有權移轉登記之處分，自上開被告聶家治取得權利之過程觀之，並無一望即知之瑕疵，亦無行政程序法第111 條所列無效之各款事由，故並非無效之行政處分，縱有原告所稱瑕疵，民事法院並非有權撤銷行政處分之機關，依法自不得審核該處分有無撤銷之原因，原告亦主張行政機關應探究系爭土地之真正使用耕種者為何人，不應單以既有登記資料驟為判斷結論等語（見本院卷一第7 頁、第154 至159 頁），益徵本件應為行政訴訟之範疇。從而，原告以聶兆富及被告聶家治從未於其所指4,000 平方公尺之土地上耕作而不得取得耕作權、所有權等語為本件訴之聲明，核屬對於行政機關就系爭土地做成處分時，是否依法確實詳為調查為指摘，應循行政爭訟之程序處理，而非於本件民事事件為爭執。
㈦原告固另以民法第244 條、第179 條之規定為本件訴之聲明
之請求權基礎（見本院卷二第82頁），惟原告固為臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊中所載系爭土地全部面積10,040平方公尺之「使用人」（見本院卷一第89頁），惟原告就系爭土地並未設定任何權利，原告亦未陳稱何種權利受有侵害，難認被告聶家治所為有何侵害原告權利之情；又民法第244 條係以債務人行為有害於債權人之債權為基礎，民法第179 條係以無法律上原因受有利益致他人受有損害為要件，本件原告未能說明為何被告聶家治為原告之債務人？其行為損害原告之何種權利？亦未說明何以被告聶家治基於行政機關之行政處分所為所有權移轉登記行為係屬無法律上原因受有利益？亦未說明原告因此受有何種損害？其主張以上開2 請求權基礎命被告聶家治塗銷所有權移轉登記，並命被告原住民族委員會設定耕作權與原告等語，難認有據。
六、綜上所述，原告主張依民法第244 條、179 條為請求權基礎求為命被告為訴之聲明之行為，其法律構成要件與本件事實無涉，難認有據。而被告聶家治取得所有權登記之行政處分，經本院審酌卷證資料並非無效行政處分，如原告認該行政處分有不當或得撤銷之原因，在無行政訴訟之確定判決，或未經有權機關撤銷、宣告其無效以前，本院不得逕予認定該行政處分為無效，亦無從命被告聶家治塗銷系爭土地所有權移轉登記，或命被告原住民族委員會設定系爭土地耕作權與原告，從而，原告主張均無理由，難以准許，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 郭勝華