臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第379號原 告 施榮模訴訟代理人 王德凱律師被 告 林育琳訴訟代理人 李明海律師複 代理人 張哲銘律師
洪敏修被 告 許進盛上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國105 年11月4 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告許進盛應自坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段○○○○○地號土地上如附圖二即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一百零五年五月二十日複丈成果圖所示：地號138-9 ⑴部分，面積四四平方公尺之餐廳遷出；被告林育琳應將上開餐廳拆除並將該部分土地返還原告。
被告許進盛應自坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段○○○○○地號土地上如附圖二即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一百零五年五月二十日複丈成果圖所示：地號138-5 ⑴部分，面積三二平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積一三平方公尺之鐵皮棚架遷出；被告林育琳應將上開餐廳及廁所、鐵皮棚架拆除並將該部分土地返還原告及其餘共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落南投縣○○市○○○○段○○○○○段000 ○0 地號、
面積2,685 平方公尺之土地（下稱分割前138 之5 地號土地）為原告及訴外人施再益、施榮斌、施永俊、施榮烽、施宏演、施錫錺及被告林育琳所共有，嗣被告林育琳就分割前13
8 之5 地號土地提起分割共有物訴訟，案經本院104 年度訴字第49號分割共有物案件受理，並經本院104 年度司移調字第15號案件於民國104 年6 月30日成立調解，因而分割增加同段138 之8 （下稱系爭138 之8 地號土地）、138 之9（下稱系爭138 之9 地號土地）、138 之10、138 之11、138之12、138 之13、138 之14、138 之15地號土地，其中系爭
138 之8 地號土地分歸被告林育琳單獨取得、系爭138 之9地號土地分歸原告取得，至於分割後之138 之5 地號土地之面積減為256 平方公尺並分歸原告、施榮斌、施永俊、施榮烽、施再益、施錫錺、施嘉政及被告林育琳按原應有部分比例維持共有（下稱分割後138 之5 地號土地），並於104 年
9 月16日以調解共有物分割為由辦妥分割登記。㈡被告間曾於103 年8 月4 日就分割前138 之5 地號土地上如
附圖一即南投縣南投地政事務所複丈日期103 年10月8 日複丈成果圖（下稱附圖一）所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5 ⑶部分之土地及其上之建物訂立租約（下稱系爭租約），惟分割前138 之5 地號土地並無分管契約，且分割前13
8 之5 地號土地上固分割出系爭138 之5 、138 之9 地號土地，系爭138 之5 、138 之9 地號土地上仍有如附圖二即南投縣南投地政事務所複丈日期105 年5 月20日複丈成果圖（下稱附圖二）所示：地號138-5 ⑴部分，面積32平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積13平方公尺之鐵皮棚架、138-9 ⑴部分，面積44平方公尺之餐廳等建物（下合稱系爭建物），被告林育琳係未經共有人同意而無權占用該部分土地（下稱系爭土地）。又依系爭租約第9 條之約定，於被告林育琳向被告許進盛終止系爭租約後，系爭建物之事實上處分權均歸被告林育琳；且縱認分割前138 之5 地號土地之共有人曾有分管契約存在，亦因被告林育琳就分割前138之5 地號土地提起分割共有物訴訟，該案業經本院調解成立，該分管契約已經消滅，則被告林育琳應屬無權占有系爭土地。
㈢再者，被告許進盛固曾向被告林育琳承租系爭土地，惟被告
林育琳未得分割前138 之5 地號土地之其他共有人同意，系爭租約對於其他共有人乃不生效力。又被告林育琳於104 年
5 月5 日以臺中市○○街○○○○○ 號存證信函終止向被告許進盛終止系爭租約後，系爭建物仍為被告許進盛占有使用中，被告林育琳對被告許進盛已另訴請求返還租賃物，案經本院104 年度訴字第319 號判決、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105 年度上字第222 號判決以被告間之系爭租約業經終止為由，判命被告許進盛應將分割前138 之5 地號土地上如附圖一所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5⑶部分之土地及其上之建物騰空遷讓返還予被告林育琳。故被告間已無系爭租約存在，被告許進盛乃無權占有系爭土地。此外，分割前138 之5 地號土地上係經由共有物分割出系爭138 之5 、138 之9 地號土地，與民法第425 條第1 項所定「所有權讓與第三人」之情形不同，被告許進盛就其向被告承租之土地，應無民法第425 條第1 項之適用。
㈣並聲明：⒈被告林育琳應將附圖二所示：地號138-9 ⑴部分
、面積44平方公尺之餐廳拆除，並與被告許進盛將該部分土地返還予原告；⒉被告林育琳應將附圖二所示：地號138-5⑴部分，面積32平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積13平方公尺之鐵皮棚架拆除，並與被告許進盛將該部分之土地返還予原告及其餘共有人全體；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告林育琳抗辯略以：
⒈本院104 年度訴字第319 號及臺中高分院105 年度上字第22
2 號已判決被告間之系爭租約已經終止，被告許進盛應返還租賃物予被告林育琳，俟該案判決確定後，若被告許進盛未逕行履行，被告林育琳即會向本院對被告許進盛聲請強制執行。
⒉分割前138 之5 地號土地業經本院104 年度司移調字第15號
成立調解，其中系爭138 之8 地號土地分歸被告林育琳單獨取得、系爭138 之9 地號土地分歸原告取得，分割後之138之5 地號土地分歸原告、施再益、施榮斌、施永俊、施榮烽、施錫錺、施嘉政及被告林育琳按原應有部分比例維持共有。本件原告依強制執行法第131 條第1 項之規定，即可持上開與確定判決同一效力之調解筆錄逕向執行法院對被告林育琳聲請拆除系爭建物並返還土地，原告提起本訴乃欠缺權利保護要件。
㈡被告許進盛抗辯略以：
⒈分割前138 之5 地號土地之共有人訂有分管契約，被告許進
盛曾於103 年8 月4 日就分割前138 之5 地號土地上如附圖一所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5 ⑶之土地及其上之建物曾與被告林育琳簽訂系爭租約，而系爭租約之上開標的之面積並未超過被告林育琳就分割前138 之5 地號土地之原應有部分換算後之面積。
⒉分割前138 之5 地號土地經分割後，依民法第425 條第1 項
之規定，系爭租約對於受讓取得該部分土地之人，仍繼續存在。
㈢均聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告間於103 年8 月4 日簽訂系爭租約，租賃期間自103 年
8 月5 日起至109 年8 月4 日止共6 年，每月租金為新臺幣（下同）10,000元。租賃標的為分割前138 之5 地號土地上如附圖一所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5 ⑶之土地及其上之建物。
㈡分割前138 地號土地分割出之系爭138 之9 地號土地所有權
人為原告施榮模、系爭138 之5 地號土地所有權人為原告、施榮斌、施永俊、施榮烽、施再益、施錫錺、施嘉政及被告林育琳。
㈢系爭138 之5 、138 之9 地號土地上如附圖二所示：地號13
8-9 ⑴部分，面積44平方公尺之餐廳、地號138-5 ⑴，面積32平方公尺之餐廳及廁所之事實處分權人為被告林育琳。
四、兩造爭執之事項：系爭建物於分割前138 之5 地號土地分割後，是否有合法坐落自分割前138 之5 地號土地分割出之系爭138 之5 、138之9 地號土地之正當權源？
五、本院之判斷：㈠分割前138 之5 地號土地為原告、施再益、施榮斌、施永俊
、施榮烽、施宏演、施錫錺及被告林育琳所共有，而被告間於103 年8 月4 日就分割前138 之5 地號土地簽訂系爭租約，租賃期間自103 年8 月5 日起至109 年8 月4 日止共6 年，每月租金10,000元，租賃標的為分割前138 之5 地號土地上如附圖一所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5 ⑶之土地及其上之建物；嗣被告林育琳就分割前138 之5 地號土地提起分割共有物訴訟，案經本院104 年度訴字第49號分割共有物案件受理，並經本院104 年度司移調字第15號案件於10
4 年6 月30日成立調解，因而分割增加系爭138 之8 地號土地、系爭138 之9 地號土地、138 之10、138 之11、138 之
12 、138之13、138 之14、138 之15地號土地，其中系爭13
8 之8 地號土地分歸被告林育琳單獨取得、系爭138 之9 地號土地分歸原告取得，分割後之138 之5 地號土地分歸原告、施再益、施榮斌、施永俊、施榮烽、施錫錺、施嘉政及被告林育琳按原應有部分比例維持共有，並於104 年9 月16日以調解共有物分割為由辦妥分割登記等情，有分割前後138之5 地號、系爭138 之8 地號、系爭138 之9 地號土地登記第一類謄本及地籍圖謄本、系爭租約在卷可參（見本院卷㈠第9 頁至第11頁、第113 頁至第115 頁，卷㈡笫19頁至第29頁、第129 頁至第131 頁），並經本院依職權調取本院104年度訴字第49號、104 年度司移調字第15號卷宗核閱無訛，堪認為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段及第821 條定有明文。而共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第76
7 條、第821 條之規定請求返還（最高法院85年度台上字第1046號判決意旨參照）。又分管契約因共有物分割而失其效力，分管契約消滅後，因分管契約而占有共有物特定部分者，應返還予全體共有人或特定共有人（如：因共有物分割而取得該特定部分者）。準此，共有人如將分管之特定部分出租他人者，於分管契約消滅後，承租人即不得以租賃權對抗共有人。次按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。再按，地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，民法第
941 條定有明文；又所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等（最高法院87年度台上字第946 號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈分割前138 之5 地號土地為原告、施再益、施榮斌、施永俊
、施榮烽、施宏演、施錫錺及被告林育琳所共有，被告林育琳就138 之5 地號土地提起分割共有物訴訟，案經本院104年度司移調字第15號案件於104 年6 月30日成立調解在案，系爭138 之8 地號土地分歸被告林育琳單獨取得、系爭138之9 地號土地分歸原告取得，分割後之138 之5 地號土地分歸原告、施再益、施榮斌、施永俊、施榮烽、施錫錺、施嘉政及被告林育琳按原應有部分比例維持共有，於104 年9 月16日以調解共有物分割為由辦妥分割登記等情，已如前述。
則揆揭上開說明，縱認分割前138 之5 地號土地之共有人原有分管契約存在，亦應認為已消滅，被告林育琳自不得執已消滅之分管契約據為占用分割後之系爭138 之5 、138 之9地號土地之正當權源，則被告林育琳於分割前138 之5 地號土地分割後，仍繼續占用非分割取得之特定部分土地（即系爭138 之9 地號土地上如附圖二所示地號：138-9 ⑴部分、面積44平方公尺之土地，及系爭138 之5 地號土地上如附圖二所示地號：138 之5 ⑴，面積32平方公尺之土地、地號138-5 ⑵，面積13平方公尺之土地），即為無權占有。⒉被告林育琳雖抗辯原告依強制執行法第131 條第1 項之規定
即可以調解筆錄為執行名義逕向執行法院對被告林育琳聲請拆除系爭建物並返還系爭土地，原告提起本訴乃欠缺權利保護要件等語。惟分割共有物之訴為形成之訴，其訴訟標的之形成權，須以法院之判決直接發生、變更或消滅當事人間之權利義務關係。至分割共有物之訴所成立之訴訟上和解，則係基於當事人之協議，以自治方式解決其分割方法之爭執，僅生協議分割之效力，不發生分割判決之效力，應無強制執行法第131 條第1 項規定之適用。亦即，依強制執行法第13
1 條第1 項規定，繼承人或共有人僅得以關於繼承財產或共有物分割之裁判，聲請就各自分得部分執行點交，而不及於訴訟上和解或調解成立者，乃因分割共有物之訴為形成之訴，訴訟上和解或調解成立並無使當事人單獨取得各自分得部分所有權之效力。於訴訟上和解或調解成立時，繼承人或共有人既尚未單獨取得各自分得部分之所有權，即無從據以聲請執行點交。因此，除和解或調解內容已約定交付義務外，共有人尚不得本於協議分割之和解筆錄或調解筆錄，就其協議分得部分聲請執行點交。而觀諸本院104 年度司移調字第15號案件於104 年6 月30日之調解筆錄並無任何關於有約定交付義務之情形，此有上開調解筆錄附於本院104 年度司移調字第15號案件在卷可佐。是以，被告林育琳上開所辯，洵有誤解。
⒊又本院於103 年9 月25日會同南投縣南投地政事務所人員及
施宏演、施錫錺（均經原告撤回起訴）至現場履勘並就被告林育琳占用分割前138 之5 地號土地之面積及位置為測量，當時在場之施宏演、施錫錺陳稱：如附圖一所示：地號138-
5 ⑴部分之餐廳及廁所、地號138-5 ⑶部分之水塔為被告林育琳所蓋用等語，在場之被告許進盛陳稱：如附圖一所示：地號138-5 ⑴部分之餐廳及廁所、地號138-5 ⑶部分之水塔為被告許進盛向被告林育琳所承租，編號138-5 ⑵部分之鐵皮棚架則為被告許進盛所興建等語，嗣因分割前138 之5 地號土地經本院調解共有物分割後，本院再囑託南投地政事務所就上開占用系爭138 之5 、138 之9 地號土地面積及位置為測量，並製有勘驗測量筆錄、現場照片、附圖一及附圖二在卷可稽（見本院卷㈠第44頁至第51頁、第142 頁、第178頁）。足見系爭土地及其上之系爭建物之直接占有人為被告許進盛，間接占有人為被告林育琳，且就上開附圖一所示：地號138-5 ⑴部分之餐廳及廁所、地號138-5 ⑶部分之水塔之所有權人為被告林育琳，地號138-5 ⑵部分之鐵皮棚架之所有權人則為被告許進盛。再者，依系爭租約第9 條第2 項約定：「終止租約後，承租人建設之地上物全歸出租人所有」等語（見本院卷㈠第198 頁反面），而參諸臺中高分院10
5 年度上字第222 號判決理由略以：「上訴人（即本件被告許進盛）未依約繳納水電費逾2 個月，違反系爭租約第10條第3 項之約定，被上訴人（即本件被告林育琳）得據以終止系爭租約請求上訴人返還相當於租金之不當得利」、「系爭契約業經被上訴人終止，終止之意思表示達到上訴人時即生終止之效力，既經終止，即向後失其效力，亦不因事後再為補繳之行為，而使失效之契約又復活，不影響系爭契約已終止之認定，不能為有利上訴人之認定」、「綜上所述，被上訴人先位之訴主張：系爭租約因上訴人積欠水電費逾2 個月，有違系爭租約第10條第3 項之約定，被上訴人據以終止系爭租約，請求上訴人應將如原判決主文第1 項所示之系爭房地（即本件附圖一所示：地號138-5 ⑴、138-5 ⑵、138-5⑶之土地及其上之建物）返還被上訴人，即屬有據」等語（見本院卷㈡第91頁、第93頁、第94頁），足見被告林育琳已依系爭租約第10條第3 項之約定向被告許進盛終止系爭租約，則依系爭租約第9 條第2 項之約定，附圖二所示：地號138-5 ⑵部分、面積13平方公尺之鐵皮棚架之事實上處分權應歸被告林育琳。又附圖二所示：地號138-9 ⑴部分，面積44平方公尺之餐廳、138-5 ⑴，面積32平方公尺之餐廳及廁所之事實處分權人為被告林育琳乙情，為兩造所不爭。堪認被告林育琳為系爭建物（即附圖二所示：地號138-9 ⑴部分，面積44平方公尺之餐廳、地號138-5 ⑴部分，面積32平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積13平方公尺之鐵皮棚架）之事實上處分權人。
⒋至被告許進盛抗辯本件分割前138 之5 地號土地有分管契約
存在，被告間訂有系爭租約，分割前138 之5 地號土地於分割後，就其承租之部分應有民法第425 條第1 項之規定之適用等語。然而：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1 第1 項固有明文。而所謂「土地及房屋同屬一人」，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院102 年度台上字第2310號判決意旨參照）。
本件原告係源自共有物分割取得系爭138 之5 、138 之9 地號土地所有權，並非因讓與（或買賣）取得；且分割前138之5 地號土地上如附圖一所示：地號138-5 ⑴部分之餐廳及廁所、地號138-5 ⑶部分之水塔之所有權人為被告林育琳，地號138-5 ⑵部分之鐵皮棚架之所有權人為被告許進盛等情，業如前述，則上開建物顯非當時土地共有人全體所共有，與民法第425 條之1 第1 項之要件不符。又依前開說明，縱認分割前138 之5 地號土地之共有人間有分管契約存在，該分管契約已因共有物分割而失去效力，自無從為承租人即被告許進盛占有之合法權源，則被告許進盛仍應將原承租之共有物特定部分（或分管部分）返還該取得特定部分之共有人即原告或其他共有人，並不得以其租賃權對抗原告或其他共有人。是被告許進盛抗辯138 之5 地號土地有分管契約存在且於分割前即與被告林育琳訂有系爭租約，本件應適用民法第425 條第1 項買賣不破租賃之規定，並非無權占有等語，並不可採。
⒌基上，分割後138 之5 地號土地分割後，其中系爭138 之9
地號土地為原告所有，且分割後138 之5 地號土地為原告、施再益、施榮斌、施永俊、施榮烽、施錫錺、施嘉政及被告林育琳所共有，且被告林育琳就系爭土地上之系爭建物有事實上處分權，被告林育琳就系爭138 之5 、138 之9 地號土地上之系爭建物乃無權占有系爭土地。又系爭土地及其上之系爭建物之直接占有人為被告許進盛，間接占有人為被告林育琳土地出租人乙情，已如上述，則依前揭說明，被告林育琳自亦得為民法第767 條第1 項所有權物上請求權之相對人。是原告依民法第767 條第1 項及第821 條之規定，請求被告林育琳拆除系爭建物並將占用系爭138 之9 地號土地之部分返還原告、占用系爭138 之5 地號土地之部分返還土地予原告及其餘共有人全體，自屬有據。
㈣復按，房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該
房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102年度台上字第232 號判決意旨參照）。另按，房屋或土地之所有人得本於所有權之作用，對於無權占有人請求遷讓及交還房地，而遷讓為交付之階段行為，請求交還占有之房地，當然含有請求遷讓之意思（最高法院98年度台抗字第655 號裁定意旨參照）。本件被告間曾訂有系爭租約，系爭租約業經被告林育琳向被告許進盛終止等情，已如前述，而被告許進盛亦未就系爭建物有合法占用系爭土地之正當權源舉證以實其說。則揆揭上開說明，原告自得本於所有權之作用，依民法第767 條第1 項及第821 條之規定請求被告許進盛自系爭建物遷出。
六、綜上所述，原告本於所有權之作用，依民法第767 條第1 項之規定，請求被告許進盛應自系爭138 之9 地號土地上如附圖二所示：地號138-9 ⑴部分、面積44平方公尺之餐廳遷出，及請求被告林育琳應將附圖二所示：地號138-9 ⑴部分、面積44平方公尺之餐廳拆除並將該部分土地返還原告；另依民法第767 條第1 項及第821 條之規定，請求被告許進盛應自系爭138 之5 地號土地上如附圖二所示地號：138-5 ⑴部分，面積32平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積13平方公尺之鐵皮棚架遷出，及請求被告林育琳應將附圖二所示：地號138-5 ⑴部分，面積32平方公尺之餐廳及廁所、地號138-5 ⑵部分，面積13平方公尺之鐵皮棚架拆除並將該部分之土地返還原告及其餘共有人全體，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、按原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號意旨參照）。故兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 鄭順福以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官