臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第127號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 蔡坤儒被 告 李紹演
陳雅惠上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國103年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳雅惠就被告李紹演所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號土地應有部分一四七六○○分之二八八○，各以其中應有部分一四七六○○分之一四四○，於民國九十四年十一月十八日及於民國九十四年十二月十三日分別向南投縣草屯地政事務所所為壹佰萬元抵押權之設定登記，均應予以塗銷。
被告陳雅惠就被告李紹演所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號、同段七九○地號、同段八○六地號土地應有部分均為二四分之一，於民國九十四年十一月十八日向南投縣草屯地政事務所所為壹佰萬元抵押權之設定登記，均應予以塗銷。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬玖仟捌佰壹拾貳元由被告陳雅惠負擔。
事實及理由
一、本件被告李紹演、陳雅惠，均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠被告李紹演於民國93年5月間邀同連帶保證人即訴外人嚴美
西，向原告借款新臺幣（下同）800,000元，自94年12月17日起即逾期未還，依約債務人已喪失期限利益，借款視同全部到期，原告除依法聲請本院95年度促字第3751號支付命令確定，並已多次聲請強制執行債務人財產，均未受清償，至今被告李紹演仍尚欠本金521,562元及利息、違約金，並經臺灣臺中地方法院核發97年度執字第6735號債權憑證在案。
㈡嗣原告前於102年6月27日向本院聲請強制執行被告李紹演所
有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分2,880/147,600及坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號、同段790地號、同段806地號土地應有部分均為1/24（以下分別簡稱系爭438地號土地、系爭772地號土地、系爭790地號土地、系爭806地號土地，合稱系爭土地），因系爭438地號土地分別於94年11月18日及於94年12月13日設定1,000,000元抵押權、系爭772地號土地、系爭790地號土地、系爭806地號土地則於94年11月18日設定共同擔保1,000,000元之抵押權予被告陳雅惠（以下合稱系爭抵押權），經本院102年度司執字第13189號受理，並以上開土地經減價後，以最低價額進行拍賣，已不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益而結案。
㈢被告李紹演所負欠原告之債務，自94年12月17日起即未依約
償付本息，且其於屆清償債務之際，即將其名下所有系爭土地設定系爭抵押權予被告陳雅惠，其二人間設定系爭抵押權之時間點、動機，實令人生疑，似有規避債權人追索債務之嫌，且被告陳雅惠自設定系爭抵押權後，迄今已逾8年餘之久，均未主動向法院聲請拍賣系爭土地，以實現債權，且亦未於原告聲請強制執行系爭土地之程序，聲請參與非配，其等間債權係自始不存在，應符常理。
㈣被告二人間之借貸債權既不存在，系爭抵押權依其從屬性，
自亦不存在，而系爭抵押權之存在，侵害原告債權之請求利益，是原告對於被告二人間之抵押債權是否存在，應有消極之確認利益；並得代位被告李紹演請求被告陳雅惠塗銷系爭抵押權。
㈤並聲明：
⒈確認被告二人間就被告李紹演所有系爭438號土地，分別
於94年11月18日所設定之1,000,000元抵押權、94年12月13日所設定之1,000,000元抵押權，及所擔保之抵押債權均不存在，被告陳雅惠應塗銷前開抵押權。
⒉確認被告二人間就被告李紹演所有系爭772號土地、系爭
790地號土地、系爭806地號土地，於94年11月18日所設定之1,000,000元抵押權，及所擔保之抵押債權均不存在，被告陳雅惠應塗銷前開抵押權。
三、被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之
法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項前段、第2項分別定有明文。本件原告起訴請求確認被告二人間系爭抵押權所擔保債權不存在，尚非不得以該債權不存在為由，依原告訴之聲明第1項後段、第2項後段方式，請求被告陳雅惠塗銷系爭抵押權設定登記。故原告訴之聲明第1項前段、第2項前段所提起之確認之訴，既得以提起其他給付訴訟方式為之，即與前揭民事訴訟法第247條第2項規定不符，應予駁回。
㈡實體部分：
⒈原告主張被告李紹演於93年5月間邀同連帶保證人即訴外
人嚴美西，向原告借款800,000元，尚欠本金521,562元及利息、違約金未清償，及被告李紹演將系爭土地設定系爭抵押權予被告陳雅惠之事實，已據其提出與所述相符之臺灣臺中地方法院核發97年度執字第6735號債權憑證影本、系爭土地之土地登記第一類謄本為證（見本院卷第7頁、第69至118頁），應堪採信。
⒉按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。民事訴訟法第280條第1項、第3項前段定有明文。本件原告主張被告二人間之系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，被告陳雅惠就原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依前揭民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項之規定，視同自認。是以，原告上開主張，應堪採信。故因抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件系爭抵押權既無所擔保之債權存在，則系爭抵押權即無由成立。⒊次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又債
務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自無由成立，業經認定如前述，而系爭抵押權登記之存在，對於系爭土地之所有權係有所妨害，則系爭土地所有人即被告李紹演未請求被告陳雅惠塗銷系爭抵押權，自屬怠於行使其所有人之妨害除去請求權；從而，原告既為被告李紹演之債權人，自得為保全其債權，代位被告李紹演請求被告陳雅惠塗銷系爭抵押權。
五、綜上所述，本件原告訴之聲明第1項前段、第2項前段所提起之確認之訴，於法尚有未合，應予駁回；其訴之聲明第1項後段、第2項後代位被告李紹演請求被告陳雅惠塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
書記官 盧麗涓