臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第161號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉被 告 邵炯綸上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟參佰陸拾元，由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠原告於民國102年間對訴外人陳俊宏取得本院102年度司執字
第3216號債權憑證，訴外人陳俊宏應清償原告新臺幣（下同）124,297元及依執行名義應清償之利息，是原告為訴外人陳俊宏之債權人；原告履經催討，訴外人陳俊宏皆未清償，原告遂於102年間向本院聲請強制執行訴外人陳俊宏所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○段000000地號土地應有部分7820/20300（下稱系爭土地應有部分），惟訴外人陳俊宏已於100年5月13日將系爭土地應有部分設定以擔保1,000,000元債權之一般抵押權予被告（下稱系爭抵押權），經本院民事執行處認系爭土地拍賣之最低價額，顯無高於系爭抵押權所擔保之金額，而以拍賣無實益，撤銷查封並終結執行程序，而換發債權憑證予原告，原告因而無法自系爭土地受償。㈡依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保
物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常繳息，借款契約亦會約定利息；惟自系爭土地之登記謄本得知，系爭抵押權之利息、遲延利息、違約金之約定均無，顯與常情有違，而原告上開聲請就系爭土地強制執行時，亦未見債權人有陳報債權之行為，若系爭抵押權真有所擔保之債權存在，抵押權人自當積極主張權利，然被告竟如此忽視自身權利，亦顯與常情有違，實難屏除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在，則系爭抵押權之存否，恐有可議之處。
㈢本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權應失所
附麗而不存在，或因無效之法律行為而應塗銷，故被告若就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，無法舉證證明，則可認系爭抵押權應不生效力，被告即應依民法第113條規定，負回復原狀或損害賠償之責任。惟訴外人陳俊宏怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，得依民法第242條、第767條規定，代位其請求被告塗銷系爭土地上之系爭抵押權設定登記。
㈣並聲明：被告應將系爭土地於100年5月13日向南投縣竹山地
政事務所（收文字號：100年竹埔資字第021940號）所為之系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭辯稱：訴外人陳俊宏確實向伊借了1,000,000元，伊於100年5月6日匯予訴外人陳俊宏370,000元，已還了70,000元，而伊先前尚以現金700,000元借予訴外人陳俊宏，故訴外人陳俊宏亦已分別於99年3月20日、100年5月6日分別簽發面額700,000元及300,000元之本票予伊，訴外人陳俊宏確實又向伊借錢，否則不會無緣無故簽發2紙本票予伊等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠原告主張其為訴外人陳俊宏之債權人，並就訴外人陳俊宏所
有之系爭土地應有部分聲請本院強制執行，經本院民事執行處以本院102年度司執字第3216號受理後，因認系爭土地拍賣之最低價額，顯無高於系爭抵押權所擔保之金額，而以拍賣無實益，撤銷查封並終結執行程序，而換發債權憑證予原告等情，業據原告提出本院102年度司執字第3216號債權憑證（見本院卷第10頁），並經本院調取該案卷，核閱屬實，固堪認定。惟原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權之登記乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，則本件兩造爭執之重點厥為：訴外人陳俊宏與被告間就系爭土地應有部分設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存在？以下析論之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號民事判例可參。經查，本件系爭土地於100年5月13日設定系爭抵押權登記予被告乙節，有系爭土地登記第一類及第二類謄本在卷（見本院卷第39至40頁、第8頁），則在一般社會交易常態下，有此一抵押權設定登記行為，通常即有需此一抵押權擔保之債權存在，是原告代位訴外人陳俊宏主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃屬一變態事實，此一變態事實之存在，乃係對於被告已取得系爭抵押權之權利抗辯，係對原告所代位之訴外人陳俊宏有利之權利障礙事實，依前揭說明，本件原告代位訴外人陳俊宏主張訴外人陳俊宏與被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據以訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自應由原告就其有請求被告塗銷系爭抵押權之權利，即系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，負舉證責任。
㈢經查：
⒈原告固主張系爭抵押權未約定利息、遲延利息、違約金，
且被告於本院102年度司執字第3216號執行程序中，未陳報抵押債權，顯與常情有違等語。惟民法第474條規定之消費借貸契約，本不以約定利息、遲延利息、違約金為必要；且契約當事人就消費借貸是否約定利息、遲延利息、違約金，其約定之數額如何，本為貸與人衡量借用人之信用、資力狀況及其與借用人間之情誼，而為契約自由之範圍，故訴外人陳俊宏與被告就系爭抵押權所擔保之借貸債權，縱未約定利息、遲延利息、違約金，尚難即認有不合常情之處；至抵押權人是否向執行法院陳報債權，乃其權利行使之自由，如執行法院認定之抵押債權額過高或過低，抵押權人或其他債權人尚得依法對分配表異議或提起分配表異議之訴，以資救濟，被告未於本院102年度司執字第3216號執行程序中陳報抵押債權，尚不影響其抵押債權之實現，亦難認係有何違反常情之處。
⒉又被告抗辯其分別借予訴外人陳俊宏700,000元及300,000
元，共計1,000,000元，有其提出上開訴外人陳俊宏簽發之本票2紙及訴外人陳俊宏設於高雄大順郵局帳號：00000000000000號帳戶之存摺內頁，顯示被告於100年5月6日匯款370,000元入該帳戶，此節並有高雄大順郵局函覆本院之郵政存簿儲金每日活動戶存提詳情表在卷（見本院卷第51頁、第49至50頁、第61頁），則被告抗辯借款1,000,000元予訴外人陳俊宏，即難認純屬子虛；被告就其提出現金700,000元借款交付訴外人陳俊宏之事實，雖僅提出訴外人陳俊宏簽發之發票日99年3月20日、面額700,000元之本票1紙（見本院卷第51頁），並未提出其他交付借款之證據資料，而有舉證上之疵累，且為原告指摘上開證據資料之金額與系爭抵押權設定登記所擔保之債權額不符，惟依前揭說明，原告若不能舉證證明就其有請求被告塗銷系爭抵押權之權利，即系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實存在，則被告所舉證據縱有上開疵累，亦應駁回原告之訴。
⒊惟原告除主張上開有違常情之情事外，並未就系爭抵押權
所擔保之債權不存在之事實，聲明或提出證據供本院調查、審酌，其舉證責任尚有未盡。
五、綜上所述，原告既不能證明其有請求被告塗銷系爭抵押權之權利，即系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，則其請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 盧麗涓