臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第25號上 訴 人 辜秋連訴訟代理人 辜麗香
羅豐胤律師謝明智律師被上訴人 羅春貴訴訟代理人 王翼升律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國104年2月26日本院104年度簡字第1號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國104年10月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人為坐落南投縣○里鎮○○○段0地號土地（下稱系爭土地）所有權人，請求確認對於上訴人所有之同段6、9、14地號土地如原審判決附圖一所示編號B部分面積85平方公尺、編號C部分面積97平方公尺、編號D部分面積177平方公尺，有通行權存在，為上訴人於原審否認，是被上訴人就其對同段6、9、14地號土地是否有通行權之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之系爭土地，面積
912平方公尺，地目建地，因四周皆為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，屬於袋地。系爭土地如經由上訴人之同段6、9、14地號土地如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年3月25日土地複丈成果圖所示：編號B、C、D部分，面積合計359平方公尺之土地（寬度4公尺），對外通行至南投縣○里鎮○○路（下稱獅子路）（下稱甲案），屬對周圍地損害最少之方法。被上訴人於系爭土地已有建屋之計畫，且一般2,000C.C.自小客車車寬為1.825公尺，而同段6地號土地亦為袋地且屬建地，勢必將來有會車之需求。另依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款之規定，本件甲案所示之通行範圍，長度約90公尺，由此巷道進出之腹地（即系爭土地）為912平方公尺，故本件留設巷道自不應小於5公尺，而被上訴人考量袋地通行權之目的在於調和個人之利害關係及發揮袋地之經濟效用後已縮減寬度為4公尺之通行範圍，故應採甲案為通行方案。爰依民法第787條、第786條、第788條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有之同段6、9、14地號土地如附圖一所示：編號B部分，面積85平方公尺、編號C部分，面積97平方公尺、編號D部分，面積177平方公尺之土地有通行權存在。
⒉上訴人應容忍被上訴人於上開土地，為鋪設道路、埋設電線、水管、天然氣管，且不得為任何妨害被上訴人通行之行為。
㈡被上訴人於本院之補充陳述：原判決所認定之通行方法係損
害最小之通行處所及方法，上訴人雖主張：原審所認定之戊案通行處所，貫通上訴人所有之同段6、9、14三筆土地，面積高達271平方公尺，此除不利上訴人對土地整體之規劃利用外，亦減損上訴人經濟價值甚鉅，相較於乙方案貫穿同段5-1、3-1、2-1，或丙案即貫穿4、4-1地號土地通往既成道路，僅占不逾200平方公尺之面積等語，僅以通行面積多寡作為唯一判斷考量，與實務見解意旨不符。又上訴人所提乙案同段3-2地號與同段74-4地號土地間落差有4公尺，且有排水溝，若要通行乙案，同段74-4地號土地寬度很窄，還需通過同段3-1、2-1地號土地，若通行此方案，會使同段3-1、2-1地號土地無法利用。又同段6-3與6-1地號土地高低落差2至3公尺，同段6-3、7-4地號土地亦有高低落差，一般車輛無法通行。不論是通行乙案或同段6-3地號土地皆不可行。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審之抗辯：被上訴人所有之系爭土地，未為農業
使用，被上訴人之父都是經由同段6之3、3之1、2之1地號土地連接獅子路以對外通行，被上訴人提起本件訴訟之目的僅係為提高系爭土地之售價，顯與袋地通行權的立法目的不符。被上訴人主張之甲案之4公尺路寬係以建築技術規則為依據，然建築技術規則係供鄉鎮公所、縣市政府審核申請建築之依據，並非土地所有權人可據以主張而要求毗鄰土地供其應用，而使上訴人受有損害卻可利益被上訴人。又被上訴人主張之通行路線未兼顧產生損害之後續問題（例如：開挖闢路得農業主管機關核准變更非農業用地、水土保持處理之申請許可、地上物補償、上訴人土地利用之完整性及價值性、地價補償等），勢必造成後續之困擾而無法進行，被上訴人之主張顯不足採納。再者，被上訴人主張之甲方案並非損害最小之方案，理由如下：
⒈被上訴人若經由同段5之1、74之4地號土地如附圖一所示：
編號E部分，面積66平方公尺、編號F部分，面積109平方公尺，合計175平方公尺之土地（即乙案），即可對外連接既成道路。又該既成道路與附圖一所示編號E部分平行，且目前沿系爭既成道路之農地、住宅均使用該既成道路對外通行以連接獅子路。故乙案與甲案相較之下，乙案所使用之面積較小及距離較短，且較符合現況。
⒉甲案占用上訴人之土地面積共108.75坪，造成上訴人損害極大。若被上訴人經由同段4、4之1地號土地如附圖二所示：
編號H部分，面積51平方公尺、編號G部分，面積48平方公尺，合計99平方公尺之土地（寬度2.5公尺，下稱丙案），或者經由如附圖二所示：編號J部分，面積83平方公尺、編號I部分，面積77平方公尺，合計160平方公尺（寬度4公尺，下稱丁案）通行，由於系爭土地與系爭既成道路屬等高平行，且系爭土地固與同段4號土地有高低落差，惟山坡地有高低落差是正常現象，以現在之技術並非不能克服。足見丙、丁案均較甲案路線短、面積少、無高低落差問題、亦無人車出入安全問題，均為較甲案為損害較小之方案。再者，同段2、2之1、3之1地號土地屬一人所有，同段3、3之1、4之1地號土地屬另一人所有，且均屬農牧用地，而上開同段4、4之1地號土地之地主均有意願出售土地，僅被上訴人不願洽淡，故被上訴人主張之甲案並非損害最小之方案等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院之補充抗辯：甲、戊方案並非損害最小之方案
：若依方案甲、戊通行上訴人之土地，則上訴人非但須將種植之大片農作物予以剷除，且所得利用之土地坪數將大為縮減，影響社會經濟活動上之生產力著實較其他鄰地更鉅；再者，通行上訴人之土地所佔面積遠比系爭土地及其他鄰地還大；況同段5、6、9、14地號土地間均存有水溝、坡坎，高低落差2公尺，現況下行人或農機已難通行，倘欲鋪設道路，則被上訴人除須先剷除上訴人土地上之農作物、克服地勢施工，並讓上訴人花費精力配合鋪設道路、埋設管線等，所需投入之時間、人力、費用等成本皆遠比其他更甚，難上開兩案謂為最經濟且損害最小之方式，方案己當屬對周圍地損害較少之處所及方法。上訴人提出方案乙、己、丙、丁均可通行至公路，懇請本院依序審酌，選擇對鄰地損害最少之方案：
⒈方案乙：同段5-1地號乃訴外人即被上訴人之配偶巫榮妹所
有，依一般生活經驗，被上訴人與巫榮妹夫妻二人必可於渠等土地上相互通行。又系爭土地目前未臨道路，無法指定建築線，即無法建屋使用，不得推論嗣後系爭土地會有何目的上之使用，而預先確認將來情形應供通行之範圍。依方案乙步行至既成道路不過五分鐘路程，已足供其現況之通常使用。又被上訴人只需向「臺灣南投農田水利會」申請將同段74-4地號水利地之溝面加蓋，即可使周圍數筆土地享有更為寬闊之道路以便通行。是方案乙無需耗費任何成本且業已為系爭土地及5-1地號土地對外之通路，是被上訴人請求確認對同段6、9、14地號土地有通行權，自難認有權利保護之必要。
⒉方案己：系爭土地與同段5-1地號土地相鄰，而同段5-1地號
土地連接同段6-3地號土地上之私人道路，可通往獅子路（即方案己）。又同段5-1、6-3地號土地分別屬於巫榮妹及訴外人即其兄嫂曾秋鳳所有，與被上訴人有親屬關係，方案己為被上訴人往昔之通行方式，惟被上訴人於同段6-3地號土地上種植香蕉樹，遮蔽緊靠於5-1地號土地之私人道路，以致原審誤認系爭土地對外無適宜之聯絡，而判決被上訴人以原審所示戊方案通行，參諸方案己乃既係由被上訴人自己之行為故意造成無法通行之狀況，則依誠信原則而論，以己方案作為通行之方案亦屬較適宜之方案，且依己案通行，被上訴人僅需將種植之香蕉樹鏟除，即可通行至公路，亦可同時解決同段5-1地號土地對外聯絡之問題。其次，車輛已可依方案己，抑或經同段5-1、3-1、2-1地號土地接既成道路，出入系爭土地。且自上訴人所拍攝之照片觀之，同段6-3地號土地上有明顯之行車軌痕，益證以方案己之既有道路作為本件系爭土地對外聯絡之通路，乃侵害周圍地最小之方法，被上訴人無必要再闢第三條道路對外通行。
⒊方案丙或方案丁：
方案丙或方案丁所佔面積分別為99及160平方公尺，就土地利用價值而言，上開土地之利用方式皆為種植農作物，而方案甲、戊土地之271平方公尺所得生產之農作物顯然遠多於方案丙、丁之土地之99及160平方公尺，社會經濟價值自然較高。再者，方案丙、丁欲鋪設道路之長度，顯然較方案甲、戊為短，則系爭土地欲對外通行豈有捨近求遠之道理？職此，選擇方案丙或丁通行，依比例原則，皆顯較方案甲、戊損害少之處所及方法。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，斟酌系爭土地周圍地之使用狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，認被上訴人所有之系爭土地通行權當以戊案通行上訴人所有之同段6、9、14地號土地，可謂對於周邊損害最小之方式。被上訴人就原審判決附圖二所示編號K部分，面積64平方公尺、編號L部分，面積75平方公尺、編號M部分，面積132，合計271平方公尺之土地，有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人於前項土地，為鋪設道路、埋設電線、水管、天然氣管，且不得為任何妨害被上訴人通行之行為。上訴人就其敗訴部分不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，周圍為同段5之1、3、4、11之2、6、6之5、6之1等地號土地所圍繞，為袋地。
㈡同段5之1、3、3之1、74之4地號土地，與北側之同段3之2地號土地高低落差約為4公尺，相接處並設有溝渠、排水管。
㈢同段74之4地號土地為水利地，係為不規則之長條形土地。㈣系爭土地東側對外連接獅子路之系爭既成道路最窄處約3.2公尺。
㈤系爭土地、同段6地號土地，均為建地。
五、兩造爭執之事項：㈠甲、乙、丙、丁、戊、己案所示之通行方案，何者為系爭土
地損害周圍土地最小之通行之位置及方法？㈡被上訴人請求確認於上訴人所有之同段6、9、14地號土地如
附圖一所示甲案之通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人於前開土地鋪設道路、埋設管線且不得為任何妨害被上訴人通行之行為，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，同段6、9、14地號土地則
為上訴人所有，系爭土地周圍為同段5之1、3、4、11之2、6、6之5、6之1等地號土地所圍繞；同段5之1、3、3之1、74之4地號土地，與北側之同段3之2地號土地高低落差約為4公尺，相接處並設有溝渠、排水管；同段74之4地號土地為水利地，係為不規則之長條形土地；系爭土地東側對外連接獅子路之系爭既成道路最窄處約3.2公尺等情，業據其提出系爭土地地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、土地所有權狀影本、同段6、9、14土地登記第二類謄本影本為證（見原審卷第3頁至第12頁），且為上訴人所不爭執。復經原審法院分別於103年3月6日、103年12月4日會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員，及本院於104年7月20日會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷足稽（見原審卷第114頁至第123頁、第214頁至第220頁、本院卷第81至第94頁），並有南投縣埔里地政事務所複丈日期為103年3月25日、103年12月4日之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第136頁、第231頁，即附圖），堪認被上訴人前開主張為真實。
至被上訴人另主張甲案及原審所採認之戊案為對周圍地損害最少之處所，請求通行上訴人所有之同段6、9、14地號土地等語，則為上訴人所否認，並以前辭置辯。是本件應審酌之爭點厥為：甲、乙、丙、丁、戊、己案所示之通行方案，何者為損害周圍土地最小之通行之位置及方法？被上訴人請求確認對上訴人所有6、9、14地號土地有通行權存在，並上訴人應容忍被上訴人鋪設道路、安設管線及不得為任何妨礙通行之行為，有無理由。茲分述如下。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院81年度台上字第2453號、87年度台上字第2247號判決、53年台上字第2996號判例參照）。經查：
⒈系爭土地位於南投縣埔里鎮，鄰近佛寺，商業活動尚非發達
，惟周圍有南投縣○里鎮○○路○道路，交通尚稱便利，依現況所見，系爭土地為同段5-1、6-1、6-5、4、3、6、11-2等地號土地圍繞，其上種植有檳榔樹。同段5-1地號土地亦種植檳榔樹，其北側鄰接同段74-4地號土地，同段74-4地號土地為水利地，其上現有水溝。同段74-4地號土地北側則為一駁坎，高度約4至5公尺，駁坎上之土地供佛寺坐落之用。
同段2-1、3-1、5-1地號土地上現均雜草叢生，與同段2-1地號土地相鄰之既成道路，最窄處約3公尺，路況為柏油、水泥路面，適宜一般公眾通行使用。同段4-1地號土地東側與既成道路相連，其與同段4地號土地其上均長滿雜草，放置雜物，並無人使用之痕跡。戊案經同段6、9、14地號土地，同段14地號土地現種植木瓜樹，同段6、9地號土地種植檳榔樹，其餘皆為雜草，同段14地號土地連接獅子路等情，有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第116頁、第216頁、本院卷第82至第83頁），且有履勘及現場照片38張附卷足核（見原審卷第118頁至第123頁、第217頁至第220頁、本院卷第85頁至第93頁）。由上可知系爭土地為同段5-1、6-1、6-5、4 、3、6等地號土地圍繞，與公路並無適宜之聯絡，屬袋地而有通行周圍土地之必要，堪予認定。
⒉被上訴人固以前辭辯稱甲案、戊案為對周圍地損害最小之方案等語。惟查：
⑴依甲、戊兩案所示，均需通過上訴人所有同段6、9、14地號
土地方能連接至獅子路，距離長約80、90公尺，甲案通行面積高達359平方公尺，戊案通行面積高達271平方公尺。且系爭土地與同段6地號土地高地落差約1公尺，以駁坎為界，同段6地號土地與同段9地號土地間亦有高低落差1公尺，以駁坎為界，同段9地號土地與同段14地號土地間高低落差約為2公尺，以駁坎為界等情，有勘驗測量筆錄及現場照片在卷足稽（見原審卷第116頁至第123頁）。由上可知，系爭土地與同段6、9、14地號土地間均有高低落差，地勢高度由北向南而遞減，上開土地間存在階梯式之高低落差，若採甲案、戊案之通行方案，則不僅需克服此高低落差始得通行，就車輛出入亦屬不易，且有翻落地勢較低農地之危險，尚非可供系爭土地為通常使用之通行方案。再者，甲案、戊案雖占用供通行土地面積比例較丙案、丁案低，惟此係因同段6、9、14地號土地本即屬腹地廣大之土地之故，又因同段6、9、14地號土地較為廣闊，通行上開土地之甲案、戊案所需之通行面積，亦遠遠超出乙案之175平方公尺、丁案之160平方公尺及丙案之99平方公尺，此對上開土地之影響非屬輕微。再者，以系爭土地及同段6、9、14地號土地之使用現況觀之，同段14地號土地現種植木瓜樹，同段6、9地號土地種植檳榔樹，均為上訴人所種植使用，同段14地號土地連接獅子路等情，亦有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷第116頁至第123頁、本院卷第82頁至第93頁）。同段6、9、14地號土地現均由上訴人耕作種植作物，果採甲案、戊案等通行方案，皆對上訴人所種植作物有所影響，而不利上開土地之利用，審酌通行路線之長度、面積，及通行之安全性，並對於周圍土地經濟利用之影響，甲案、戊案尚難認係對周圍地損害最小之處所及方法。
⑵上訴人雖辯稱：被上訴人尚得藉同段4、4-1地號土地連接至
既成道路（即丙案或丁案），其通行長度、面積均較甲案、丙案為少；抑或可藉同段5-1地號土地連接至同段6 -3地號土地上之私人道路，以通行至獅子路（即己案），同段5-1地號土地為被上訴人配偶巫榮妹所有，同段6-3地號土地為訴外人曾秋鳳所有，與被上訴人有親屬關係，且被上訴人於6-3地號土地種植香蕉樹，遮蔽緊靠於同段5-1地號土地，被上訴人應藉此通行方案通行。然查：
①丙案、丁案均需通行同段4-1、4地號土地以至既成道路，丙
案占用周圍土地之面積如附圖二即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年12月4日土地複丈成果圖所示：編號G部分，面積48平方公尺、編號H部分，面積51平方公尺，合計99 平方公尺；丁案占用周圍土地之面積如附圖二所示：編號I部分，面積77平方公尺、編號J部分，面積83平方公尺，合計160平方公尺。惟同段4地號土地為特定農業區農牧用地，地目田，面積213平方公尺，為訴外人廖志隆所有；同段4之1地號土地為特定農業區農牧用地，地目旱，面積155 平方公尺，為訴外人莫樹棟所有乙節，有同段4、4之1地號土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第198頁至第199 頁）。若採丙案，其占用同段4-1地號土地部分為48平方公尺，已為該土地總面積155分之48；若採丁案，其占用同段4-1地號土地部分為77平方公尺，已為同段4之1號土地面積155分之77。因此，丙案或丁案均占用同段4之1地號面積之比例甚大而未符合相當之比例，將嚴重減損同段4之1號土地完整利用性，其所有人莫樹棟即無法充分利用同段4之1號土地，造成之損害顯大於一般社會常情之通行必要範圍，而悖於通行權人通行範圍應以必要為限，不宜過分加重被通行土地無益之負擔之立法意旨。故丙案及丁案均非對周圍地所有人損害最少之處所及方法。
②依己案所示之通行方案，須經同段5-1地號土地，沿同段6-3
地號土地周圍連接至獅子路。惟查，同段5-1、6-3地號土地其上均種植檳榔，現況有一農路連接獅子路入口，寬約4公尺，中段部分約303公分，後段約338公分，現況為泥石混雜路面，該農路僅通行部分路段後，即連接同段6-3地號土地上種植之檳榔、香蕉，並無泥石混雜路面。同段6-3地號土地東側與同段6-1地號土地上房屋落差為176公分等情，有勘驗測量筆錄、現場照片12張及勘驗附圖在卷可稽（見原審卷第216頁至第220頁、本院卷第91頁、第92頁、第94頁）。由此足見，同段5-1、6-3地號土地上雖有農路可供行走，然此路臨獅子路入口寬約4公尺，往北深入同段6-3地號土地，農路寬度縮減為303公分，至後段轉折處亦僅有338公分，該部分土地狹窄，所得提供通行之寬度有所不足，遑論若供他人通行後，其剩餘部分將不利同段6-3地號土地所有人使用。
且其與東側同段6-1地號土地尚有落差，此皆不利於行人、車輛之通行安全，從而，己案亦非損害周圍地最少之處所及通行方法。
⑶再查，系爭土地地目為建地，使用地類別為甲種建築用地，
使用分區為特定農業區，面積為912平方公尺；與系爭土地相鄰之同段5-1地號土地為被上訴人之配偶巫榮妹所有，其地目為田，使用地類別為農牧用地，使用分區為特定農業區，面積為1494平方公尺等情有土地登記簿影本、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第35頁、第84頁本院卷第21頁）。系爭土地北側毗鄰同段5-1地號土地，其地形均為東北-西南向之狹長長方形土地，同段5-1地號土地又較系爭土地面積為廣，多出582平方公尺之多。又系爭土地與同段5-1地號土地分屬被上訴人及其配偶巫榮妹所有，酌定袋地通行權之損害最小方案，雖不能以袋地所有人與周圍地所有人間具有親屬關係，即課與該周圍地所有人提供土地供通行之義務，然審酌相鄰土地所有人間若具有特定之親屬關係，就土地利用之安排規劃，相較其他非具此種親屬關係之其他土地所有人，更得彼此協商將渠等所有土地視作整體安排、利用。原審上訴人即表示願意一併買受被上訴人所有之系爭土地及巫榮妹所有之同段5-1地號土地，僅嗣後因土地價格未能達成協議而無法成立調解（見原審卷第166頁、第167頁）。由此足徵，被上訴人與巫榮妹就系爭土地與同段5-1地號土地，有併同規劃、安排利用之可能。再者，依使用現況觀之，系爭土地與同段5-1地號土地其上均種植檳榔，且與公路均無適宜之連接，均屬袋地，有通行之公路之需求。同段5-1地號土地亦需藉系爭土地或周圍同段3-1、2-1或74-4地號土地向外通行至既成道路，自土地整體利用之觀點審酌之，系爭土地與同段5-1地號土地，若欲通行至公路，均有利用彼此土地之必要，且依其土地現行之利用方式，均作為種植檳榔等作物使用，其餘土地並未開發利用，土地現行使用狀況相近，上開兩筆土地均有經他人土地以通行至公路之必要，如採行藉同段5-1地號土地東側通行至同段74-4或同段3-1、2-1地號土地以連接至既成道路，當屬較為便捷之方案，亦符合向來之使用現況，且尚未過度破壞土地之完整性及妨礙巫榮妹就該部分土地之利用。被上訴人雖辯稱：伊向臺灣省南投農田水利會申請將同段74-4地號土地加蓋以做通行之用，業經農田水利會函覆稱：「經查該處因渠道水流平緩亦淤積，加蓋橋涵後恐影響日後清淤管理工作，不同意所請」，故上訴人主張同段74-4地號土地溝面加蓋後即可通行，非屬可採等語。惟查，同段3-1地號土地地目為田，使用地類別為農牧用地，使用分區為特定農業區，面積為335平方公尺，2-1地號土地地目為建，使用地類別為甲種建築用地，使用分區為特定農業區，面積為359平方公尺，系爭74-4地號土地使用地類別為水利用地，地目為水，使用分區為特定農業區現為溝渠乙節，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第156頁、第184頁）。同段74-4地號土地，是否果如南投水利會函之結果，不能加蓋鋪設道路，尚有賴於主張通行必要之人，日後會同相關人確實勘查，方得確定。縱使另有不適合加蓋作為道路使用之情，依勘驗筆錄及現場附圖照片所示（見本院卷第65頁、85頁、原審卷第121頁、第122頁），該地號土地扣除溝渠位置，在溝渠南側仍有部分閒置土地，地勢平坦，可供通行使用，與既成道路連結不論位置、地勢、寬度、距離等情，均稱適宜。以該地段做為道路使用，亦不影響水利供水、排水或有關單位日後清淤，其寬度縱令仍有不足，主張有通行必要之人，於有爭執之情形，不妨由溝渠南側起算一定距離，確認其有通行權利。縱或可能部分占用同段3-1、2-1地號土地，其占用面積亦屬微小，影響所有人使用收益非鉅，相較之下，終不及被上訴人主張之甲案或戊案需跨越同段6、9、14三筆土地之高低落差以至獅子路，亦無須處理同段74-4水利地灌溉溝渠加蓋及與3-2土地間高低落差之問題，且沿3-1、2-1地號土地臨接至既成道路僅有約40公尺之距離，同段3-1、2-1土地之面積亦均較同段4、4-1地號土地面積為大，亦無丙案、丁案通行面積占土地面積比例過鉅之缺點。
⑷從而，本院審酌系爭土地周圍地之地理狀況、土地間彼此有
地勢高地落差之問題、既成道路之位置、與通行必要土地之距離及面積、相鄰土地實際使用現況及周圍地利用人之利害得失以及其他各種情事，認被上訴人應藉同段5-1地號土地，再由同段3-1、2-1地號土地通行，以連接至既成道路，始屬對周圍地損害最小之處所及方法。
七、綜上所述，被上訴人如甲案、戊案所示之通行方案，並非以對周圍地損害最少之處所及方法為之。從而被上訴人依民法第787條、第786條、第788條請求確認對上訴人所有之同段6、9、14地號土地如附圖一所示甲案，面積359平方公尺部分土地及如附圖二所示戊案，面積271平方公尺部分土地之通行權存在，上訴人並應容忍被上訴人在前項通行土地開設柏油或水泥道路通行，均為無理由，不應准許，應予駁回。原審認事用法均稱妥適，惟未及審酌上開經同段5-1、3-1、2-1地號土地之通行方案，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項至第三項所示。
八、又按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35至37頁參照）。本院既認被上訴人就上訴人所有同段6、9、14地號土地並無通行權，就同段5-1、3-1、2-1地號土地之通行方法，則非本件當事人聲明之範圍，非本院得依職權確認其通行權之存在，是應予駁回被上訴人之訴，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由依，民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官