臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第13號上 訴 人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 蔡嘉容律師複代理人 呂秀梅律師被上訴人 蔡淑芬訴訟代理人 李進建律師受告知人 潘美華上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國103年12月8日本院埔里簡易庭103年度埔簡字第139號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈坐落於南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土
地），為被上訴人所有。原審被告即受告知人潘美華（下稱潘美華）於民國95年6月間向南投縣政府原住民行政局陳情該路段路面破損失修，基於占有系爭土地為所有之意思，要求南投縣政府原住民行政局於上開路面加鋪瀝青，為有利於潘美華之使用。惟系爭土地為被上訴人所有，上訴人於如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期為103年8月15日之土地複丈成果圖所示編號Ａ面積217平方公尺之土地上鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），已妨礙被上訴人對系爭土地之使用收益，潘美華為無權占有被上訴人之系爭土地；而南投縣政府原住民行政局基於潘美華之陳情，未經被上訴人之同意，於系爭土地上鋪設系爭柏油路面，顯然已妨礙被上訴人對系爭土地之使用收益，故於原審追加上訴人為被告，屬請求基礎事實同一，自屬合法。爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。
⒉按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶確實之起始，如僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法官釋字第400號解釋理由書可參，至於建築法及民法等之規定，提供土地作為公眾通行道路，與因時效而形成之既成道路不同，非上開解釋所指公用地役關係。系爭土地既係應經主管機關依建築法令指定建築線後退讓留設之道路，與因時效而形成之既成道路不同，自非成立公用地役關係。
⒊又參照最高行政法院81年度判字第2104號裁判意旨：「所
謂既成為公眾通行之道路，係以道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」，系爭土地雖係主管機關經民眾陳情服務而依據建築法令指定建築線後，留設為道路使用，惟尚未經政府加以徵收，復無長久以來供不特定公眾自由通行之事實，而僅供特定之鄰地所有人即潘美華通行，則純屬特定之鄰地所有人對之有無地役權之問題，此與因時效而形成之既成道路，明顯不同，故上訴人無權於被上訴人上開土地上鋪設柏油路面。
⒋上訴人所有之土地之系爭柏油路面，既非既成道路，亦未
存在公用地役關係，上訴人尚未辦理徵收，且無公用地役關係存在之私有土地上，以維護管理公眾通行之道路為由，任意鋪設柏油路面，亦已妨害被上訴人對所有土地之使用收益。
⒌先位聲明：
⑴潘美華應將系爭柏油路面刨除，並將該土地返還被上訴人。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒍備位聲明：
⑴上訴人應將系爭柏油路面刨除，並將該土地返還被上訴人。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院之補充陳述：
⒈關於指定建築線，並非當然得作為公用地役權之證明，又
縱然本件系爭土地設若前經認定為既成道路者，則目前業經非屬公眾得通行，或因公物消滅關係而形成非公眾通行道路，則亦非當然屬於公用地役關係。
⒉就系爭土地之使用同意書，其性質係屬債權契約，惟上訴
人並非該債權契約之當事人，故不可以拿來對抗被上訴人，從本院卷第57頁之建造執照申請書的記載，可知並沒有使用土地同意書之約定。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審之抗辯：
系爭土地上之柏油道路，在96年時上訴人就認定為既有巷道，路面是上訴人鋪設的。是依據南投縣建築管理自治條例第5條所認定，87年時，仁愛鄉公所有核發使用執照，根據使用執照配置圖有標明是現有巷道。只能證明95年之前就已有施設路面，上訴人有去做修復。96年時有正式函覆潘美華，系爭柏油路面所在之系爭土地是照林務局68年之航照圖呈現有巷道，根據縣政府管理自治條例，其屬於現有巷道，在95年時因天災有對系爭柏油路面做修復。
㈡上訴人於本院之補充抗辯：
⒈查○○段0○00地號之所有權人黃鈺婷於87年間申請建築
執照時，即指定被上訴人所有之系爭土地上之3米現有巷道，此有建造執照影本乙份可證，而後亦由仁愛鄉公所發予使用執照，而該現有巷道依林務局68年間之航照圖（圖號9621-III-22南山溪）既已存在，亦有航照圖影本乙份可證，可知該系爭柏油路面所在系爭土地上之巷道業已存在超過30年之久，亦足見87年間1之25地號所有權人黃鈺婷申請建築執照時，即已取得系爭土地原所有權人之同意，並由該原土地所有權人出具供公眾通行同意書，由黃鈺婷持向主管機關申請指定建築線，通行系爭土地至道路，今被上訴人繼受系爭土地前手之權利義務，亦應容忍他人通行，而不得要求拆除現有道路，返還土地。
⒉又現有巷道之認定係依南投縣建築管理自治條例第5條第1
項第1款、第2項之規定，系爭土地上之巷道除於87年間曾認定為現有巷道外，於96年11月19日於潘美華申請指定建築線時，亦曾再次說明其為現有巷道，此有該公文影本乙份可證，足見系爭土地上之道路業經南投縣政府認定為現有巷道。
⒊該系爭土地上之道路原為供多數不特定人行走使用，因93
年間敏督利颱風（七二水災）土石流淹沒該道路後段荒廢，喪失通行功用，該路段路面亦破損失修，95年底由南投縣政府原住民行政局發包，於96年5月間於上開路面加鋪柏油完成。
⒋又認定現有巷有道是屬於行政機關之行政作為，司法機關
應予以尊重，而人民若對於行政機關之行政作為有不服時，該循公法之救濟管道，依法提出行政訴願及行政訴訟，故本件被上訴人對於南投縣政府認定系爭土地上之道路為現有巷道若有不服，應依公法上之救濟途徑尋求解決。
⒌依上開說明，系爭土地上之道路於87年間1之25地號之所
有權人黃鈺婷申請建造執照時，系爭土地之所有權人即已出具同意書，同意該地如原審複丈成果圖部分之土地供公眾通行使用，並由南投縣政府依自治條例認定為現有巷道，依法為公役地，被上訴人之所有權行使應受限制，故被上訴人之主張請求返還系爭土地為無理由。
三、原審於斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決被上訴人之先位聲明無理由，就其備位聲明，判決上訴人應將系爭柏油路面予以刨除，並將土地返還被上訴人、被上訴人其餘之訴駁回，並宣告原審判決第1項得假執行。被上訴人其餘假執行之聲請駁回；上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明廢棄原審判決，就廢棄部分駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，南投縣政府原住民行政局於95年6月間於其上鋪設系爭柏油路面。
㈡南投縣政府以96年11月19日府建管字第00000000000號函說
明87年間核准訴外人黃鈺婷就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號、1之30地號土地起造房屋，係依現有巷道即包括如原審判決附圖所示編號Ａ在內之道路中心線指定建築線。
㈢南投縣仁愛鄉公所87年2月23日所核發 (87)投仁鄉建 (造)
字第150號建造執造，准訴外人黃鈺婷就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地上興建建物乙案，該案卷內並無坐落於南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地之所有人所出具同意訴外人黃鈺婷使用其土地供道路通行之同意書。
五、本院之判斷：㈠上開不爭執事項欄所記載之事實，為兩造所不爭執，並有系
爭土地之土地建物查詢資料影本在卷（見原審卷第74頁），且系爭柏油路面占用系爭土地之面積為217平方公尺，亦經原審法院履勘現場，並囑南投縣埔里地政事務所測量，有勘驗筆錄、照片5幀、南投縣埔里地政事務所103年8月19日埔地二字第0000000000號函檢送複丈日期為103年8月15日之土地複丈成果圖在卷（見原審卷第42至43頁、第45至47頁、第51頁、第52頁），首堪認定。
㈡又被上訴人主張上訴人將被上訴人所有系爭土地鋪設面積為
217平方公尺系爭柏油路面，應予刨除，並將土地返還被上訴人乙節，則為上訴人固不否認系爭柏油路面為其所鋪設，惟否認其應予刨除、返還土地，並以前詞置辯。故本件兩造爭執之重點厥為：⒈被上訴人所有系爭土地上面積217平方公尺之系爭柏油路面，是否為既成道路或現有巷道？⒉被上訴人請求上訴人應將系爭柏油路面刨除，將土地返還被上訴人，有無理由？以下析論之。
㈢上訴人不能證明系爭柏油路面為既成道路或現有巷道：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(最高法院87年度台上字第1842號民事裁判要旨、司法院大法官釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照)。
次按，本自治條例所稱現有巷道，係指下列情形之一者：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道或經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道。二、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者(須從已指定建築線計起)。三、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。南投縣建築管理自治條例第5條定有明文。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯系爭柏油路面為既成道路或現有巷道，其有權鋪設柏油等語，就系爭柏油路面為既成道路或現有巷道乙節，乃屬有利於上訴人之積極事實，依前揭說明，應由上訴人負舉證責任。
⒉經查：
⑴由潘美華於原審所提出之林務局農林航空測量所所拍攝
之航照圖所示（見原審卷第91頁證物袋內），攝影日期為68年12月20日之航照圖上，並無系爭柏油路面之道路存在，而攝影日期為94年7月14日、97年11月30日、101年1月19日之航照圖上所顯示之道路，均只通行至特定建築為止；且依潘美華於原審所提出之永興測量有限公司之測量成果圖（見原審卷第38頁），其聲請指定建築線時，系爭柏油路面所在之道路亦僅通行至其民宿即終止，並無通行至其他道路，或有供眾人來往通行之路面之情況；再者，系爭柏油路面係由台14線通往潘美華所經營之民宿○○○鄉○○路○○○○號），柏油路面鋪設至潘美華之民宿大門口止，另有一小通道，雜草叢生，無人通行等情，有原審法院勘驗筆錄及現場照片在卷（見原審卷第42至43頁、第45至47頁），是系爭柏油路面於68年12月20日尚未存在，其為道路使用並非年代久遠而未曾中斷，且其僅係供潘美華經營之民宿之通行使用，尚與既成道路之要件有間，要難認定係有公用地役關係之既成道路，亦難認定其係南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款所稱之現有巷道。
⑵又按，行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物
權，使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係，亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅(公用或共用廢止)，惟基於對道路之公共用物，依公物之性質開放通行，乃為行政程序法第92條第2項之一般處分，仍應依同法第100條之規定，送達行政處分或以公告或刊登政府公報、新聞紙之方式，使其對外發生效力，而使受處分之人有得以依法提起救濟之機會（最高行政法院53年判字第157號判例意旨、最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議㈠決議參照）。本件上訴人就其是否已就系爭柏油路面所在道路，作成認定其為既成道路、現有巷道，而使之成為他有公物之處分乙節，雖經本院受命法官於準備程序中曉諭，但上訴人均未為主張，亦為提出任何事證供本院審酌，難認上訴人前已就系爭柏油路面所在道路，作成認定其為既成道路、現有巷道之處分。
⑶再者，訴外人黃鈺婷於87年間就潘美華之民宿向南投縣
仁愛鄉公所申請建築執照卷內，並無系爭土地所有人提出之同意將系爭土地上系爭柏油路面所在土地供道路使用之同意書乙節，亦有南投縣仁愛鄉公所104年5月15日仁鄉0000000000000號函檢送該案全案卷宗在卷（見本院卷第47至109頁），且系爭土地亦無任何部分經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續之情事，是系爭柏油路面所在土地，並非南投縣建築管理自治條例第5條第1項第2款、第3款、第4款所稱之現有巷道，亦堪認定。
⒊綜上，上訴人不能證明系爭柏油路面為既成道路或現有巷
道，其主張於系爭柏油路面所在土地鋪設柏油為有權占有乙節，自無可採；上訴人固聲明調查證人黃鈺婷、張合棋，主張被上訴人應承受前手之義務，不得主張拆除系爭柏油路面，惟縱使系爭土地之前所有人黃鈺婷、張合棋間確有系爭土地之部分供道路使用之契約關係存在，亦屬其等間之債權契約，依契約之相對性，僅其等間得以主張，上訴人並無得主張他人契約上之權利存在，故無予以調查之必要，附此說明。
㈣被上訴人請求上訴人將系爭柏油路面刨除，將土地返還被上訴人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。
⒉本件被上訴人為系爭土地之所有人，系爭土地上之系爭柏
油路面，既非屬既成道路、現有巷道，被上訴人亦未同意供公眾通行之用，上訴人無合法占有權源，而於其上鋪設柏油路面，自有妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人請求上訴人予以刨除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原審認被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人將系爭柏油路面予以刨除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，請求就原判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官