臺灣南投地方法院民事判決 103年度勞訴字第10號原 告 白欣玉訴訟代理人 黃靖閔律師被 告 南投縣立埔里國民中學法定代理人 脈樹‧塔給鹿敦訴訟代理人 張績寶律師複代理人 莊惠祺律師
黃建閔律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於民國105年3月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾叁萬貳仟貳佰柒拾叁元，及自民國一百零五年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾叁萬貳仟貳佰柒拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定有明文。經查，本件被告於起訴時之法定代理人為全正文，嗣於民國104年8月1日變更法定代理人為脈樹‧塔給鹿敦，並經被告具狀聲明由脈樹‧塔給鹿敦承受訴訟（見本院卷二第351頁），核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
本件原告起訴時依勞動基準法第59條、民法第184條侵權行為之法律關係提起本件訴訟，聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）56萬2,386元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第4頁），嗣經追加民法第487條第1項、職業災害勞工保護法第7條為請求權基礎，並迭次變更聲明，其最終第1項之聲明為：被告應給付原告55萬8,501元，及自民事準備書狀㈥繕本送達翌日即105年1月5日起至清償日止，按年息5％算之利息（見本院卷第446頁、第478頁）。經核原訴與追加之訴，就請求金額部分屬於擴張訴之聲明，追加民法第487條第1項、職業災害勞工保護法第7條為請求權基礎部分，其基礎事實應屬同一，訴訟資料與證據資料可互為援用，揆諸上開說明，於法即屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於90年9月1日開始於被告擔任學生營養午餐準備之廚工
職務。於95年10月12日上午，原告當時已擔任領班職務，被當時之午餐秘書王惠人指派至學校內之花園處協助搬運重達30至40公斤之土包以利被告施作圍牆工程。原告為被告之約聘人員，接到指令不敢抗命，隨即前往搬運土包，搬運過程中左手即不堪土包之重量負荷，但為恐發出抱怨之鳴會被解雇，故忍痛完成搬運土包工作，而後又趕往學校廚房繼續處理分內之營養午餐準備工作。原告下班後，右肩及左手肘即因強烈劇痛赴臺中榮民總醫院埔里分院（下稱埔里榮總）急診室接受檢查及治療，診斷結果為右肩筋肌膜炎及左肘肌腱炎。101年6月底某日，原告於早上忙完營養午餐準備工作至下午2時30分，又被指派準備晚上學校老師聯誼烤肉及聚餐活動，聯誼會當場有將近200位老師，卻僅有包括原告在內之二名廚工，原告身體不堪負荷。101年7月初，原告早上完成學校暑期輔導班營養午餐工作後，接著又被指派單獨一人準備埔里良顯堂（廟寺80位學生）晚餐，時間長達一個月餘，由此之後，原告左手手疾加劇，更牽連至右手及胸部、肩部及背部，赴埔里榮總及埔里中醫診所治療。101年12月10日經勞保局審核職業傷害在案，從此時起至102年1月底，原告即開始請病假。而102年2月某日，被告通知原告回學校上班，因廚工有上班才有薪資，原告為了家計著想，強忍身體疼痛於102年2月至6月間負傷上班，直至同年7月，原告再也支撐不住，又向被告請病假，之後每日照常赴埔里醫療財團法人基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）復健並至埔里榮總、臺中童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱臺中童綜合醫院）、水里和平中醫診所、埔里大眾中醫診所、錫安診所等處門診。於102年9月25日，原告再赴埔里榮總神經外科門診就診，主治醫師楊孟寅診斷原告病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤，原告於102年10月8日接受手術。於102年10月8日至103年1月10日每日赴埔里基督教醫院作復健，103年2月10日經復健科主治醫師趙明哲診斷結果為：「原告兩手痛麻及無力，兩手肘疼痛無法擔任重度使用兩手肘之工作，建議復健治療並休息至症狀改善。」。
㈡原告受僱於被告，於上開時、地受有職業災害，請求項目分述如下：
⒈醫療費用9萬4,766元：期間自101年12月27日起至104年12月
28 日止。其中包含證書費5,920元（計算式：民事準備書狀㈤證書費5,820元＋新增5表證書費100元＝5,920元)，其餘醫療費用：8萬8,846元（計算式：歷次醫療費用總合9萬4,766元－證書費5,920元＝8萬8,846元），醫療費用總計9萬4,766元（計算式：證書費5,920元＋其餘醫療費用8萬8,846元＝9萬4,766元）。
⒉未來二年復健費用6萬1,360元：原告與其丈夫皆為原住民身
分，生活清寒刻苦，除已支付之醫療費用外，未來因身體疼痛不適不僅無法就任他職，尚且需支付每星期590元之復健費用（埔里基督教醫院復健第1次340元，第2至6次每次50元，共計590元，計算式：340元＋50元×5＝590元），對原告自身及家庭負擔甚重，且由原告起訴後至今已歷時一年半，原告之傷病仍未痊癒，故請求之二年復健費用，計為6萬1,360元（計算式：590元×52週×2年＝6萬1,360元）。
⒊工資補償10萬2,375元：原告於101年12月10日至102年1月底
及102年7月至103年1月，上班日、病假日等如被告學校104年5月6日民事答辯續狀附表一、二所示，分述如下：
⑴101年12月10日至102年1月底：101年12月：上班1日、病假
20日（實領薪9,065元）。102年1月：上班13日（實領薪13,622元）。
⑵102年7月至103年1月：102年7月：暑假期間毋庸上班。102
年8月：應上班日22日、實際上班3日（實領薪2,328元、未上班19日）。102年9月：應上班日22日、實際上班0日、病假1日（實領薪867元，未上班22日）。102年10月至103年1月10日：應上班日72日、實際上班0日（未上班72日）。
⑶小結：原告實際未上班時段應自102年8月起至103年1月10日
止，計113日（計算式：19日＋22日＋72日＝113日，日薪910元），惟應扣除被告學校已給付原告之102年9月病假1日455元，原告因罹患職業傷病，無法到被告學校上班，亦無法請病假，工資補償計為10萬2,375元（計算式：113日×910元－455元＝10萬2,375元)。
⒋精神慰撫金30萬元：被告明知原告為一名廚工且為一較無優
勢體力之女性，竟多次要求原告處理非職務內容之粗重工作，因而導致原告身體受有損害，難認就原告之身心傷害無故意過失。原告身體、健康受損害既無法工作賺取報酬貼補家用，更因未來仍需持續接受復健治療、生活拖累家人，心繫家計負擔卻無能為力均使原告精神上至為痛苦，轉而引發精神疾病，於103年2月13日開始赴埔里榮總精神科診治，為此，請求精神慰撫金30萬元。
⒌共計請求賠償55萬8,501元（計算式：94,766＋61,360＋102,375＋300,000＝558,501）。
㈢關於時效部分：本件原告所受職業傷病，確係因被告指派從
事廚工以外工作，包括搬運土包、教師聯誼烤肉及聚餐活動、良顯堂晚餐準備所致。而此職業傷病並持續迄今均未痊癒，則即便95年搬運土包事件、100年良顯堂晚餐準備事件，於103年4月7日起訴時，已罹於民法第197條侵權行為損害賠償、勞動基準法第61條第1項之2年時效，惟教師聯誼烤肉及聚餐活動事件仍未罹於時效，且本件職業災害並無應負責任之第三人，原告行使民法第487條之1第1項請求權之時效為15年，則原告於103年4月7日起訴請求被告賠償損害，尚未罹於15年消滅時效，縱使被告依民法第197條為侵權行為損害賠償之2年時效抗辯，但原告主張之請求權基礎尚有民法第487條之1第1項，則被告所為時效抗辯拒絕賠償，要無可採。
㈣關於勞保請領部分之說明：
⒈改制前勞工保險局以102年6月11日保給核字第000000000000
號函、102年8月2日保給核字第00000000000 0號函等二個處分，分別核發101年12月7日至102年2月27日及102年2月28日至102年6月30日斷續期間傷病給付共113日，計5萬7,743元予原告。
⒉原告於102年2月某日，遭被告學校電話告知『若繼續請假，
不到校上班，恐對權益有所影響』云云，為了家計著想，復因恐怕真如被告學校所言會有權益受損之虞，方強忍身體疼痛負傷回校上班，亦因如此，原告受傷情況更為加重，時至今日仍未復原改善。原告以此為由申請審議，請求增加、延長關於本件之職業病傷病給付，詎勞保局重行審查後，不但未增加給付，卻以103年1月2日保給傷字第00000000000號函認應扣除102年2月至6月原告到校上班的天數，改發給職業傷病給付僅47日，計2萬4,017元，原告溢領3萬3,726元應退還勞保局核銷。
⒊原告就前開處分不服，提起訴願，勞動部援用勞保局之意見
，以勞動法訴字第0000000000號訴願決定書，駁回原告訴願，而原告目前業已提出行政訴訟在案，是原告目前雖已受領勞保給付5萬7,743元，惟其中就是否溢領3萬3,726元仍存爭議。
㈤另兩造間雖於102年12月25日於南投縣政府協議調解成立，
惟當時係因原告經濟困難，急需用錢，並無尋求相關專業人士陪同調解，僅就資遣部分作成調解，至於職業災害後續醫療部分，並非該調解成立範圍，是以，本件請求應不受當時調解之拘束等語。爰依勞動基準法第59條、第61條第2項規定請求被告給付職業災害補償，並依勞工安全衛生法第1條、第6條第1項第2款、職業災害勞工保護法第7條、民法第
487 之1第1項、第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被告給付精神慰撫金，並聲明：
⒈被告應給付原告55萬8,501元整，及自準備狀㈥送達翌日即105年1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠原告主張於95年10月間遭被告要求處理非職務內容之粗重工
作，受有職業災害，與事實不符。被告否認之。再者，姑不論原告所主張之情形，是否符合勞動基準法第59條所規定之職業災害，惟原告本件主張因95年間受有該職業災害而得請求之醫療費、精神慰撫金及工資補償，就起訴前已逾勞動基準法第61條第1項規定2年之時效期間之部分，自無理由。又原告又主張被告於「101」年7月要求原告一人負責埔里良顯堂之晚餐云云，亦有違誤。原告雖曾負責良顯堂之晚餐，惟其時間應為「100」年，當時亦已徵得原告同意，且原告此部分之主張，亦已逾2年時效期間，被告主張時效抗辯，原告請求無理由。另原告所舉「埔里大眾中醫診所」收據，是否與原告所受職業傷病有關，亦有所疑，被告否認之。
㈡兩造於102年12月25日於南投縣政府勞資爭議調解時，業已
就本件原告所主張職業災害等請求內容達成調解：依兩造於102年12月25日於南投縣政府勞資爭議調解紀錄，於「勞方陳述」欄記載：原告因工作受傷、雙手疼痛，請求給予調解協助，並請求給付資遣費等內容。於「調解結果」欄記載「「雙方達成協議」。是核兩造於該次調解時，業已包含本件原告職業災害之請求。原告於調解成立後，猶起訴請求被告應負職業災害等責任，顯無理由。
㈢關於醫療費用部分：原告請求之醫療費，其中101年12月27
日至103年10月21日支出醫療費6萬8,380元，形式上不爭執。惟原告請求費用中，距原告起訴逾2年部分，已罹於時效，被告主張時效抗辯，原告不得據此請求職業災害補償或損害賠償。而原告經勞工保險局審核認定屬職業傷病之期間為101年12月7日至102年6月30日，故於101年12月7日以前、102年7月1日以後之醫療費用，與原告所任「廚工」之職業傷病無關，不得請求。原告於101年12月至102年6月30日職業傷病期間之醫療費用，其中自付額部分，原告應已向勞工保險局請領，另掛號費部分，被告亦已給付完畢，有原告用印之領據可證。從而，101年12月7日至102年6月30日之醫療費用，原告應均已獲得補償，自不得再重複請求。至於102年7月1日以後之傷病，業經勞工保險局審認均屬普通疾病，自不得依勞動基準法請求補償。
㈣原告於102年7月以後之傷病，僅屬普通傷病，業經勞工保險
局洽調病歷資料併全案送請專科醫師審查後予以認定。而原告於102年1月22日經超音波顯示右手肘軟組織有腫脹，亦經勞工保險局認定已於102年6月30日前復原。而自102年7月1日起至103年2月之前，未有超音波顯示原告上該患處仍在發炎，亦未有醫療機構出具診斷證明書診斷認定原告上該患處自102年7月1日以後、103年2月之前仍有發炎之情形。而原告與被告103年1月20日業已合意終止本件勞動契約，而原告係於本件勞動契約終止後之103年2月，始又至醫院診斷患有「外側上髁炎」，從而，原告主張之「外側上髁炎」，業已與原告工作無關，則無論原告所主張之療養期間為何，亦均已與本件請求無涉。
㈤關於工資補償部分：原告自102年7月1日以後之傷病與職業
無關，僅屬普通傷病，不得請領職業傷病給付，故原告起訴請求自102年7月至103年1月10日共6個月之工資補償，自屬無據。至於101年12月10日至102年1月共2個月之工資，已分別由勞工保險局及被告補償完畢，且自被告所受補償部分，顯有溢領之情形；縱認被告有薪資補償義務，亦應僅限於兩造約定原告應上班惟原告請病假之日數，被告始有依兩造約定之日薪，補償原告薪資之義務。其次，本件原告所引職業災害勞工保護法第7條，並未規定勞工就因職業災害所受損害，得請求雇主以金錢賠償其所受非財產上損害。從而，原告援引職業災害勞工保護法第7條規定請求被告給付慰撫金，於法無據。又被告並無原告所主張故意指派原告處理非職務內容之粗重工作，致原告受有傷害，且若確有此情，原告之請求權亦罹於時效，故原告請求給付慰撫金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自90年9月1日起至103年1月20日任職於被告學校，兩造
簽立廚工契約書（下稱系爭勞動契約），原告擔任廚工，102年6月以前之日薪為870元，102年8月起日薪為910元。
㈡被告於95年10月18日指派原告搬土堆工作。
㈢兩造於102年12月25日於南投縣政府勞資爭議調解時，協議於103年1月20日終止系爭勞動契約。
㈣勞工保險局核定原告職業傷病期間為自101年12月7日至102年6月30日。
㈤原告自101年12月7日至102年6月30日，原經勞工保險局審核
核給傷病給付113日，按日投保薪資730元之70％計算，共核發原告傷病給付5萬7,743元。嗣經勞動部以103年1月2日保給傷字第00000000000號函認應扣除102年2月至6月原告到校上班之天數，改核定發給傷病給付47日，共2萬4,017元，原告溢領3萬3,726元應退還勞工保險局核銷。
㈥原告於101年12月至102年6月30日職業傷病期間支出醫療費用6萬8,380元，其中被告已給付掛號費部分金額共330元。
㈦被告於101年12月、102年1月應上班日數分別為21日、13日
，共34日，原告於該2個月份應領之工資合計為2萬9,580元。原告於101年12月已領取薪資9,570元、102年1月已領取薪資1萬1,310元，2個月份合計領取薪資2萬0,880元。
㈧原告於101年12月上班1日，病假20日；102年1月上班13日，
並未請病假；102年8月實際上班3日，實領2,328元；同年9月應上班20日，實際上班0日、病假1日；同年10月應上班22日，實際上班0日、病假0日；同年11月應上班21日，實際上班0日、病假0日；同年12月應上班22日，實際上班0日、病假0日；103年1月應上班7日，實際上班0日、病假0日。
四、本件爭點：㈠本件原告各項主張是否罹於時效而不得請求？本件原告是否
已於102年12月25日達成調解而不得請求？㈡原告依民法侵權行為及職業災害勞工保護法第7條請求慰撫
金有無理由？被告有無指派原告從事非其職務內容之粗重工作？㈢承上，原告請求若有理由，所得請求金額為何？⒈醫療費用部分：原告於101年12月7日以前、102年7月1日以
後之傷病是否與職業災害有關？原告請求未來二年內之復健費用6萬1,360元，有無理由？職業傷病期間之醫療費用，原告是否已向勞工保險局請領而不得請求？⒉工資補償部分：原告請求金額10萬2,375元有無理由？⒊原告請求精神慰撫金30萬元，有無理由？㈣原告依民法第487條之1，請求被告賠償損害，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其自90年9月1日起至103年1月20日任職於被告學校
，兩造簽立系爭勞動契約，原告擔任廚工，日薪870元。原告於95年10月18日受被告之午餐秘書王惠人指派原告搬土堆工作等情，業據其提出在職證明書為證（見本院卷一第18頁）及經證人王惠人到庭證述屬實。兩造曾於102年12月25日於南投縣政府勞資爭議調解時，協議於103年1月20日終止系爭勞動契約。勞保局核定原告職業傷病期間為自101年12月7日至102年6月30日。原告自101年12月7日至102年6月30日，原經勞保局審核核給傷病給付113日，按日投保薪資730元之70％計算，共核發原告傷病給付5萬7,743元。嗣經勞動部以103年1月2日保給傷字第00000000000號函認應扣除102年2月至6月原告到校上班之天數，改核定發給傷病給付47日，共2萬4,017元，原告溢領3萬3,726元應退還勞保局核銷。原告於101年12月至102年6月30日職業傷病期間支出醫療費用6萬8,380元，其中被告已給付掛號費部分金額共330元等情，有卷附南投縣政府勞資爭議調解紀錄影本、勞保局102年6月11日保給核字第000000000000號、102年8月2日保給核字第000000000000號函文影本、104年10月7日保職傷字第00000000000號函文（見本院卷一、二第143頁正反面、第136頁正反面、第359頁正反面、第135頁）在卷可稽。至被告於101年12月、102年1月應上班日數分別為21日、13日，共43日，原告於該2個月份應領之工資合計為3萬7,410元。原告於101年12月已領取薪資9,570元、102年1月已領取薪資1萬1,310元，2個月份合計領取薪資2萬0,880元。原告於101年12月上班1日，病假20日；102年1月上班13日，並未請病假；102年8月實際上班3日，實領2,328元；同年9月應上班20日，實際上班0日、病假1日；同年10月應上班22日，實際上班0日、病假0日；同年11月應上班21日，實際上班0日、病假0日；同年12月應上班22日，實際上班0日、病假0日；103年1月應上班7日，實際上班0日、病假0日等情，亦據被告提出原告於101年12月、102年1月、102年8月至103年1月之薪資印領清冊影本、102年之請假日數及薪資表、102年9月至103年1月10日應上班天數、實際上班天數及工資表可憑（見本院卷第142頁正反面、第440頁至第445頁、第241頁、第242頁），且為兩造所不爭執，原告上開主張堪信為真實。
㈡至原告主張其任職於被告處，受有職業傷害，請求被告給付
職業災害補償及精神慰撫金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應予審究之重點厥為：原告所受之傷害是否為職業傷害？原告主張依勞動基準法第59條、第61條第2項請求被告補償原告醫療費用9萬4,766元、2年之復健費用6萬1,360元、工資補償10萬2,375元及依勞工安全衛生法第1條、第6條第1項第2款、職業災害勞工保護法第7條、民法第48
7 條之1第1項及侵權行為之規定請求被告給付精神慰撫金30萬元，有無理由？茲分述如下：
㈢原告罹患職業病尚未痊癒，其依勞動基準法第59條第1款、
第2款、民法第487條之1，請求被告補償醫療費用及工資補償，為有理由。
⒈第按，受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害
者，得向僱用人請求賠償。民法第487條之1訂有明文。又勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：(一)勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。(二)勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞動基準法第59條第1項第1款、第2款亦有明文。
⒉被告雖辯稱：原告罹患之外側上髁炎經勞工保險局審核認定
已於102年6月30日前復原，故原告職業傷病之期間為101年12月7日至102年6月30日，其於102年7月1日以後之傷病屬於普通疾病，不得依勞動基準法請求補償，且原告並未舉證證明其外側上髁炎之傷勢於102年6月30日之後仍未痊癒；至原告主張頸椎間盤突出則與外側上髁炎無關，並非因系爭勞動契約工作所致等語，並提出勞工保險局函、勞動部函為證（見本院卷一第133頁至第139頁）。經查，原告於95年間罹患外側上髁炎乙節，有勞工保險傷病診斷書、錫安診所診斷證明書、埔里榮總診斷證明書、埔里基督教醫院診斷證明書、臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）診斷證明書等件在卷足稽（見本院卷一第19頁、第20頁、第24頁、第65頁、第187頁、第249頁）。再參勞工保險局特約審查醫師審查意見略以：依就醫診斷證明，其患有雙側外上髁炎，此屬於職業病（肌腱炎），雙肩疼痛（未確認診斷），研判可能與長期廚師工作有關等語（見本院103年度簡字第47號行政訴訟卷宗所附勞工保險局函附資料），可知原告所患外側上髁炎，與其長期廚師工作有關，而屬於職業傷病乙節，應堪認定。再查，經本院依聲請函詢臺中榮民總醫院，關於原告罹患之外側上髁炎是否已痊癒以及原告所患頸椎間盤突出是否與外側上髁炎之職業傷病有關等情，將原告之診斷證明書、勞工保險傷病診斷書及被告函文，送請臺中榮總鑑定，其鑑定結果略以：原告罹患之「外側上髁炎」，建議手術治療才有機會恢復工作；而頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，頸椎椎間盤突出無法證明是否與職業有關；外側上髁炎未採取手術治療，症狀可能一直持續下去不會痊癒等語，有該院鑑定書影本在卷可憑（見本院卷一第184頁、卷二第251頁、第266頁）。參原告於埔里基督教醫院之病歷顯示，原告於101年12月25日、102年2月15日、102年2月25日、102年3月13日、102年4月5日、102年4月17日、102年5月20日、102年6月21日、102年7月29日、102年7月30日、102年8月16日、102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日均診斷出原告患有Lateral espicondylitis（即上髁炎或稱網球肘）之傷病，此有原告病歷置於卷後送件病歷袋在卷可稽。並參酌行政訴訟案件承審法官函詢埔里基督教醫院，其函覆：102年8月16日、同年9月10日、9月17日復健科回診診斷有右側上髁炎，此有埔里基督教醫院105年1月14日埔基業字第00000000A號函在卷可稽（見行政訴訟卷第374頁）。綜上可知，原告所罹患之外側上髁炎尚未痊癒，應可認定。而原告罹患之「外側上髁炎」亦業經勞工保險局特約醫師於102年6月7日審查認定為職業傷病，是以，原告罹患之「外側上髁炎」至其該接受鑑定日止，尚未痊癒，應堪認定。而原告所患頸椎間盤突出依其廚工之職業所從事之工作內容，通常難認會招致頸椎間盤突出之傷病，此節亦經上開臺中榮總鑑定結果認定，是以，原告主張其所患之「頸椎間盤突出」亦為職業傷病乙節，無可採信。準此，原告所受外側上髁炎屬職業病，迄今尚未痊癒，且係非可歸責於己之事由致受損害，是原告依上開規定請求被告給付之醫療費用及原領工資，尚屬有據。
㈣茲就原告所得請求職業災害補償之金額，分述如下：
⒈醫療費用補償：原告自101年12月27日起因外側上髁炎及手
肘疼痛而至埔里榮總、埔里基督教醫院、臺中童綜合醫院、和平中醫診所、大眾中醫診所、錫安診所就醫及購買醫療器材1,920元，共支出醫療費用9萬4,766元，有診斷證明書、醫療費用單據、藥品費單據、復健器材費單據影本在卷可稽（見本院卷一第30頁至第64頁、第66頁至第69頁、第95頁至第119頁反面、第152頁至第157頁、本院卷二第286頁至第344頁、第403頁至第410頁、第451頁至第467頁），應堪信為真實。是原告請求醫療費用補償9萬4,766元，核屬有據。
⒉復健費用部分：原告主張其需支付每星期590元之復健費用
，請求2年期間之復健費用。經查，原告罹患外側上髁炎尚未痊癒，如前所述，確有復健之需要，參酌原告所提復健醫療費用收據，原告於103年2月17日、2月20日、2月21日、2月24日、2月27日至埔里基督教醫院復健科門診，支出費用共590元，此有醫療費用收據在卷可稽（見本院卷一第66頁至第69頁），是原告於上開10日內之復健費用需590元，應堪認定。惟依臺中榮總之鑑定意見，原告罹患之外側上髁炎所需療養期約6個月（見本院卷二第426頁），是原告所需復健期間應以6個月期間始為合理，故原告所得請求之復健費用為1萬0,620元（計算式：590x30x6/10=10,620），逾此範圍之請求，則屬無據。
⒊工資補償：
⑴按勞工遭遇職業災害致傷殘，在醫療中不能工作時，雇主應
按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款前段定有明文；而所謂「原領工資」係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項前段並有明文；又所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事「勞動契約中所約定之工作」而言，行政院勞工委員會著有85年1月25日台勞動三字第100018號函、同年四月25日台勞動二字第112525號函及90年1月15日台九十勞資二字第0000000號函可資參照。
⑵經查，原告因本件職業傷病尚未痊癒，已如前述。原告於10
2年8月實際上班3日、同年9月應上班20日，實際上班0日、病假1日；同年10月應上班22日，實際上班0日、病假0日；同年11月應上班21日，實際上班0日、病假0日；同年12月應上班22日，實際上班0日、病假0日；103年1月應上班7日，實際上班0日、病假0日；102年8月起原告日薪為910元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第478頁反面）。又自被告所提102年8月份午餐廚工薪資印領清冊觀之，當月份廚工服務天數為2至4天，且102年8月間為暑假，依常理，學校機關工作天數自不如學期間之月份之多，堪認102年8月之上班日數至多僅有4日。故以此為計，原告本應上班日數為96日，扣除原告102年8月實際上班日數，所得請求工資補償之日數為93日（4日＋20日＋22日＋21日＋22日＋7日-3日＝93日），故原告所得請求之工資補償總額為8萬4,630元（計算式：
910元×93日＝84,630元），逾此之請求即屬無據。
⒋綜上，原告依勞動基準法第59條及民法第487條之1所得請求
被告給付之金額為19萬0,016元（計算式：94,766＋10,620＋84,630＝190,016）㈤再按，勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費，由
國家代雇主履行職業災害補償，以確保勞工職業災害補償請求之公正、迅速，並減輕雇主經濟負擔之制度，既依勞保條例所為之給付，其本質上仍屬勞基法之勞工職業災害補償。從而勞工因遭遇職業災害而致傷病，勞工因同一事故已依勞保條例所領得之保險給付，依勞基法第59條但書、第60條、勞保條例第15條第1款規定，應予扣除抵充雇主之侵權行為損害賠償責任。是勞工此項損害賠償請求權，乃屬勞工保險給付之代替權利，其本質上仍屬勞工保險給付，亦得抵充勞動災害補償。經查，原告因本件職業病領有勞工保險局核發之職業傷病給付113日總計5萬7,743元，嗣勞工保險局撤銷先前核定之給付，撤銷原處分重行核定原告職業傷病期間為47日，原告不服前開處分向行政法院提起行政訴訟，前開處分尚未確定等情，為兩造所不爭執，且有勞保局102年11月21日保給簡字第000000000000號、102年12月2日保給簡字第000000000000號函（見本院卷一第133頁、第134頁）在卷可參，並經本院依職權調閱本院103年度簡字第47號行政訴訟卷宗，核閱無訛，應堪認定。是以，勞工保險局核發之傷病給付5萬7,743元，應自原告得向被告請求之賠償中扣除，故本件原告得向被告請求補償之金額為13萬2,273元【計算式：190,016 -57,743＝132,273】。㈥被告雖抗辯：原告於95年間受有職業災害而得請求之醫療費
、精神慰撫金及工資補償已逾勞動基準法第61條第1項所規定2 年之時效期間，自不得請求；況兩造於102年12月25日關於本件職業災害請求曾達成調解，故原告猶起訴請求被告補償職業災害，並無理由等語，並提出勞資爭議調解紀錄為證（見本院卷一第143頁）。惟查，原告於95年因手肘疼痛就診，於102年3月7日申請自101年12月4日至102年3月8日職業傷病給付，始經勞工保險局核定職業傷病期間為101年12月7日至102年6月30日，為兩造所不爭執。原告擔任被告廚工職務，雖自95年間即因傷就醫，然於101年12月25日經埔里基督教醫院診斷為外側上髁炎，嗣經其他醫療院所求診，始確診為外側上髁炎，並經勞工保險局核定為職業傷病，此有原告於埔里基督教醫院病歷在卷可稽，原告經確診為職業傷病而提出請求，是被告主張時效消滅，尚難可採。又自兩造勞資爭議調解紀錄觀之，兩造於102年12月25日於南投縣政府成立勞資爭議調解，調解結果為：雙方達成協議由被告自調解當日預告原告，依據勞動基準法第11條第5款於103年
1 月20日雙方終止勞動契約，並依據勞動法令計給原告資遣費（90年9月1日至94年6月30日依據勞動基準法第17條計給、94年7月1日至103年1月20日依據勞工退休金條例第12條計給），共計18萬3,950元，另給付4天預告工資3,640元。由上可知，原告因本件職業傷病提出勞資爭議調解，因原告不能勝任工作，被告依法預告終止勞動契約並發給資遣費，並無就原告因職業病所得依勞動基準法第59條請求補償醫療費用及工資補償部分達成成合意，況資遣費與雇主所負之補償義務其規範目的及要件均不相同，自不能認兩造先前就勞動契約之終止及發放資遣費達成合意，亦有含括本件補償責任在內，是故被告所辯，洵非可採。
㈦原告不得依侵權行為損害賠償及職業災害勞工保護法之法律規定，請求被告賠償。
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；
勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限，民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條分別定有明文。原告雖主張被告之午餐秘書指派原告搬運重達30、40公斤之土包以利被告施作圍牆工程，又指派原告單獨一人準備良顯堂多達80人之晚餐長達一個月以致發生本件職業傷病等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。
⒉經查，證人即午餐秘書王惠人於104年4月20日本院準備程序
中證稱：午餐秘書係負責全校午餐供應、指派廚工工作內容、全校廚工工作之運作、供應商供應的菜色驗收等皆由伊負責，廚工有一位班長，伊主要是對班長直接聯繫，但有時候也會直接指示廚工；廚工一般工作內容為早上洗菜、切菜、下鍋煮菜、煮完後放進餐桶運送到各樓層，餐後負責廚餘清潔及廚房及周圍環境的整理，周圍環境指的是廚房週邊，廚房有一樓、二樓，包括晾洗清潔工具的地方、圍牆範圍內還有約50公分的花檯，是管線集結的地方，這裡也是伊需負責之範圍。校內有10位廚工，但最近一、二年比較少，是9位；（問：廚工人數是否有辦法負荷被告學校的午餐供應？）南投縣政府規定校內師生每200人應配置一名廚工，被告校內師生今年約1,800人；有指派原告搬運土包一事，但日期應為95年10月11日，且實情並非學校圍牆施作工程，而是為伊前述的50公分花檯補充新土進去，據伊印象土包並未達30、40公斤，約一畚箕平平的泥土量請原告將泥土倒入花檯。
（問：有無指派原告在工作時間以外準備餐點之情形？）只有學校的活動才有，是一年的期末師生聯誼的烤肉活動，契約中有註明學校有需要會請來幫忙，但會付加班費。期末餐點很簡單，請廚工2點下班前準備好食材，由留下來的廚工準備料理，留下來的廚工是活動性質，人數有2到4位。原告所指良顯堂是100年8月15日到100年8月26日總共12天，這12天的情況是白天由含原告共3人之廚工準備食材，下午由原告1人下鍋去煮；當時原告是廚工班長，伊都會徵詢原告意見看需留下來幾個人處理，良顯堂那次伊確定有徵詢原告，原告表示一人可以勝任等語（見本院卷一第221頁反面至第223頁）。另參證人賴譓筑於104年4月20日本院準備程序中證稱：搬土時原告為領班，應該是午餐秘書問她有沒有空可以協助搬土，這會另外算加班費，伊沒有協助搬土，因為伊小孩比較小沒有去幫忙。應該是午餐秘書直接問班長看誰有空；被告學校每年期末活動，伊有協助處理，是一些比較簡單的菜像漢堡、烤肉等，伊負責洗菜或烤肉事先串肉，到下午要煮湯的時候有一次是只有留伊和原告，午餐秘書要做之前有先問班長下午要留幾個人下來；良顯堂部分伊有參與3天，當時中午煮輔導班所需菜餚，增加煮良顯堂80人份，晚上要吃的菜有先備料切好，下午就留給班長一個人煮等語（見本院卷一第223頁反面至第225頁）。由上可知，原告斯時為廚工之班長，雖由被告午餐秘書直接指派原告搬運土堆，為此係維護廚房周圍花台之工作，尚未逾原告職務範圍，且被告雖指派原告一人負責良顯堂晚餐，惟自上午時段準備食材部分尚有其他廚工協助，並非全交由原告一人負責，且業已經原告同意表示其獨自一人得以勝任。
⒊基上，原告所提事證均無法證明被告係故意或過失而侵害原
告之權利或有何違反保護他人之法律或其他勞動法令之規定，難認被告有原告所指之侵害行為。是原告主張依民法第18
4 條第1項前段、第2項及職業災害勞工保護法第7條之規定，請求被告賠償精神慰撫金，為無理由，不應准許。
㈧末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。被告對原告所負之債務，係以支付金錢為標的，且其給付無確定期限，是被告自原告催告時起負遲延責任。查本件民事起訴狀繕本於103年6月10日送達被告，嗣經原告以民事準備狀㈥為訴之聲明擴張、追加，請求自民事準備狀㈥繕本送達被告之翌日即105年1月5日起計算遲延利息，經被告於105年1月7日本院準備程序中對於民事準備狀㈥送達之日並無爭執（見本院卷二第478頁），揆諸前開規定，原告請求自105年1月5日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，原告本於勞動基準法第59條、民法第487條之1之規定，請求被告給付13萬2,273元，及自105年1月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保以代釋明，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許；原告就其勝訴部分，聲明願供擔保請准為假執行之宣告，核無必要。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，併予敘明。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官職業災害勞工保護法第32條，職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額。