臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第331號原 告 張喬岳原 告 張英岳原 告 張楊梅原 告 張惠娃原 告 張百全原 告 張百方原 告 張百昌上七人共同訴訟代理人 施廷勳律師被 告 張明電被 告 張明訓被 告 張百武被 告 張惠珍被 告 張惠如上五人共同訴訟代理人 劉喜律師複代理人 陳衍仲律師被 告 張惠宣上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告張喬岳新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告張英岳新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人各新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰玖拾壹元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣捌萬零伍佰伍拾參元由被告連帶負擔。
本判決第一項至第二項於原告張喬岳、張英岳分別各以新臺幣肆拾參萬元供擔保後，各得為假執行；但被告任一人如分別以新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元為原告張喬岳、張英岳分別供擔保後，分別得免為假執行。
本判決第三項於原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌分別各以新臺幣捌萬陸仟元供擔保後，各得為假執行；但被告任一人如分別以新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰玖拾壹元為原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌擔保後，分別得免為假執行。
事實及理由
一、本院關於程序部分之判斷：㈠本件被告張惠宣遷出國外，住居所不明，經合法通知未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列
各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件原告原起訴以訴外人張埬岳之繼承人張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如為被告，嗣經查明張埬岳之繼承人尚有張惠宣，乃追加張惠宣為被告，而張埬岳之繼承人就張埬岳所負之債務，乃負連帶清償責任，雖無一同被訴之必要，惟原告與張埬岳之繼承人間就本件債權債務之存否，實有合一確定之必要，原告追加張惠宣為被告，依前揭民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，應予准許；又原告原起訴之先位聲明請求之金額原為：被告應連帶給付原告張喬岳、張英岳分別各新臺幣（下同）328,900元，並應連帶給付原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌分別各65,780元，以及分別均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣原告於民國104年4月21日具狀將請求金額部分擴張如本判決第一項至第三項所示，並於本院104年12月29日言詞辯論期日，將利息請求之起算日減縮為如本判決第一項至第三項所示，核其所為係屬聲明之擴張、減縮，揆諸前揭民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，尚無不合，應予准許。
㈢至被告抗辯原告未補正被告張惠宣仍生存，其配偶即訴外人
吳秋祥亦不到庭證述被告張惠宣是否仍生存，亦未提出任何證據證明被告張惠宣仍尚生存，故被告張惠宣係欠缺當事人能力，本件應依民事訴訟法第249條第1項第3款駁回原告之訴等語。經查，被告張惠宣於100年10月19日出境，101年8月3日為遷出登記，有其戶籍謄本及入出境資訊連結作業資料在卷（見本院卷一第71頁、卷二第176頁），而迄今並無任何被告張惠宣失蹤或經死亡宣告或其已死亡之資料在卷，故難謂其已死亡，本件並無被告張惠宣欠缺當事人能力之情事存在，應先予敘明。
二、原告主張方面：㈠本件紛爭事實部分：
⒈原告張喬岳、張英岳與訴外人張朝岳、張埬岳（下稱張朝
岳、張埬岳）為親兄弟，其等之父張愈彬及祖父張省三（下稱張愈彬、張省三）均已過世，而張朝岳於102年2月24日死亡，其全體繼承人為原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌等5人，張埬岳於83年5月26日死亡，其全體繼承人為被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如、張惠宣等6人。而合併分割前坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號（權利範圍全部）及同段502地號（權利範圍全部）之二筆土地（以下分別簡稱系爭469地號土地、系爭502地號土地，合稱系爭二筆土地），原均為張省三所有，嗣後張省三欲將系爭二筆土地所有權移轉給其孫即原告張喬岳、張英岳以及張朝岳、張埬岳4人，惟因系爭二筆土地均屬「旱」地目之特定農業區農牧用地，所有權無法再為細分，張省三遂於39年3月31日以「買賣」為原因，將系爭二筆土地所有權暫先移轉登記於張埬岳一人名下。
⒉惟至張愈彬去世為止，礙於法令，系爭二筆土地仍無法細
分或登記成共有。原告張喬岳、張英岳以及張朝岳、張埬岳兄弟4人遂自行協調系爭二筆地號土地之分配事宜，於81年10月31日達成協議並簽立不動產分配協議書（見本院卷第29頁，下稱系爭協議書），約定系爭二筆土地登記名義人張埬岳應於法令放寬農地細分之限制即可辦理分割時，將系爭二筆土地上，如系爭協議書附圖所示之Ａ１、Ａ２部份分割並辦理所有權移轉登記予張朝岳、張喬岳、張英岳三人共有，應有部分均等；且約定於辦理上開移轉登記前，張埬岳不得私下移轉系爭二筆土地所有權或設定負擔予第三人。系爭協議書除張埬岳本人簽署外，更由張埬岳之胞姊即訴外人張靜修（下稱張靜修）以及張埬岳之繼承人中之被告張百訓、被告張百武三人共同簽名見證。依系爭協議書約定內容，張埬岳應於牽涉農地分割、成立共有之法令放寬、變更時，將系爭二筆地號土地按系爭協議約定內容、面積等條件，移轉所有權登記予原告張喬岳、張英岳以及張朝岳等3人，以履行系爭協議約定義務以及當時張省三將系爭二筆土地所有權暫先移轉登記予張埬岳名下之本意。然張埬岳於83年間去世，其繼承人無人拋棄繼承，其中被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如就系爭469地號、系爭502地號土地辦理分割繼承登記，各取得應有部份1/5，嗣被告張惠如於99年6月21日將其所有系爭二筆土地權利範圍各1/5應有部分以贈與為原因，移轉登記予被告張明電。
⒊而89年1月26日公布修正農業發展條例第16條第1項第1款
規定，且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者之規定，亦於同日修正刪除，故修正後，農地已得增加共有人，成立新共有關係，且不限於具備自耕能力者始得登記為所有權人，且系爭二筆土地毗鄰，得以上開規定辦理合併，並單獨分割出應移轉予原告張喬岳、張英岳以及張朝岳3人之部份。故系爭協議書約定之停止條件於上開法令修正、施行後即已成就，被告等人負有依約辦理合併系爭二筆地號土地並分割如系爭協議書附圖所示特定範圍之土地後，移轉所有權登記予張喬岳、張英岳及張朝岳3人共有之義務。
⒋惟被告等人於系爭協議書約定之停止條件成就後，迄張朝
岳102年2月24日去世之日止，均未履行分割移轉系爭二筆土地所有權予原告張喬岳、張英岳及張朝岳3人共有之義務。被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍四人於103年5月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5月16日將合併後之土地分割為同段469地號及同段469之1地號土地，又於103年7月3日再將同段469之1地號土地分割出同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號等土地，並於103年7月17日以「買賣」為原因，將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予訴外人蕭溪州（下稱蕭溪州），且另由蕭溪州在被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍等4人共有之分割後之系爭469地號土地上設定2,000萬元之普通抵押權。
㈡先位之訴部分：
⒈關於民法第226條規定之給付不能損害賠償請求權部分：
⑴被告等人於83年間張埬岳去世時，無人拋棄繼承，依
96年12月14日修正前民法第1148條、民法第1153條第1項規定，被告等人須繼承張埬岳就系爭協議書之債務，且應於89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款、土第法第30條修正施行時，依約辦理合併、分割出系爭二筆土地如系爭協議書附圖所示Ａ１、Ａ２特定範圍並移轉所有權登記予張喬岳、張英岳、張朝岳三人。
⑵被告等人因繼承而取得系爭二筆土地所有權，於前揭農
業發展條例、土地法修正後，已得以依系爭協議書約定，將系爭二筆土地辦理合併並分割出如系爭協議書附圖所示之Ａ１、Ａ２特定部份，並移轉所有權予原告張喬岳、張英岳及張朝岳等3人，以履行契約義務，其等之清償期應於上開法令修正施行之89年1月28日屆至。詎料，被告等竟違反系爭協議書第13行之約定，故意將系爭土地先辦理合併，再分割出蕭溪州所欲購買之特定範圍即同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號土地，將之出賣予蕭溪州，但未出賣予蕭溪州之分割後系爭469地號土地上卻又設定2,000萬元之鉅額普通抵押權予蕭溪州，而分割後之系爭469地號土地，其面積已不足0.25公頃，於現行法令之限制下，已無法再辦理分割並移轉特定範圍所有權予原告等人，且於其上更已存在高額抵押權無法排除，故被告等人於系爭協議書所定停止條件成就後，又違反協議書之約定，而陷於嗣後給付不能。
⑶被告等人既有上開給付不能行為，致原告等人受有不能
依系爭協議書約定內容取得系爭二筆土地特定部份之損害，該損害之發生復為可歸責於被告等人之行為所致，原告自得對被告等人請求損害賠償。
⑷原告於起訴時主張被告惡意不履行債務，已給付不能並
請求損害賠償，此請求權基礎與有無終止系爭借名登記契約無關。又終止借名登記契約以意思表示通知即可，而原告自起訴時歷次之主張均已表達終止系爭借名登記契約之意思表示甚明，自係已生終止之效力；退步言，原告亦得以104年12月25日民事準備書六狀之送達為終止系爭借名登記契約之意思表示。
⒉關於民法第184條第1項後段、第185條規定之侵權行為損害賠償請求權部分：
⑴被告張明訓、張百武二人既於系爭協議書上簽名、捺指
印為見證人，足徵渠等二人於繼承前，已明知其父張埬岳負有系爭協議書約定債務；其等二人於張埬岳去世後辦理繼承登記及分割遺產時，衡諸常情，斷無不告知其他繼承人關於系爭協議書約定債務及其履行事宜等情，否則即無可能公平分配遺產。詎料，被告等人於明知渠等負有系爭協議書約定債務應履行之情形下，竟仍出於損害原告等人權利之意圖，擅將系爭二筆土地為上開合併、分割、出賣、設定抵押權等處分行為，以致原告等人完全無法依約取得系爭二筆土地應有部分！足見被告等人上揭所為，顯難謂非「故意違背我國親屬倫理、誠信履約之善良風俗以加損害於叔父即原告」之「故意侵權行為」。
⑵從而，原告依民法第184條第1項後段規定對被告主張之
故意侵權行為損害賠償請求權，亦屬有據；而被告等人所為顯屬共同侵權行為，縱無法確定被告兄弟姊妹間何人係加害人，亦同。
⒊關於民法第179條、第181條之規定之不當得利請求權部分：
⑴原告張喬岳、張英岳及張朝岳等3人雖擁有系爭二筆土
地特定範圍之應有部分所有權，惟礙於法令，仍須將系爭二筆土地權利範圍全部之所有權登記於張埬岳名下，是可知渠等兄弟4人間就系爭二筆土地所有權之關係，應屬「借名登記」。
⑵原告近年知悉農業發展條例業已修正即農地得以細分後
，即曾向被告等人表明請求依系爭協議書約定內容返還系爭二筆土地特定範圍之應有部分，惟被告均置之不理。換言之，原告本於系爭協議書即借名登記契約及民法第549條第1項規定，業已向被告等人終止借名登記關係；借名登記關係既經終止，被告等人登記為系爭二筆土地所有權人之法律上原因已屬不存在，嗣後繼續登記為所有權人，即屬受有登記利益之不當得利，本應返還原告該利益。惟被告嗣後既已將系爭二筆土地部分出售予蕭溪州，部分予蕭溪州設定2,000萬元鉅額之抵押權，足徵被告所受之上揭不當利得，已屬無法返還原利益，自應償還該利益之價額予原告等人。
⒋原告因被告等人之上揭違約行為所受損害數額如下：依本
院囑託之石亦隆不動產估價師事務所鑑定分割後之系爭469地號土地面積1019.40平方公尺，其全部土地價值為5,301,899元，即每平方公尺價值5,201元；又依南投縣埔里鎮地政事務所104年4月7日埔地二字第0000000000號檢送本院該所收件日期文號104年3月26日埔土測字第100900號甲案複丈成果圖（見本院卷二第59頁，下稱甲案複丈成果圖）可知，被告原應移轉系爭二筆土地所有權予全部原告之面積共742.91平方公尺。依上開二條件計算，全部原告可向被告請求之金額為3,863,874元（5,201元/㎡×742.91㎡）。故計算各原告先位之訴得請求被告給付之金額為原告張喬岳、張英岳各得請求總金額3,863,874元之3分之1，原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人各得請求總金額3,863,874元之15分之1。
⒌依上所述，原告自得依上揭繼承及給付不能之債務不履行
、侵權行為法則以及民法第179條、第181條返還不當得利請求權，請求被告負連帶損害賠償責任，請求擇一為原告勝訴之判決。
㈢備位之訴部分：
⒈依前述訟爭事實，如認被告等人所負契約義務尚未陷於給
付不能，或渠等所為出賣、設定負擔之行為尚未構成侵權行為，則原告等人改依繼承法律關係及系爭協議書之契約請求權，以及因系爭協議書屬「借名登記契約」性質，適用民法債編委任之規定即民法第541條規定為請求權基礎，擇一請求被告等人交付如備位聲明所示之系爭二筆土地應有部分之所有權。
⒉原告等人依系爭協議書附圖得請求被告等人分割並移轉登
記之面積，係依甲案複丈成果圖測得面積742.91平方公尺、每位原告得請求移轉系爭469地號土地應有部分之權利範圍，以及分割後系爭469地號土地全部面積1,019.4平方公尺為計算，被告等人應移轉予全部原告之面積共742.91平方公尺，故全部原告可取得系爭469地號土地權利範圍101,940分之74,291應有部分所有權，原告張喬岳、張英岳及張朝岳等3人平均分受，原告張喬岳、張英岳等2人各可分得應有部分為3,058,200分之742,910；原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌等5人各可分得應有部分為3,058,200分之148,582。以此計算被告每人應移轉系爭469地號土地應有部份數額如下：
⑴被告張明電擁有系爭469地號土地權利範圍5分之2，其
應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之1,485,820（742,910/3,058,200×2/5）；應移轉予原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之1,485,820（742,910/3,058,200×2/5）；應移轉予原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分權利範圍為15,291,000分之297,164（148,582/3,058,200×2/5）⑵被告張明訓擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其
應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分權利範圍各為15,291,000分之148,582（148,582/3,058,200×1/5）。
⑶被告張百武擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其
應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分權利範圍為15,291,000分之148,582（148,582/3,058,200×1/5）。
⑷被告張惠珍擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其
應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分權利範圍為15,291,000分之148,582（148,582/3,058,200×1/5）。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱渠等之被繼承人張埬岳並不願將系爭二筆土地「
送給」張朝岳、原告張喬岳、張英岳兄弟3人；張埬岳於39年間即28歲時即已有足夠之資力向曾祖父張省三購買系爭二筆土地，故原告等人對系爭二筆土地並無權利存在云云。惟查：
⑴原告起訴所主張者，係原借名登記於張埬岳名下之土地
所有權利，請求返還或賠償，並非主張張埬岳有贈與系爭土地所有權予原告等人，而請求履行贈與契約。
⑵依吾人通常生活經驗法則，祖父移轉土地所有權登記予
其孫，其原因皆係出於贈與或去世前先預為名下財產之安排，此乃常態；又購買不動產必須具有相當之資力，28歲之年輕人，通常尚不具備此等資力，而張埬岳之職業為「自耕農」，收入應僅係夠用，尚非富裕，若被告辯稱張埬岳於28歲時即具有足夠購買不動產之資力，且其係因「買賣」之原因自祖父張省三取得系爭二筆土地所有權，非受贈與，自須就此二項「變態事實」負舉證之責。
⒉被告辯稱張埬岳約19歲即開始工作而有積蓄，並向臺灣製
糖株氏會社借款1,200元，用以向祖父即系爭二筆土地原所有權人張省三「購買」系爭土地，並非無資力云云。惟參被告所提被證四之文書係製作於昭和20年（民國34年），然參土地登記簿可知張埬岳係於39年取得系爭二筆土地所有權，復於55年7月遭債權人石朝圳聲請法院假扣押查封，56年4月方塗銷查封登記，足證：
⑴張埬岳縱假設有自臺灣製糖株氏會社借得1,200元，亦
係發生於取得系爭二筆土地所有權前5年之事，二者實不相干。
⑵張埬岳自年輕時即會向臺灣製糖株氏會社借貸款項，復
於55年間又因積欠債務而遭債權人聲請法院假扣押查封，足徵張埬岳自年輕時即已舉債，於40餘歲時尚因無法清償債務而遭追索，可見張埬岳顯係平日無積蓄之人，其豈有可能於28歲前後向「祖父購買」系爭土地？⒊被告復辯稱系爭不動產分配協議書之約定內容屬「贈與」
之性質，且其主張撤銷贈與云云。惟查：系爭協議書已清楚載明係不動產「分配」協議書，並非不動產「贈與」協議書；內容亦記載：「…因前述標示田旱農地貳筆依規定法令農地『不可分割係登記為張埬岳先生原名義人』；若邇法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其三人均等持分…」，足證原告與張埬岳間並不存在系爭二筆土地之「贈與」關係。又本件訟爭事實發生於00年間，故依民法債編施行法規定，適用88年債編修正前規定；依88年修正前民法第408條規定，立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不得撤銷。從而被告辯稱渠等撤銷贈與云云，於法無據。
⒋關於被告主張同時履行抗辯部分：被告等依系爭協議書所
負將其附圖所示之Ａ１、Ａ２部分所有權移轉登記予張朝岳、原告張喬岳、張英岳3人共有之債務已屆清償期，先不論被告提出之本院卷二第130頁所示張朝岳名義簽立之「承諾切結書」是否真正，以其約定內容而言，與本件訟爭事實毫無關連，更非與系爭債務立於「對待給付」關係，故被告以其為同時履行抗辯之理由，於法無據。
⒌被告辯稱系爭協議書上未記載任何借名登記或委任人、受
任人為何之用語，故不能認其性質為借名登記契約；且依民法第758條規定，借名登記契約應以書面為之，若書面上欠缺借名登記之用語，即與借名登記契約須具備之形式要件不符，又況，原告並無終止借名登記契約之證據云云。惟被告均係曲解系爭協議書之真意，再者，民法第758條規定所指之「書面」，係指「物權契約」部分，並非「債權契約」；系爭協議書係訂立於81年10月31日，被告援引98年修正施行之規定，亦屬無據。再者，原告主張被告惡意不履行債務，已給付不能並請求損害賠償，此請求權基礎與有無終止系爭借名登記契約無關。又終止借名登記契約以意思表示通知即可，而原告自起訴時歷次之主張均已表達終止系爭借名登記契約之意思表示甚明，自係已生終止之效力⒍被告另辯稱原告於本件得請求之金額僅能按系爭二筆土地
公告現值或出售予蕭溪川之賣價計算，系爭二筆土地合理市價為每平方公尺2,007元云云。惟查：
⑴被告認為系爭二筆土地合理市價為每平方公尺2,007元
，係其之妄斷；雖被告舉本院卷二第129頁所示土地實價登錄金額為據，然該資料係登載「469之1地號」，並非「469地號」，且被告以其所賤價拋售之單筆同段469之1地號土地為憑，毫不客觀，根本無法憑之認定分割後系爭469地號土地之真正價值。
⑵系爭協議書附圖標示方法為：自系爭502地號與同段467
地號間地籍線「ㄑ字形之頂點」向南平推20公尺之距離畫一線段，且該線段須「垂直於502地號與462地號地籍線即路面邊界線」。是由開二條件界定原告等人原可取得之土地範圍，應係按甲案複丈成果圖之方式及計算之面積為憑（編號Ａ、Ｂ二塊合計742.91平方公尺）。
⑶又債務不履行或侵權行為損害賠償金額之計算，係以「
被害人所受損害」為準，並非以「加害人所獲利益金額或範圍」為準；次由蕭溪川之證述可知，其當時係「較便宜」之價格購得系爭二筆土地所有權，足見被告等人基於特定原因而賤價拋售系爭二筆土地。從而原告主張以本院囑託鑑定估價系爭二筆土地「應有價值」之金額為請求之金額，於法有據。
⒎被告抗辯張埬岳於81年8月經診斷得知大腸腫瘤，其後接
受化療身體虛弱之時，原告張喬岳等人強逼張明訓二人簽名於系爭不動產分配協議書，其上張埬岳之簽名亦非其親簽云云：
⑴被告迄本件訴訟即將言詞辯論終結之際，方提出此一攻
擊防禦方法，顯係因被告重大過失而「逾時提出」並意圖延滯訴訟，依民事訴訟法第196條第2項規定，請求本院駁回之。
⑵原告否認被告張明訓及張百武係遭圍毆毒打後方在系爭
不動產分配協議書簽名捺指印，被告空言抗辯，毫無可採。
⑶依被告所提出之張埬岳病歷資料可知，張埬岳於81年10
月31日簽訂系爭協議書，精神尚佳，並無意識不清之情，直至簽訂協議書1年7個月後方過世，足徵被告上開所辯，毫無可採。
⑷依法務部調查局鑑定書可知，系爭協議書上關於張埬岳
之簽名、被告張明訓及張百武之指紋均為真正，系爭協議書上所有之簽名字跡、印章印文、指紋等，均清晰可辨，並無模糊。若被告張明訓、張百武二人係遭強拉或受脅迫下而按捺指印，於拉扯之間，必然造成指印晃動、模糊不清或重疊，亦難想像系爭協議書於拉扯之間所為各處之簽名蓋印，包含騎縫部分，竟然仍能保持乾淨、整齊。故被告張明訓、張百武辯稱渠等遭強拉而捺指紋乙情，與系爭協議書顯現之客觀狀態截然不同，純屬虛妄。
㈤並聲明：
⒈先位部分：如主文第1項至第3項所示，及原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：
⑴被告張明電應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00
0分之1,485,820之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳；將權利範圍15,291,000分之1,485,820之應有部分所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張百昌所有。
⑵被告張明訓應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00
0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百昌所有。
⑶被告張百武應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00
0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百昌所有。。
⑷被告張惠珍應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00
0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張百昌所有。
三、被告張惠宣經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述；其餘被告則以下列陳詞，資為抗辯：
㈠本件原告起訴請求履行契約等須張棟岳之全體繼承人一同被
訴，屬固有必要共同訴訟，然被告張惠宣已拋棄台灣國籍，自始無收受合法送達，從未共同被訴，原告起訴之被告當事人適格即有欠缺，原告之訴顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項逕以判決駁回；而被告張惠宣已全無音訊三十多年，是否仍在德國或是瑞士亦無人確定，是否仍生存顯有疑義，故被告張惠宣有無當事人能力及有無繼承人即待詳查，原告迄未敘明亦未補正被告張惠宣仍在國外生存之證據資料，應依民事訴訟法第249條第1項第3款駁回原告之訴。
㈡被告張明訓及張百武從未看過系爭協議書，也從未在其上簽
名捺指紋，原告亦未舉證渠等有在其上簽名，被告之父張棟岳亦未在系爭協議書上簽名、蓋章；且張埬岳於81年8月7日因長期腹瀉（DIARRHEA）所以至臺中榮民總醫院就診，經臺中榮民總醫院大腸直腸科以乙狀結腸鏡(Sigmoidoscopy)檢查，發現張埬岳已有超過8公分之腫瘤（Tumor）。張埬岳係00年0月00日出生，至81年時已高齡70餘歲，經發現腫瘤後就在臺中榮民總醫院接受化療，其後張埬岳身體急速虛弱，陸續進出急診病房，81年10月31日張朝岳等人趁張埬岳因化療身體虛弱之際，至位於南投縣○里鎮○○路○○○號之被告張明訓及其父張埬岳所住之家中，當時被告張明訓出外回家，即遭原告張喬岳、張英岳及張朝岳等多人圍堵及毆打，原告張英岳並以手勒著被告張明訓脖子強拉進屋後，看到被告張百武已在家中，被告張明訓並未看到張埬岳在現場，張埬岳已重病在身，神智不甚清楚，且無法行動，原告張喬岳、張英岳及張朝岳等多人要被告張明訓簽名，被告張明訓、張百武不同意，故不願簽名，原告張英岳即欲強拉被告張明訓的手欲按指紋在系爭協議書上，但遭被告張明訓、張百武極力掙扎，始未遭強按指紋；退萬步言之，倘若系爭協議書上指紋為被告張明訓、張百武之指紋，則因係其等在遭受圍毆、毒打之脅迫之情形下於系爭協議書按指紋，被告張明訓及張百武之自由意識已完全遭原告張喬岳等人毒打後壓制，而無法再為反抗，並非本意，系爭協議書不生效力，原告以系爭協議書無指印晃動、模糊不清或重疊即謂被告張明訓及張百武未遭脅迫云云，即嫌速斷，且與事實不符；且若認系爭協議書因其上被告張明訓、張百武有按指紋在系爭協議書上而有效力，亦僅對被告張明訓、張百武二人有效力，張埬岳並無簽名蓋章，且亦未同意，對被告張明電、張惠如、張惠珍等三人並無效力，故不能對其他被告請求。被告嗣改稱：
其等對鑑定單位法務部調查局鑑定結果張埬岳簽名、張明訓、張百武蓋指紋之真正，被告不予爭執；又稱：因被告張明電、張明訓、及張埬岳係受強迫蓋指紋或書寫姓名，故不承認其有效力。
㈢原告主張系爭土地係祖先留下來、或主張係其共同出錢所購
買云云，然均不實在；系爭二筆土地係被告之父張埬岳於39年3月31日所購買，張埬岳係00年0月00日出生，從小即開始種田及工作，在日本岡山高梁商校畢業後，約19歲時即開始工作，一方面在日本所屬臺灣製糖株式會社擔任見習生工作，另一方面耕作訴外人柯順所有坐落大成國中旁的水田增加收入，且刻苦耐勞，而有積蓄，並向臺灣製糖株式會社埔里社製糖所借款「壹千貳百圓」，用以向祖父張省三購買系爭二筆土地。故有能力在28歲時向張省三購買系爭土地，原告主張被告之父於39年間即28歲時為年輕人，並無資力購買不動產土地云云，即違反當時代人員係自國小畢業後就投入勞力工作而有收入之狀況。因張棟岳係於昭和20年1月25日（約民國34年前後）向臺糖株式會社借款，故本院卷二第12 9頁之借據年代久遠，被告尚未尋得同時期有張棟岳簽名之文件，惟該借據紙本已泛黃，顯係年代久遠之物，絕非被告臨訟所捏造，自堪信為真正。而39年當時原告張喬岳才12歲，張英岳才6歲，已故之張朝岳才14歲，既均至為年幼，尚需依靠家人扶養及接濟，則焉有能力共同出資購買土地，原告所辯所主張絕不可採，本件原告等對系爭土地並無繼承權存在。又張埬岳遺產狀況為何？應繼遺產與債務如何？分割狀態為何？原告均未說明及舉證，原告逕謂被告等人需依96年12月14日修正前民法第1148條及第1153條第3項規定繼承張埬岳就系爭協議書約定債務云云，並不正確。原告至今並未提出本件系爭二筆土地係屬兩造祖先留下來之遺產，原告對本件系爭二筆土地並無繼承權存在。
㈣系爭協議書之「文書名稱」係「不動產分配協議書」，其內
就系爭二筆土地移轉事項固有所記載，但並無借名或信託登記之約定或記載，原告主張其為借名登記契約，就此應負舉證責任。惟原告就借名登記契約是存在於「何人」與「何人」之間，亦即系爭二筆土地之「實際所有權人」即委任人、「出名人」即受任人各為何人？以及借名登記對價為何？何時成立？何時終止？證據為何？有何「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」之情事？原告迄未說明，亦未舉證，與借名登記契約須具備形式要件即屬有悖；且原告以104年12月25日準備書六狀終止借名登記契約云云，然該終止契約之意思表示並未送達於張惠宣，原告終止借名登記契約不生終止效力；而原告迄本件訴訟即將言詞辯論終結之際，仍未就上開借名登記之成立要件為說明，原告主張終止借名登記契約云云亦不生終止效力，原告縱再為提出，原告顯屬重大過失而「逾時提出」，並意圖延滯訴訟，依民事訴訟法第196條第2項規定，應駁回原告之訴；原告一再變更主張，已足窺原告情虛，故原告主張系爭協議書為借名登記契約並依民法第549條終止借名登記契約云云，即屬錯誤，要無可採。
㈤又且，被告張明訓、張百武係於系爭協議書之「立會人」欄
下簽名，並非如張埬岳於「立書人」欄下簽名，被告張明訓、張百武至多只是參予見聞張棟岳簽立系爭協議書過程，因而於「立會人」欄下簽名，被告張明訓、張百武不因此負擔任何義務，此觀原告並無列同於「立會人」欄下簽名之張靜修為被告更可得證。且張埬岳縱有為任何意思表示，也只是張埬岳「單方」之意思表示，並非與任何人有契約關係，上開協議書上亦無張朝岳等人之簽名，原告以之主張被告等因債務不履行而應負損害賠償責任云云，於法顯屬無據。又且，最高法院101年度台上字第2134號判決中，該案原告起訴係依據「調解協定書」，並無任何借名登記之情事，本案原告援引案件事實完全不同的判決即屬錯誤。
㈥系爭協議書並不生效力，且如果係真正且有效力，頂多只是
張埬岳在將來法令許可分割移轉系爭二筆土地時，願將其中一部分土地登記予張朝岳、原告張喬岳、張英岳而已，故其本質仍屬贈與；本件所贈與之土地尚未移轉，且兩造相處不睦，故被告得依民法第408條第1項規定表示撤銷贈與，被告併以104年7月30日民事答辯四狀繕本送達原告，為對原告表示「撤銷贈與」之意思，則原告本件請求亦無理由。
㈦系爭協議書約定之停止條件為「若爾法令許可分割移轉當時
」，停止條件成就與否，自應以法令許可移轉「當時」之許可條件為認定。系爭469地號土地面積為1,019.4平方公尺換算為0.1019公頃，依照系爭協議書約定「該標示部分必須辦理過戶予其三人均等持份」，平均分給原告張喬岳、張英岳以及張朝岳、張埬岳等4人，每人可分得0.025475公頃（計算式：0.1019公頃÷4＝0.025475公頃），未達每筆0.25公頃之最小面積規定，與農業發展條例第16條規定不符，則系爭協議書所約定之停止條件顯然未成就。且原告於張朝岳102年2月24日過世前並未起訴請求分配，而張朝岳去世後，其繼承人有張楊梅、張百全、張惠娃、張百方及張百昌等5位繼承人，張朝岳原可分得之0.025475公頃如再細分為5份，張楊梅、張百全、張惠娃、張百方及張百昌每人僅可分得
0.002095公頃（計算式：0.025475公頃÷5＝0.005095公頃），張楊梅等5人每人可分得部分更顯然少於0.25公頃，與農業發展條例第16條本文之規定顯不相符，系爭協議書所約定之停止條件顯然未成就。系爭協議書約定：「若爾法令許可分割移轉『當時』」，此停止條件並未成就，原告起訴顯無理由。
㈧又本件原告請求有理由時，則就原告請求之金額，應依國家
製定之公告現值計算，退萬步言，也僅能依買賣價金計算，被告所得利益係買賣價金，則原告請求係鑑價為依據，並不客觀；依南投縣埔里鎮地政事務所104年4月7日埔地二字第0000000000號檢送本院之甲案複丈成果圖及該所收件日期文號104年3月26日埔土測字第100300號乙案複丈成果圖（見本院卷二第60頁，下稱乙案複丈成果圖），其中甲案案複丈成果圖Ａ、Ｂ二部分面積合計為742.91平方公尺，乘以2,007元等於1,490,017元。如以乙案複丈成果圖Ａ、Ｂ二部分面積合計為705.76平方公尺，乘以每平方公尺2,007元等於1,416,460元，倘若原告先位聲明請求為有理由，頂多得請求被告共給付1,422,720元；且證人蕭溪川於104年1月13日證稱：「我有付他們總共1,000萬，還有尾款要等過戶完成才要給他們。我一開始是用支票付款，後來他們要求改換銀行本票200萬訂金，之後的300萬是開支票給他，這是代書代收的，容後陳報；後來我又去銀行領200萬現金給他，他有在契約書簽收；再後來又簽一張100萬的支票給他，只剩132萬還沒付，要等他們辦完過戶才會給他們。他們的房子是用農舍去申請的，我只有買地，農舍還沒有建，因為政府規定的關係，所以是用他們的名字去建的」、「因為我買這個土地之後，是要用原地主的名義去申請建農舍，所以農地的部分才沒有辦理過戶，那將來我要投資多少資金興建農舍是2,000萬還是3,000萬還不知道，所以為了農舍蓋好之後我什麼都沒有，所以才設定2,000萬元抵押權。我建地持分只買六分之五，所以總價金不到1,000萬元，有扣六七十萬元。」，故已證明本件價金，應無鑑價之必要。至於石亦隆不動產估師事務所所作估價報告書，就系爭469號土地認定每平方公尺合理市價為5,201元，此認定偏高，因系爭469號土地係屬農地，市價值低，而估價報告書之比較標的一、二、三的3筆土地，與系爭469號土地相隔一公里左右，該另外3筆土地比較靠近埔里酒廠，故市價較高，因此系爭469號土地，每平方公尺合理市價應為每平方公尺2,007元，此部分可參考本院卷一第129頁系爭469號土地之實價登錄1,950,000元÷
971.68平方公尺＝2,007元/平方公尺。㈨況依張朝岳於81年10月31日所立「承諾切結書」，載明張朝
岳係居住在張埬岳所有門○○里鎮○○里○○路○○○號房屋及土地上，其基地為張埬岳所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，若爾後張埬岳出售予他人成立契約，經受通知立書人張朝岳應予一個月內遷移現居建物。則張朝岳之繼承人張楊梅、張惠娃、張百方、張百全、張百昌等五人，基於「繼承及履行民國81年10月31日承諾切結書」之法律關係，應繼受遷移之義務，被告在出售系爭二筆土地時，已由被告張明訓代表全體被告向張楊梅、張惠娃請求搬遷房屋，但其二人予以拒絕。原告張百方、張百全、張百昌未促使原告張楊梅、張惠娃遷移大城路286號房屋，對被告而言，已屬違約，則被告得以104年7月30日庭呈之達辯四狀繕本送達原告為對原告表示同時履行抗辯之意思，在原告張楊梅、張惠娃尚未遷移搬離上開房屋之前，被告並無給付金錢義務，亦無移轉登記土地義務。
㈩關於備位之訴部分，被告並無登記部分土地持分予原告義務
，已如前述，退萬步言之，倘若有理由，應依乙案複丈成果圖所示，原告得請求總面積僅為705.76平方公尺，並非甲案複丈成果圖所示之742.91平方公尺。
綜上所述：
⒈原告以系爭協議書謂張喬岳、張英岳、張朝岳、張埬岳兄
弟間就系爭二筆土地所有權關係屬借名登記云云，與事實不符，且與借名登記關係須具備形式要件有悖，原告迄亦無法說明本件有何「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，」之情事，原告亦無法舉證借名契約存在，原告請求顯無理由。
⒉系爭協議書非張埬岳、張明訓、張百武出於自由意識所簽
立，該文書無證據能力亦無證明力，且張明訓、張百武係於「立會人」欄下簽名，並非如張埬岳於「立書人」欄下簽名，張明訓、張百武至多只是參予見聞張棟岳簽立原證２不動產分配協議書過程，因而於「立會人」欄下簽名，張明訓、張百武不因此負擔任何義務，此觀原告並無列同於「立會人」欄下簽名之張靜修為被告更可得證。
⒊張埬岳縱有為任何意思表示，也只是張埬岳「單方」之意
思表示，並非與任何人有契約關係，上開協議書上亦無張朝岳等人之簽名，原告以之主張被告等因債務不履行而應負損害賠償責任云云，於法顯屬無據。
並聲明：
⒈原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告張喬岳、張英岳及張朝岳（即原告張楊梅、張惠娃、張
百全、張百方、張百昌等五人之被繼承人），與張埬岳（即被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如及追加被告張惠宣等六人之被繼承人），為親兄弟關係，張喬岳、張英岳、張朝岳、張埬岳之父親為張愈斌，祖父為張省三（二人均已過世）。
㈡重測前坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○○○號、同段829之6
地號（重測後分別為：南投縣○里鎮○○段○○○○號、同段502地號）特定農業區農牧用地，地目：旱，權利範圍均全部之系爭二筆土地，原均為張省三所有，張省三於39年3月21日及同年月31日以「買賣」為原因，將系爭二筆地號土地所有權移轉登記於張埬岳名下。
㈢被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍等4人於103年5月14
日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5月16日分割出同段469之1地號土地，又於103年7月3日將同段469之1地號土地分割出同段469之2、469之3地號、469之4地號等土地，於103年7月17日以買賣為原因將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭溪川，嗣又由蕭溪川在分割後之系爭469地號土地上設定2,000萬元之普通抵押權。
㈣被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如、張惠宣等6人於張埬岳死亡後均未拋棄對張埬岳之繼承權。
㈤本院卷卷一第71頁關於追加被告張惠宣之戶籍謄本並無其已
死亡之記載，且卷內並無任何追加被告張惠宣已死亡之資料。
五、本院之判斷：㈠上開兩造不爭執事項欄所記載之事實，並有張朝岳之繼承系
統表及其繼承人、張埬岳之繼承系統表及其繼承人之戶籍謄本、系爭二筆土地合併分割前之土地登記簿影本、分割後系爭469地號土地及同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同469之4地號土地登記第二類謄本及異動索引、本院民事紀錄科查詢表在卷（見本院卷一第49至54頁、第67至72頁、第14至28頁、第32至48頁、第73至77頁，卷二第45至47頁）；而張朝岳於102年2月24日死亡後，其繼承人為原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人，均未拋棄對張朝岳之繼承權等節，亦有本院民事紀錄科查詢表在卷（見本院卷一第58頁），首堪認定。
㈡又原告主張被告等人繼承張埬岳就系爭協議書之債務，且因
可歸責於被告等人事由，已給付不能，先位之訴依債務不履行、侵權行為之損害賠償請求權、不當得利之利益返還請求權，擇一請求被告賠償損害或返還利益，備位之訴依繼承及系爭協議書之法律關係以及民法第541條規定請求被告等人分別移轉分割後系爭469地號土地之應有部分予原告等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥為⒈本院卷第29至31頁之系爭協議書是否為真正？⒉本件原告之訴有無理由？析論如下。
㈢系爭協議書為真正，因張朝岳、張埬岳死亡而發生繼承後，
兩造為系爭協議書所表彰之契約關係之當事人，該契約對兩造均有效力：
⒈81年10月31日以張埬岳名義簽立之系爭協議書，其上為張
埬岳之簽名，且立會人欄並有被告張明訓、張百武於以其名義之簽名式按捺右拇指指印，有系爭協議書影本在卷，並有法務部調查局104年6月24日調科貳字第00000000000號函復本院該局問題文書鑑識實驗室之鑑定書在卷（見本院卷一第29至31頁、卷二第90至95頁），是系爭協議書為真正乙節，足堪認定。被告辯稱被告張明訓、張百武未見過系爭協議書，亦未於系爭協議書簽名等語，並無可採。至被告辯稱被告張明訓、張百武係因受張朝岳、張喬岳、張英岳等3人圍堵及毆打之脅迫之情形下於系爭協議書按指紋，致無自由意識而無法反抗，張埬岳已重病在身，神智不甚清楚，系爭協議書不生效力等語。惟查，81年10月31日當時，被告張明訓、張百武時年39歲、35歲，正值青壯年歲，身強力壯之時，而張朝岳、張喬岳、張英岳時年分別為56歲、54歲、48歲已係中年之人，漸入衰老之境，縱然其人數有1人之差，實難認即有被告張明訓、張百武遭該3人圍堵、毆打、脅迫之可能，且被告就其受圍堵、毆打、脅迫乙節，並未提出任何事證，尚難認其等有何意思表示不自由之情狀；而被告所提出之張埬岳病歷，亦無有張埬岳當時已達神智不甚清楚之狀態，且依系爭協議書上簽名形式、筆勢，瀟灑有力，亦難認其有何神智不甚清楚之情。故被告就此所辯，並無可採。
⒉系爭協議書記載：「不動產分配協議書 茲為張埬岳先生
登記名義所有坐落○○里鎮○○段○○○號地目：旱、面積：零零玖柒壹.陸捌公○○里鎮○○段○○○號地目：田、面積零壹壹貳零.玖玖公頃以圖面標示，同段467號與502號貳筆面臨道路界址點起往南20米止點，與路面垂直線分割虛線內，其中分配予張朝岳、張喬岳、張英岳參人共同持分均等。因前述標示田、旱農地貳筆，依規定法令農地不可分割係登記為張埬岳先生原名義人；若爾法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其參人均等持分，辦理移轉之一切費用及稅捐由承受人負擔，本協議成立由原所有人簽章生效，標示土地未辦理移轉予其三人之前不得私下移轉或設定負擔予他人，恐口無憑，特此協議存照。此致張朝岳先生、張喬岳先生、張英岳先生 立書人：
張埬岳、地址○○里鎮○○里○○路○○○號、立會人：張靜修、立會人：張明訓、立會人：張百武 中華民國捌壹年拾月參壹日」，其後並附有標示Ａ１、Ａ２之附圖，有系爭協議書影本在卷（見本院卷一第29至31頁）經查：
⑴其名稱固為「不動產分配協議書」，然由張埬岳單方書
立、簽名，其立會人（即見證人）欄並有張靜修之簽名以及被告張明訓、張百武簽名及捺右拇指印，其簽名欄並未有張朝岳、張喬岳、張英岳之簽名，故其名雖為「協議書」，但並無張朝岳、張喬岳、張英岳之簽名，形式上系爭協議書本身並非有兩造簽名之契約；惟依其內容後段記載「恐口無憑，特此協議存照。此致張朝岳先生、張喬岳先生、張英岳先生」以觀，系爭協議書所記載之內容，係張埬岳、張朝岳、張喬岳、張英岳已達成意思表示合致後，由債務人即張埬岳書立、簽名，並經立會人等簽名後，交由張朝岳、張喬岳、張英岳收執之書面證據，以證明其4人間所達成之分配財產契約關係乙節，應堪認定。被告辯稱其4人間並無契約關係存在，而僅有張埬岳單方意思表示等語，並無可採。
⑵又其名稱為「不動產分配協議書」，顯係就其等共有之
土地而為分配，而其內容更指明系爭二筆土地係因法令規定農地不可分割，而以張埬岳為登記名義人，故張省三於39年3月21日、39年3月31日分別將系爭二筆土地移轉登記予張埬岳，其登記原因固均為買賣，然實則應係張省三將系爭二筆土地贈與其孫張埬岳、張朝岳、張喬岳、張英岳等4人，而因法令限制，以買賣名義，將系爭二筆土地均登記於張埬岳名下乙節，應堪認定。故系爭二筆土地既經張省三贈與張埬岳、張朝岳、張喬岳、張英岳等4人，其所有權應由其等4人取得而共有，而雖無證據證明其等4人應有部分為何，但如系爭二筆土地可得為共有，其等之應有部分係可分之債，依民法第271條之規定，應平均分攤而各為1/4，惟其等因受限於當時法令限制，農地不得為共有，而單獨登記於張埬岳名下，則就該等本應共有之土地，於張朝岳、張喬岳、張英岳三人與張埬岳間，應有「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」之借名登記契約存在乙節，應堪認定。
⑶張埬岳於83年5月26日死亡前之81年10月31日簽立系爭
協議書，以兩者時間之相距未逾二年，可知應係其恐來日無多，為避免其兄弟即張朝岳、張喬岳、張英岳等3人與其子女間，於其死後就系爭二筆土地有所紛爭，始與張朝岳、張喬岳、張英岳等3人就系爭二筆土地之產權如何分配，達成意思表示合致，而簽立系爭協議書，並由訴外人張靜修以及其子即被告張明訓、張百武為見證人，而均於系爭協議書上簽名或兼捺指印，以為證明，亦堪認定。
⑷觀之上開系爭協議書所表彰之張埬岳、張朝岳、張喬岳
、張英岳等4人間之契約關係，乃係就系爭二筆土地先前之借名登記關係如何終結，以及終結後如何分配系爭二筆土地之特定部分予張朝岳、張喬岳、張英岳等3人，而分配的土地亦非上開認定之張埬岳、張朝岳、張喬岳、張英岳各取得應有部分1/4，顯見其等4人於系爭協議書就系爭二筆土地之產權如何分配，另有協商、退讓，故系爭協議書所表彰契約之性質，係張埬岳、張朝岳、張喬岳、張英岳等4人間之和解契約乙節，應堪認定（以下就系爭協議書所表彰之契約簡稱系爭和解契約）。
⑸再者，系爭和解契約就先前借名登記契約如何處理部分
，依系爭協議書記載係：「若爾法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其參人均等持分，辦理移轉之一切費用及稅捐由承受人負擔」，則於該條件成就之時，張埬岳即負有將系爭協議書及其附圖所記載、標示之特定土地移轉登記予張朝岳、張喬岳、張英岳等3人之義務，換言之，先前之借名登記契約應即終止。故上開約定應係先前借名契約終止之停止條件，於條件成就時，該借名登記契約即行終止，而不待張朝岳、張喬岳、張英岳等3人行使終止權，應堪認定。被告辯稱系爭和解契約先前之借名登記契約之終止，其形成權之行使須通知張埬岳之全體繼承人始生終止效力等語，顯係誤會，並無可採。
⑹又系爭和解契約就張埬岳應移轉系爭二筆土地之特定範
圍部分，依系爭協議書記載係：「以圖面標示，同段467號與502號貳筆面臨道路界址點起往南20米止點，與路面垂直線分割虛線內」，參照其附圖Ａ１、Ａ２係以分割前系爭469地號、系爭502地號之經界線為界，而道路位置係位於分割前系爭502地號土地東南側，故該特別範圍之土地係以垂直於該臨道路經界線，水平往南移動至距離附圖標示同段467地號土地與系爭502地號土地經界之突出處20公尺處，所形成之範圍內之土地，即係甲案複丈成果圖編號Ａ面積287.45平方公尺及編號Ｂ面積
455.46平方公尺，合計742.91平方公尺之土地，應堪認定。至被告辯稱應以乙案複丈成果圖計算該特定部分面積等語，惟查，乙案複丈成果圖係以同段467地號土地、同段466地號土地與系爭二筆土地間之經界線，往南平移20公尺所繪出，所得線段並未垂直於系爭502地號土地臨路之經界線，與系爭協議書所記載「與路面垂直線分割虛線內」之內容不符，無從採信。
⒊又農業發展條例於89年1月26日經公布修正其第16條第1項
第1款之規定，於同日施行，且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者之規定，亦於同日修正刪除，而於同月28日施行。故上開法令修正、施行後，農地已得增加共有人，成立新共有關係，且不限於具備自耕能力者始得登記為所有權人，而系爭二筆地號土地毗鄰，因而依前揭修正後農業發展條例第16條第1項第1款之規定，已得以辦理合併並單獨分割出系爭和解契約約定應移轉予原告張喬岳、張英岳及訴外人張朝岳3人之特定範圍之土地。故系爭和解契約就先前借名登記契約之終止，所約定之停止條件於上開法令修正、施行後即已成就。張埬岳依系爭和解契約負有辦理將系爭二筆地號土地合併並分割如系爭協議書附圖所示特定範圍之土地後，移轉所有權登記予張朝岳、原告張喬岳、張英岳等人共有之義務，亦堪認定。
⒋按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1147條及97年1月2日修正前民法第1148條第1項前段定有明文。次按，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。97年1月2日修正前民法第1153條第1項及民法第1151條分別定有明文。經查：
⑴張埬岳於83年5月26日死亡後，被告等6人為其繼承人，
且均無拋棄繼承，業經認定如前述，故依前揭規定，張埬岳就系爭和解契約約定之系爭二筆土地特定部分之移轉所有權予張朝岳、張喬岳、張英岳等3人之義務，應由被告等6人承受其債務，而被告等6人就該債務係負連帶責人，就系爭和解之權利，任一被告均負全部清償責任。
⑵張朝岳於102年2月24日死亡後，其繼承人為原告張楊梅
、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人，亦均未拋棄繼承等節，亦經認定如前述，故依前揭規定，張朝岳就系爭和解契約之權利，乃由原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人承受其權利，而於分割遺產前公同共有該權利，惟原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人就該權利業於103年8月8日協議分割，有分割遺產協議書影本在卷（見本院卷一第55頁），故依該協議於分割遺產後，由其等分別取得該權利之1/5，均堪認定。
⒌綜上，系爭協議書為真正，而因張朝岳、張埬岳死亡發生
繼承後，兩造為系爭和解契約之當事人，系爭和解契約對兩造均有拘束力，被告負有連帶依系爭和解契約將系爭二筆土地特定部分之移轉所有權予原告之義務。
㈣系爭和解契約已因可歸責被告之事由致給付不能，原告受有3,863,875元之損害：
⒈被告等人分割繼承張埬岳之遺產，而由被告張明電、張明
訓、張百武、張惠如、張惠珍5人各取得系爭二筆土地應有部分各1/5，嗣被告張惠如於99年6月21日將其應有部分1/5贈與並移轉登記為被告張明電所有，嗣系爭二筆土地於103年5月14日合併為系爭469地號土地，再於103年5月16日分割出系爭469地號及同段469之1地號土地，同段469之1地號土地再於103年7月3日分割出同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號土地，並於103年7月17日將同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號土地以103年7月9日買賣為原因，移轉登記予蕭溪州，現今分割後之系爭469土地業已設定2,000萬元普通抵押權予蕭溪州等節，有系爭二筆土地分割前以及分割後之各筆土地登記簿影本及土地登記第二類謄本及異動索引在卷（見本院卷一第14至28頁、第32至48頁），應堪認定。
⒉按耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區
、山坡地保育區及森林區之農牧用地。又每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併者，不在此限。農業發展條例第3條第11款、第16條第1項第1款分別定有明文。本件系爭二筆土地於89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款修正、公布、施行後，至土地法第30條修正、公布，並於同月28日施行之時，被告等人已得以辦理合併並單獨分割出系爭和解契約約定應移轉予原告張喬岳、張英岳及訴外人張朝岳3人之特定範圍之土地，業經認定如前述，惟被告於張埬岳死亡後，將系爭二筆土地辦理遺產分割，嗣又辦理合併再分割後，現今系爭469地號土地面積僅為1,019.40平方公尺，其使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地，為前揭農業發展條例第2條第11款所稱之耕地，且依前揭同條例第16條第1項前段規定，已不得再為細分，則被告顯已不能再履行系爭和解契約所約定之給付，且其給付不能係因可歸責於被告將系爭二筆土地合併、分割、移轉之事由所致，故被告已因可歸責於其之事由，致系爭和解契約所約定之給付已陷於給付不能乙節，亦堪認定。
⒊又現存系爭469地號土地面積1019.40平方公尺，其價值為
每平方公尺5,201元，全部價值為5,301,899元，有本院囑託石亦隆不動產估價師鑑定之估價報告書附於本院卷後，應堪認定；而原告因被告給付不能所受之損害，即為甲案複丈成果圖所示土地之價值，而甲案複丈成果圖編號Ａ、Ｂ合計總面積為742.91平方公尺，按其占全部系爭469地號土地面積1019.40平方公尺之比例，換算原告所受損害總額為3,863,875元（計算式：5,301,899÷1019.40×742.91＝3,863,875，元以下四捨五入），而依系爭協議書所記載張埬岳應移轉予原告張喬岳、張英岳及訴外人張朝岳3人之特定範圍之土地，係由其等3人均分，則原告張喬岳、張英岳及訴外人張朝岳之全體繼承人所受之損害則各為1,287,958元，應堪認定。
⒋至被告辯稱原告於本件得請求之金額僅能按系爭二筆土地
公告現值或出售予蕭溪川之賣價計算，系爭二筆土地合理市價為每平方公尺2,007元等語，惟土地之公告現值遠較其市場價值為低，為我國社會之現狀，其因而導致稅賦負擔不公之情，亦為國人所詬病，除無其他可供參考之標準外，以之作為計算原告之損害，顯非適當，本件分割後系爭469地號土地之公告現值每平方公尺1,265元，尚非得為計算原告損害之標準；而被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍出賣同段496之1、同段496之2、同段496之3、同段496之4以及同段468地號之土地予蕭溪州之實價申報價格，同段496之1地號土地面積429.32平方公尺，申報價格1,950,000元，同段496之2、同段496之3、同段496之4面積均為214.65平方公尺，申報價格均為980,000元，而同段468地號土地應有部分5/6面積374.49平方公尺，申報價格3,400,000元，有被告提出之不動產買賣成交案件實際資訊申報書在卷（見本院卷一第162至171），故以前開申報資料計算，同段496之1地號土地每平方公尺為4,542元，同段496之2地號、同段496之3地號、同段496之4地號土地每平方公尺均為4,566元，而同段468地號每平方公尺為9,079元，此5筆土地與分割後系爭469地號土地或為其所分割出或為相鄰土地，故上開鑑定價格每平方公尺5,201元，雖略高於同段496之1、同段496之2、同段496之3、同段496之4之申報價格，應尚稱合理，被告辯稱其合理市價為每平方公尺2,007元等語，顯無可採。
㈤按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告等人分割所繼承自張埬岳之遺產，而由被告張明電、張明訓、張百武、張惠如、張惠珍5人各取得系爭二筆土地應有部分各1/5，嗣經被告張惠如贈與其應有部分1/5予被告張明電，再經其等將系爭二筆土地合併、分割，進而將同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號土地出賣予蕭溪州，致分割後之系爭469地號土地面積僅1,019.40平方公尺，而受法令限制不得再分割出系爭協議書所示之特定部分予原告，乃係因可歸責於被告之事由，致其等給付不能，揆諸前揭民法第226條第1項規定，其等自應對於原告負損害賠償責任，則原告請求被告連帶賠償原告張喬岳、張英岳各1,287,958元，以及張朝岳之繼承人即原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人於103年8月8日以分割遺產協議書（見本院卷一第55頁），協議分割系爭和解契約對於被告等人之權利，由原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人各取得1/5後，原告張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人請求被告連帶賠償其等各257,591元，即均有理由。又系爭和解契約就先前借名登記契約之終止，所附停止條件固於89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款修正公布施行，以至土地法第30條同日之修正公布而於同月28日施行之時成就，惟該借名登記契約終止後，何時將系爭協議書所示特定部分土地移轉登記予原告，系爭協議書內容所表彰之系爭和解契約並未有所約定，則被告陷於給付不能之後，其等對於原告之損害賠償義務，應屬無確定清償期限之債務，依上開規定，自應以被告收受本件起訴狀繕本之翌日起始負遲延責任，而本件起訴狀最遲於104年8月3日登報以對國外為公示送達方式送達予被告張惠宣之104年10月2日，已送達全部被告，故原告就上開賠償金額，請求被告等連帶給付自104年10月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦均有理由。
㈥又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。
民法第264條第1項固定有明文。惟按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院著有59年台上字第850號民事判例可參。本件被告固提出本院卷二第130頁之「承諾切結書」，該切結書係於81年10月31日以張朝岳之名義簽名、蓋章，其內容係：「茲立書人張朝岳先生現居坐○○里鎮○○里○○路○○○號其土地及建物係兄長張埬岳先生名義，若爾後張埬岳先生出售予他人或成立契約，經受通知立書人應予一個月內遷移現居建物，恐口無憑，以此切結存照。此致張埬岳先生」，依其上開記載之內容，尚未能認與系爭和解契約之義務有何本於同一雙務契約而發生之情，依前揭最高法院判例意旨，顯非立於互為對待給付之關係，而不能發生同時履行之抗辯。是被告此部分之抗辯，並無理由。
㈦原告先位之訴以系爭協議書所表彰之法律關係即系爭和解契
約之債務不履行，請求被告連帶賠償其損害及遲延利息，既有理由，其先位擇一請求之侵權行為、不當得利及備位之訴請求依系爭和解契約移轉系爭469地號土地應有部分之請求，即無庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，原告依系爭和解契約之債務不履行，請求被告連帶給付如本判決主文第1項至第3項之金額及遲延利息，均為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就本判決第1項至第3項，經核並無不合，爰准原告供一定擔保後，准予宣告假執行；並准被告預供一定擔保後，得免為假執行。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、、第85條第2項、第385條第2項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第一庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官