臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第439號原 告 邱士哲訴訟代理人 陳偉展律師被 告 白坤山
詹超智上 一 人訴訟代理人 詹森木上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國一百零四年七月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠被告詹超智於民國九十七年間陸續向原告借款新臺幣（下同
）五十一萬六千元，迄今均未清償，原告向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）及本院聲請核發支付命令、本票裁定，分別經彰化地院以九十八年度司促字第二０四八一號裁定准予核發支付命令、一０一年度司票字第九０號裁定准許本票強制執行、本院以一０一年度司票字第七五號裁定准許本票強制執行，並均已確定。而原告執前開執行名義，欲對被告詹超智所有坐落南投縣○里鄉○○段○○○○號、面積五０一０平方公尺之土地（下稱系爭土地）為強制執行之際，才發現被告間竟於九十七年八月間基於通謀虛偽之意思表示，就系爭土地於九十七年八月十九日設定最高限額二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告對被告詹超智聲請就系爭土地強制執行，經本院民事執行處以一０三年度司執字第一六四六號清償債務強制執行事件受理後，被告白坤山經本院民事執行處通知，具狀陳報被告詹超智尚欠被告白坤山二百萬元。雖被告間有系爭抵押權之設定，但觀諸系爭土地之土地登記第二類謄本所載，關於利息、遲延利息、違約金、存續期間等均無約定，加以被告關係密切，住家相隔又近，足認係原告於九十七年開始向被告詹超智催討債款之際，被告間方以通謀虛偽之意思表示設定系爭抵押權，以避免遭原告強制執行。
㈡被告白坤山固辯稱確自八十四年起，即陸續借錢給被告詹超
智，惟依被告白坤山於本院一百零四年一月十二日言詞辯論時到庭自承：被告白坤山從八十四年到九十二年陸續拿現金借錢給被告詹超智，有一次拿了二十萬元，一次拿了一百五十萬元，另一次拿了二十萬元，最後拿了八萬元，剩下的二萬元當作是補償，合計為二百萬元。倘被告白坤山所言屬實，則被告白坤山最後一次交付八萬元給被告詹超智的時間應係九十二年間，但被告白坤山所提出之借據及本票則均係在九十六年間所製作，顯然不符常理。
㈢又被告詹超智辯稱係因建屋有資金之需求，而向被告白坤山
借款，然被告詹超智於八十一年一月十六日以贈與為原因取得系爭土地之所有權後，隨即於八十一年九月一日以系爭土地為擔保，設定六百五十萬元之抵押權向訴外人南投縣水里鄉農會借款，而依建造執照申請書所載，房屋之造價僅需九十三萬八千元，顯然被告詹超智無再向被告白坤山借款之必要。且依被告詹超智答辯狀所載，被告詹超智係因八十八年九二一地震之後發生困難才向被告白坤山借款，則關於借錢之時間點，被告所述並不一致。況被告詹超智於七十幾年間就罹有精神上之疾病，又怎會去向被告白坤山借錢，不免啟人疑竇。因之，被告詹超智辯稱因有建屋資金之需求而向被告白坤山借款一節，應係臨訟杜撰之詞，並不足採。
㈣被告詹超智另辯稱原告以恐嚇威脅之手段逼迫簽發本票，惟
被告詹超智於九十七年八月四日以其所持用之0000000000號行動電話撥打原告所持用之0000000000號行動電話後，雙方約在雲林縣斗六市○○路○段○○○號「雲林科技大學」門口旁，商討被告詹超智如何清償對原告所負債務之相關事宜，被告詹超智乃當場開立三紙本票交付原告收執，嗣後兩人並一同前往位於雲林縣斗六市○○路○○○號之「旭北海道昆布鍋」餐廳用餐，前情業經臺灣彰化地方法院檢察署調查屬實，並於九七年度偵字第八四九０號不起訴處分書詳細載明，可知原告對被告詹超智絕無恐嚇威脅之情。觀諸被告詹超智於九十七年八月十三日對原告提起刑事告訴後，旋於九十七年八月十九日與被告白坤山就系爭土地設定最高限額抵押權，並無任何利息、違約金或存續期間之約定，且被告白坤山所提出之本票上載到期日為九十七年二月二十日，被告白坤山竟於票據屆期後，相隔數年均未向被告詹超智主張任何權利，堪認系爭抵押權之設定，應屬虛偽無效。
㈤證人王秀夫雖證稱被告間有借貸關係存在，惟證人王秀夫對
特定時間點之敘述太過詳實，對其他事情則全然不知；證人王秀夫於到庭作證前，與被告白坤山已先行接觸；證人王秀夫未親見被告白坤山交付一百五十萬元予被告詹超智；證人王秀夫所述八十四年之借款時間，與被告詹超智蓋房子之時間並不相符，足認證人王秀夫所述並不實在。
㈥至於被告質疑原告資力部分，原告目前確屬低收入戶，但九
十七年間經濟能力尚可，借錢予被告詹超智並無困難。綜上，原告爰依民法第八十七條第一項前段、第二百四十二條前段及民法第七百六十七條規定提起本件訴訟，並聲明：確認被告白坤山對被告詹超智所有系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在；被告白坤山應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告白坤山抗辯略以：㈠被告間不具親屬關係，當初被告白坤山確實自八十四年起至
九十二年止陸續拿現金借錢給被告詹超智，有一次拿了二十萬元，一次拿了一百五十萬元，另一次拿了二十萬元，最後拿了八萬元，剩下的二萬元被告詹超智說就當作是補償，故合計為二百萬元，嗣被告詹超智未清償因而就系爭土地設定系爭抵押權。因被告白坤山於八十年間購買土地時，被告詹超智之父親即訴外人詹森木曾出借一百五十萬元給被告白坤山，故當詹森木開口稱因為被告詹超智想要蓋房子之資金欠缺，意欲借款時，被告白坤山慨然答應借款予被告詹超智，並考慮詹森木在地方上頗受好評，才決定貸與被告詹超智之款項不收利息，以減輕其負擔。借錢當時有村長即證人王秀夫在場，被告詹超智並於九十六年簽發本票及借據交予被告白坤山收執，以為憑證，本票上面的名字則係被告詹超智自己所親簽。
㈡因被告白坤山種植葡萄為業，大盤商來採買時都以現金支付
，故常有現金流通。所以被告白坤山借錢給被告詹超智時，就直接以現金交付，而無金融機構金錢往來紀錄可供查核。㈢鑑於被告詹超智一直沒還錢，期間被告白坤山雖也曾向被告
詹超智催討，但因被告詹超智表示當下手頭緊，沒能力償還，才協議由被告詹超智先將系爭土地設定抵押權給被告白坤山，以為擔保。系爭抵押權設定迄今已久，倘原告對於系爭抵押權之設定有疑義，本早該提出質疑，不應拖到現在才來爭執。且原告提起本件訴訟尚且聲請訴訟救助，則何來多餘款項可以貸與被告詹超智？顯然原告聲稱借款予被告詹超智，並非事實。為此聲明：如主文第一項所示。
三、被告詹超智抗辯略以：㈠因詹森木之前曾幫助過被告白坤山，故當被告詹超智有困難
時，被告白坤山才同意詹森木之請託，借款予被告詹超智。㈡八十一年間向南投縣水里鄉農會之借款係由詹森木與被告詹
超智共同去商借，但八十四年間被告詹超智係以自己名義擔任起造人興建房子，且因正待創業之際，而有資金之欠缺，才又向被告白坤山借款。自八十四年起至九十六年止陸續借款，因一直沒能力償還，才於九十七年以系爭土地設定系爭抵押權。
㈢原告聲稱有借錢給被告詹超智，但實際上被告詹超智根本沒
有收到任何款項，且彼此間沒有任何生意往來，縱然被告詹超智有簽發本票，也是受原告強迫所為，應屬無效。另被告詹超智有在其上背書之票據，因係九十七年所製作，被告詹超智爰主張時效抗辯。至於原告聲請對被告詹超智所發之支付命令，則因被告詹超智不闇法律，才沒有對支付命令提出異議。且原告既自稱為低收入戶，何來那麼多現金可以借予被告詹超智，原告所述即非無疑，況原告亦知被告詹超智本身患有精神上疾病，則原告與被告詹超智間縱有任何法律行為存在，亦因顯失公平而應認定為無效，原告即不得向被告詹超智進行任何求償。為此聲明：如主文第一項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○里鄉○○段○○○○號、面積五０一０平方公
尺之系爭土地為被告詹超智所有，於八十一年九月一日設定最高限額六百五十萬元之第一順位抵押權予訴外人南投縣水里鄉農會，於九十七年八月十九日設定最高限額二百萬元之第二順位抵押權即系爭抵押權予被告白坤山。
㈡原告向彰化地院聲請對被告詹超智核發支付命令，經彰化地
院於九十八年十二月二十三日核發九十八年度司促字第二０四八一號支付命令（於九十九年二月十九日送達被告詹超智，現已確定），原告復向彰化地院聲請就被告詹超智簽發面額十一萬元之本票准許強制執行，經於一百零一年三月十四日以一０一年度司票字第九０號裁定准許本票強制執行（於一０一年五月十五日送達被告詹超智，現已確定），原告另向本院聲請就被告詹超智簽發面額三十二萬一千元之本票准許強制執行，經本院於一百零一年三月二十一日以一０一年度司票字第七五號裁定准許本票強制執行（於一０一年四月十一日確定）。
㈢原告執上開支付命令及本票裁定聲請對被告詹超智所有系爭
土地強制執行，目前由本院民事執行處以一０三年度司執字第一六四六號清償債務事件強制執行中。
㈣被告白坤山經本院民事執行處通知，於一百零三年七月二日具狀陳報被告詹超智尚欠被告白坤山二百萬元。
㈤南投縣水里鄉農會經本院民事執行處通知，於一百零三年七
月十六日具狀陳報僅有設定第一順位抵押權六百五十萬元，並無借款債務存在。
㈥被告詹超智向彰化地方法院檢察署對原告及訴外人劉繼光提
出侵占等告訴，經該署檢察官於九十七年九月二十四日以九七年度偵字第八四九０號為不起訴處分。
五、兩造爭執事項：㈠被告間就系爭土地之第二順位抵押權即系爭抵押權是否為虛
偽設定？㈡被告間就系爭土地之第二順位抵押權即系爭抵押權擔保之債
權是否存在？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年臺上字第一０三一號判例參照）。
㈡經查：
⒈原告向彰化地院聲請對被告詹超智核發支付命令，經彰化地
院於九十八年十二月二十三日核發九十八年度司促字第二０四八一號支付命令（於九十九年二月十九日送達被告詹超智，現已確定），原告復向彰化地院聲請就被告詹超智簽發面額十一萬元之本票准許強制執行，經於一百零一年三月十四日以一０一年度司票字第九０號裁定准許本票強制執行（於一０一年五月十五日送達被告詹超智，現已確定），原告另向本院聲請就被告詹超智簽發面額三十二萬一千元之本票准許強制執行，經本院於一百零一年三月二十一日以一０一年度司票字第七五號裁定准許本票強制執行（於一０一年四月十一日確定）。原告執上開支付命令及本票裁定聲請對被告詹超智所有系爭土地強制執行，目前由本院民事執行處以一０三年度司執字第一六四六號清償債務事件強制執行中等情，為兩造所不爭，復經本院調取上開卷宗審閱無訛，則原告主張其為被告詹超智之債權人一節，自堪信為真實；被告抗辯被告詹超智未收到款項，被告詹超智簽發本票，係受原告強迫所為，應屬無效，被告詹超智本身患有精神上疾病，則原告與被告詹超智間縱有任何法律行為存在，亦因顯失公平而應認定為無效，原告即不得向被告進行求償一節，尚不可採。
⒉又原告主張被告間就被告詹超智所有系爭土地設定之系爭抵
押權及所擔保之抵押債權不存在，既為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權及所擔保之抵押債權是否存在確有爭執，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決除去，而排除原告債權無法受償或減少受償之危險，揆諸前開說明，應認原告提起本件訴請確認被告間就系爭土地之系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
㈢按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存
在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第二百七十七條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，或謂之「主觀之舉證責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔，即所謂「客觀之舉證責任」。簡單而言，負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。實務上，司法院院字第二二六九號解釋及最高法院四十二年台上字第一七０號判例固認為在消極確認（確認法律關係不存在）之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。然於主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該主張通謀者負舉證之責（最高法院二十七年上字第二六二二號、四十八年臺上字第二九號判例參照）。故於首揭消極確認訴訟之舉證責任分配法則，僅應視為一般原則，於第三人主張他人間之法律關係係通謀虛偽意思表示而不存在時，應由該第三人就該法律關係不存在之事實負舉證責任甚明。準此，本件原告主張被告間就系爭土地所設定系爭最高限額二百萬元之抵押權及所擔保之債權，係出於通謀虛偽意思表示而不存在，即應由原告就被告間就系爭抵押權設定為虛偽意思表示及擔保債權不存在之事實負舉證之責。
㈣經查：
⒈本件原告對被告詹超智有前揭債權，嗣原告對被告詹超智所
有系爭土地提出強制執行之聲請，經本院民事執行處以一０三年度司執字第一六四六號清償債務強制執行事件受理，已詳如前述，而被告白坤山經本院民事執行處通知，具狀陳報被告詹超智尚欠被告白坤山二百萬元等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、被告白坤山陳報債權狀等件為證（本院卷第六至七頁參照），被告亦不爭執上情，復經本院依職權調閱本院前開強制執行事件卷宗審核無訛，此部分事實洵堪認定為真實。惟依前揭陳報債權狀、本院民事執行處卷附資料，僅能證明被告詹超智積欠原告債務未清償之及被告白坤山依本院民事執行處通知後陳報就系爭土地有二百萬元抵押債權亦未清償之事實，顯難遽認被告間就系爭抵押權之設定及其所擔保之借貸關係有通謀虛偽之情事。
⒉原告僅空言主張系爭抵押權並無利息、遲延利息、違約金及
存續期間約定，且借款時間為九十二年，但借據及本票卻係在九十六年間所製作，並遲至九十七年間才為系爭抵押權之設定，均與常情不符，及系爭抵押權設定迄今已逾六年，未見被告白坤山積極追償等情，即認被告係為逃避原告強制執行而為通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，衡情尚嫌率斷，難認已盡舉證之責。又權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，尚不得以權利人未行使權利遽論權利人之權利不存在或虛枉不實，被告間設定之系爭抵押權具優先性，被告白坤山於系爭抵押權設定後，並未聲請拍賣系爭土地，或未積極向被告詹超智追償債務，亦不足以據此推論系爭抵押權所擔保被告間之借貸債權關係出於通謀虛偽表示，原告此部分主張難認可採。
⒊再者，原告與被告詹超智之債務雖發生於000年間，惟原
告於九十八年十二月、一百零一年及一百零三年方陸續向管轄法院聲請對被告詹超智核發支付命令、本票裁定及強制執行等程序追償，上開時間均係在被告間於九十七年八月十九日就系爭土地設定系爭抵押權之後，則原告陳稱係原告於九十七年開始向被告詹超智催討債款之際，被告方以通謀虛偽之意思表示設定系爭抵押權，以避免遭原告強制執行一節，自非足採。又被告詹超智以系爭土地設定第一順位抵押權予南投縣水里鄉農會以擔保被告詹超智與詹森木之債務，被告詹超智僅有擔任詹森木之保證人未以借款人名義向該會借款，此有南投縣水里鄉農會民事陳報狀可佐（本院卷第一二０、一二一頁參照），故原告主張被告詹超智於八十一年九月一日以系爭土地為擔保，設定六百五十萬元之抵押權向水里鄉農會借款，顯然被告詹超智無再向被告白坤山借款之必要，應與事實不符，亦不足採。
⒋另關於被告白坤山辯稱確實自八十四年起至九十二年止陸續
拿現金借款予被告詹超智，一次拿了二十萬元，一次拿了一百五十萬元，另一次拿了二十萬元，最後拿了八萬元，剩下的二萬元被告詹超智說就當作是補償，故合計為二百萬元，因係以現金交付，故無金融機構金錢往來紀錄可供查核等語，而被告白坤山所辯其中關於一次二十萬元及另次一百五十萬元之借款交付情形，核與據證人王秀夫於本院一百零四年五月十一日言詞辯論時到庭證稱：「（問：你是否知道白坤山、詹超智之間有債權債務關係？）詹超智向白坤山借錢。」、「（問：詹超智向白坤山借錢是什麼時候的事，借了多少？）這是很久之前的事情，我知道借兩筆，八十四年八月三十日借了二十萬元，八十五年十二月三十日借了一百五十萬元。」、「（問：你如何知道詹超智有跟白坤山有在八十四年、八十五年借款的事情？）因為八十四年八月三十日中午我到白坤山家泡茶，詹超智跟詹森木到白坤山家借錢。」、「（問：你是否有聽到他們談論借錢的事情？）我有看到。」、「（問：你如何知道八十四年八月三十日是借了二十萬元？）我當場在那裡有看到他們點鈔，交了二十萬元。」、「（問：八十五年十二月三十日借款的事情你如何知道？）我也是在場，就是在白坤山的家裡客廳。」、「（問：討論要借一百五十萬元，是誰要跟誰借？）我聽到詹超智跟他爸爸詹森木與白坤山討論要借錢的事，是誰要借，我不知道。」、「（問：你是否知道詹超智跟白坤山借款的用途？）當時是說要蓋房子，我在場有聽到。」、「（問：是八十四年那次還是八十五年那次？）八十四年那次。」、「（問：你是否知道詹超智向白坤山借款，有無提供土地設定抵押或是提供其他的票據做擔保？）我知道有設定抵押貸款。」、「（問：你如何知道有設定貸款？）我有問白坤山，詹超智有無還錢，他說拖這麼久，他有設定抵押。」等語（本院卷第一００至一０一頁參照）大致相符。
⒌對於證人王秀夫何以對當時發生之時間點及事情經過記憶猶
然如此清晰，亦據證人王秀夫表示斯時擔任村長職務，無論做過什麼事情，回家後都會告訴太太，再由曾擔任過調解委員及農會理事的太太將之寫在筆記本上，到院作證怕忘記，才寫下載有時間及金額之字條等情，並提出該字條及該筆記本影本為證（本院卷第一０一、一０二頁、一０八頁及一一八至一一九頁參照），而原告對該筆記本形式上之真正則表示不予爭執，該筆記本固未記載證人王秀夫有親見被告間借款事宜，但就證人王秀夫前於八十四年八月三十日及八十五年十二月三十日至被告白坤山家一節，確實有明確之記錄，且觀諸該筆記其他資料亦有關於證人王秀夫與其妻該段時間之家庭生活事項，堪認顯非臨訟製作，憑信性甚高，證人王秀夫就其證述該二次借款之日期係因有筆記之記載而得清楚證述，並無何違反常情之處。且證人亦當庭明確證述：被告白坤山告知證人把當時知道事情向法官陳述等語，況依證人王秀夫所述其曾擔任村長，並到庭具結陳述，當無干冒偽證之風險而為不實陳述之虞，從而，原告稱證人與被告先有接觸聯絡而質疑證人證詞可信度，顯屬臆惻之詞，並不足採。則依上開證人證述，被告白坤山辯稱與被告詹超智間確有借貸關係存在，並以交付現金方式給付借款等情，核屬有據，並非虛假。而被告白坤山另辯稱因感念詹森木之前對其之幫忙，才同意借款給被告詹超智，並且未要求任何擔保，之後因被告詹超智暫時無資力償還，才於九十七年間設定系爭抵押權作為擔保等語，亦與常情無違，尚堪採信。
⒍按一般抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，抵押權乃為債權之存在而成立，是為抵押權從屬性原則。惟因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。故即使係最高限額之抵押權，僅係將來尚未發生之債權得在約定限額範圍內亦為抵押權效力所及，而訂約時已發生之債權，當為抵押權效力所及，復不待言。
⒎被告白坤山抗辯被告詹超智於九十六年簽發本票及借據交予
被告白坤山收執，已據其提出借據及本票影本為證（本院卷第三三、三四頁參照），原告對該借據及本票為被告詹超智簽發亦未見爭執，而系爭抵押權於設定時雖登記為最高限額抵押權，惟據證人張景堯於本院一百零四年七月十三日行言詞辯論程序時到庭證稱：「（問：這件案件的最高限額抵押權登記是否由你代理？）是的。但並非最高限額抵押權登記，因為一般民間不是設定最高限額，只有銀行才可以，因為銀行讓借款人在最高限額範圍內，可分次借款。一般民間的貸款，就是借多少錢，就設定多少。」、「（問：本件抵押權設定金額是二百萬元，是否表示抵押債權即為二百萬元？）是。」、「（問：在抵押權設定契約書之一般抵押權及最高限額抵押權前有勾選，是否可說明？）應該是勾選一般抵押權，有可能是勾選錯了。」等語（本院卷第一六０至一六一頁參照），可知系爭抵押權應係基於一般民間借貸關係所為之設定，即設定時所擔保之抵押債權已發生，故雖登記為最高限額抵押權，但應係勾選時筆誤所致，實際上被告間之真意仍屬一般抵押，又雖登記系爭抵押權為最高限額抵押權，惟前開證人王秀夫、張景堯證述情節及被告白坤山提出之借據與本票，堪認系爭抵押權於設定時，被告間就系爭抵押權所擔保之抵押債權二百萬元已發生存續中，自應為系爭抵押權效力所及。
⒏此外，原告復未能提出其他足證被告間就系爭抵押權所擔保
之債權關係有通謀虛偽意思表示之證據，從而，原告主張被告間就系爭土地所設定擔保金額最高限額二百萬元之抵押權即系爭抵押權及所擔保之債權，係出於通謀虛偽意思表示而不存在，難認有理由。又原告請求被告白坤山應將系爭土地於九十七年八月十九日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，係以被告間就系爭抵押權及所擔保之債權係通謀虛偽為前提，因原告無法舉證證明系爭抵押權及所擔保債權有通謀虛偽之情，則原告訴請為塗銷系爭抵押權設定登記之請求，亦屬無據。
七、綜上所述，原告訴請確認被告白坤山就被告詹超智所有系爭土地由南投縣水里地政事務所於九十七年八月十九日登記設定之權利價值最高限額二百萬元之抵押權即系爭抵押權及所擔保之債權不存在，暨被告白坤山應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 徐奇川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 黃婉淑