臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第36號上 訴 人 楊俊崑被上訴人 張建財上列當事人間請求返還租賃土地事件，上訴人對於民國104年4月2日本院南投簡易庭103年度投簡字第260號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於民國105年11月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者，適用本章所定之簡易程式。下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程式：㈠因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。㈡僱用人與受僱人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在1年以下者。㈢旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。㈣因請求保護佔有涉訟者。㈤因定不動產之界線或設置界標涉訟者。㈥本於票據有所請求而涉訟者。㈦本於合會有所請求而涉訟者。㈧因請求利息、紅利、租金、退職金或其他定期給付涉訟者。㈨因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。㈩因第1款至第3款、第6款至第9款所定請求之保證關係涉訟者；不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程式，其合意應以文書證之。不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程式，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427條第1項至第4項定有明文。查本件訴訟標的價額經核為9,198,720元，為逾50萬元之訴訟事件，且非屬民事訴訟法第427條第2項第1款至第10款之訴訟事件，本應行通常訴訟程序，然因兩造不為抗辯而為本案之言詞辯論，依上開說明，視為合意適用簡易程序，合先敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。本件上訴人雖於民國105年11月30日具狀抗辯其為本件被上訴人請求返還土地有事實上管理力之占有人，客觀上合法、公然、繼續占有該土地逾20年，主觀上亦以行使地上權之意思占有之，業已時效取得地上權等語，然上訴人於原審及本院審理時均未提出之，遲至本院105年11月23日言詞辯論後，方提出上開主張，又未釋明如何符合民事訴訟法第447條第1項但書各款情形，依上開規定，應駁回上訴人已取得地上權之上開新攻擊防禦方法，本院爰不予斟酌。
三、按言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領；關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之。民事訴訟法第213條及第216條第2項分別定有明文。故言詞辯論筆錄除記載第213條第1項第1款至第6款及審判長依同條第2項命記載之事項外，僅需記載其要領，即記載言詞辯論經過之大概情形，尚無需將開庭之過程、在場者陳述之內容、其喜怒哀樂等一一詳細記載（最高法院102年度台抗字第967號裁定意旨參照）。查上訴人於105年11月30日具狀表示本院104年7月14日、同年9月10日、同年10月22日、105年1月14日、同年5 月5日、同年6月14日、同年8月2日、同年9月13日之筆錄記載部分內容有誤，請求更正並再開言詞辯論核對筆錄記載與實際陳述之差異等語。然細觀上訴人上開主張筆錄記載之差異部分，除本院104年7月14日準備程序筆錄關於「出租給國產署」之記載，正確應為「出租給張建銘（即被上訴人）」（見本院卷第39頁背面）；105年5月5日準備程序筆錄關於「102年5月2日領勘」之記載，正確應為「100年5月2日領勘」（見本院卷第125頁）；105年9月13日準備程序筆錄關於「張仙宗決定要負法律責任」，正確應為「張仙宗絕對要負法律責任」（見本院卷第438頁），而應予更正外，上訴人其餘指摘部分雖未將在場者全部陳述內容一一詳細記載，然已記載經過之大概情形等要領，更無存在重大歧異之情形，核無更正之必要，亦不須再開言詞辯論進行核對。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張略以：被上訴人於102年5月3日依國有耕地放租實施辦法（下稱放租實施辦法）之規定，向訴外人財政部國有財產署中區分署（下稱中區分署）承租其所管理之中華民國所有、坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖一即南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）複丈日期104年1月27日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示：藍線範圍內面積9,582平方公尺之土地（下稱系爭土地），並簽訂國有耕地放租租賃契約書（下稱系爭契約）。上訴人無合法權源占用被上訴人承租之系爭土地，屢經催請上訴人返還，上訴人均置之不理，致被上訴人無法就系爭土地為使用收益，被上訴人自得本於承租權人之地位，代位中區分署請求上訴人返還系爭土地予中區分署，並由被上訴人代為受領，並於原審聲明：被告應將系爭土地之地上物除去，並將土地返還中區分署，並由原告代為受領。
二、上訴人抗辯略以：㈠國有耕地放租對象及順序，法律既有明文，應屬學說上所稱
之直接強制締約，依法辦理國有耕地放租之機關之締約自由及相對人選擇自由應受到限制，如第一順序之放租對象存在，放租機關即無與後順序放租對象締約之自由。系爭土地原由南投縣政府代管，上訴人自74年以前即使用南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測後為南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地即系爭土地），並按年繳納租金，嗣於88年間由財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國財署）接管，然國財署所屬中區分署於放租時，並未通知原使用人即上訴人，致上訴人優先承租之權利遭剝奪。且被上訴人向中區分署申請承租時，中區分署應行勘查系爭土地之現況，然中區分署會勘人員於實地勘查時，亦未詳實記載系爭土地上有上訴人之水井一口、水井馬達之電源係來自上訴人所居住即門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之房屋、地面上並有pvc 水管及塑膠軟管等灌溉系爭耕地上之農作物、農作物之生長井然有序，非雜亂無章無人耕作樣貌之現況。況依系爭土地之水、電均由緊鄰系爭土地之上訴人所有門牌號碼南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處接出，及土地實際使用等現況，足以顯示上訴人確為82年7月21日前已實際耕作之現耕人，屬第一順位之放租對象無訛，中區分署財署即應依放租實施辦法第6條將系爭土地放租予上訴人，非得出租予被上訴人，更不得再由違法承租之被上訴人代位請求上訴人返還土地。
㈡上訴人自父輩以來即在系爭土地從事耕作，且曾向系爭土地
原管理機關南投縣政府繳納使用土地之租金，已取得系爭土地之租用權，嗣後因管理機關表示全面停止辦理土地放租，上訴人因此無法繼續繳納租金，國財署函覆本院系爭土地於101年10月1日前未曾全面停止辦理放租，然國財署於87年12月21日前，非系爭土地管理機關，應向斯時系爭土地管理機關即南投縣政府函調相關資料方明確。上訴人更於103年2月
5 日以放租實施辦法第6條第1項第1款之規定，向中區分署申請承租系爭土地，中區分署經相當時間均未為准駁決定，應解為默示承諾與上訴人間之租賃契約成立。縱於被上訴人與中區分署間有系爭契約存在，因系爭契約違反放租實施辦法第6條第1項放租順序之強制規定而無效，被上訴人即非系爭土地之合法承租人，更無從代位中區分署請求上訴人返還系爭土地。
㈢系爭土地最遲於74年起即由上訴人開墾改良，始成為今日之
土地、土地上果樹及其他樹木欣欣向榮、高大茂密，上訴人對於系爭土地之照顧、改良，投注心力，如將辛苦開墾之土地自上訴人手中奪走，棄放租實施辦法第6條之第一順位承租人於不顧，改由被上訴人承租，此顯失公平並違背正義，徒使被上訴人不勞而獲、坐享其成，平白享受上訴人改良開墾土地之結果，實非允宜。另中區分署為何將系爭土地之原使用人登載為訴外人李介明，而非實際占有使用土地之上訴人，導致會勘時僅通知李介明到場，被上訴人亦因此得以申租成功，中區分署之登記是否虛偽，實有傳喚李介明到庭作證之必要。並於原審聲明：原告之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之主張，認中區分署已將系爭土地出租予被上訴人，該出租機關即負有交付系爭土地予被上訴人使用收益之義務，且中區分署於上訴人以現耕人為由提出承租申請時即知悉上訴人無權占用系爭土地，而怠於行使權利，致被上訴人之租賃權受有損害，准許被上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，而聲明：⒈原判決廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於102年5月3日與中區分署簽訂系爭契約，承租中區分署管理之中華民國所有系爭土地。
㈡系爭土地現況如附圖二即竹山地政複丈日期105年3月22日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示。
五、兩造爭執事項：㈠系爭土地現況如附圖二所示之地上物及作物是否為上訴人設
置及栽種？㈡中區分署就系爭土地是否負有與上訴人強制締約之義務？㈢被上訴人就系爭土地與中區分署簽訂之系爭契約是否因違反
國有耕地放租實施辦法第6條第1項之放租順序而為無效？
六、本院之判斷：㈠本件被上訴人主張其於102年5月3日向中區分署承租系爭土
地，並簽訂系爭契約等節，業據被上訴人提出中區分署寄發契約函、系爭契約、自行收納款項收據、國有土地租金繳款通知書為證（見原審卷第11頁至第16頁）。上訴人則否認被上訴人為系爭土地之合法承租人，抗辯中區分署於放租過程未翔實履勘，系爭契約則違反放租實施辦法第6條第1項放租順序，未將系爭土地出租予上訴人反出租後順序之被上訴人而無效等語，並提出66年至74年河川公地使用使用費繳納聯單為證（下稱系爭聯單），並有中區分署所屬南投辦事處103年7月30日台財產中投二字第10306058110號函附南投縣竹山鎮中和里里長即訴外人曾重文出具之證明書附卷可佐（見原審卷第80頁），並聲請傳喚中區分署之會勘人員張仙宗、承辦人員蔣慧慈、業務主管胡弘鋼及中區分署登載系爭土地之原使用人李介明到場作證。考察系爭聯單所記載之土○○○鎮○○○段假292地號確實為系爭土地，有中區分署所屬南投辦事處104年12月15日台財產中投二字第10406101110號函存卷可稽（見本院卷第88頁至第90頁），系爭土地種有荔枝樹、芒果樹、破布子、龍眼樹、桑椹、樟樹、樹葡萄、麻竹筍、綠竹筍、菜園、水井、魚池、水泥溝、塑膠水管、雞舍等物，經本院會同兩造及竹山地政履勘現場，製作勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第103頁至第116頁），並囑託竹山地政繪製如附圖二所示，上訴人亦稱附圖二所示之地上物均為其所種植設置（見本院卷第124頁）等情，則上訴人似自66年起即為系爭土地之實際耕作使用人。
㈡惟查：
⒈按本辦法依國有財產法第46條第1項規定訂定之；本辦法所
稱國有耕地，指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之國有農牧用地；國有耕地放租對象及順序如下：⑴中華民國82年7月21日前已實際耕作之現耕人或繼受其耕作之現耕人，並願繳清歷年使用補償金者。⑵實際耕作毗鄰耕地之耕地所有權人。⑶實際耕作毗鄰耕地之耕地承租人。⑷農業學校畢業青年或家庭農場從事農業青年。⑸最近5年內取得農業主管機關農業專業訓練40小時以上證明文件者。⑹合作農場。同一筆耕地，依前項第2款至第6款同一順序有二以上之申請人同在受理申請期間內申請時，抽籤決定之。第1項第1款所定歷年，最長不得超過5年。」放租實施辦法第1條、第2條第1項及第6條分別定有明文。放租實施辦法係依國有財產法第46條第1項：「國有耕地得提供為放租或放領之用；其放租、放領實施辦法，由內政部會商財政部擬訂，報請行政院核定之」之規定，而授權主管機關所訂定。另按，國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律；非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰⑴原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。⑵民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。⑶依法得讓售者。非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力。非公用財產類之不動產依法已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約；未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係。國有財產法第1條、第42條亦有明定。
⒉又按，租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致
，始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但被上訴人財政部國有財產局（現改制為國財署）仍非無斟酌准駁之權；國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院69年度台上字第3741號、100年度台上字第1132號判決要旨參照）。是國有財產法及授權主管機關訂定之行政法規（如放租實施辦法）立法或訂定之目的，乃係為賦予公有財產之管理機關，得於一定之條件下，就所管理之財產得為一定之使用、收益或處分之法源依據及內部規範，俾免公有財產之管理發生窒礙或被指為圖利特定人等情事，且就公有不動產之出租，依上開規定必限於非公用，且承租人之資格條件亦有限制，而管理機關對於是否出租，仍有依整體國家財產管理政策、各管理機關之財產運用規劃、社會經濟狀況、申租人擬租用之用途，與申租土地之個別狀況、周邊公共設施或公有財產之整體利用、處分可能性等加以評估後詳予裁量之權限，自無由得逕將上開規定解釋為係對公有財產之管理機關課予出租義務之強制規定，亦即符合資格之人雖得循規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查決定，非謂一經符合資格者申請，管理機關即須負出租公有土地之強制締約義務，而無斟酌准駁之權。
⒊再觀諸放租實施辦法第6條之規定，僅係放租機關出租國有
耕地時，就承租人資格條件之限制，及有多數符合放租之對象時其順序所為之規範，而非對該機關負有出租義務之規定。復參之國有財產法第42條第1項係規定，「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，『得』逕予出租」，而非規定『應』予出租，顯然並未強制國有財產之放租機關必須與符合資格之申請人訂立租約，而課予該放租機關強制締約之義務。
⒋本件上訴人縱自66年起即為系爭土地之實際耕作使用人，而
為放租實施辦法第6條第1項第1款所規定82年7月21日前已實際耕作之人，然放租實施辦法及其母法國有財產法均未課予放租機關即中區分署應與82年7月21日前已實際耕作之上訴人強制締約之義務，上訴人抗辯中區分署依法應與其強制締約等語，自非可採。
㈢復按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規
定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條固有明文。然國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止（或強制）當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止（或強制）規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏（或命令）當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止（或強制）規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決意旨參照）。承上述，非公用國有土地之出租既受契約自由原則支配，管理機關有決定承諾出租與否之自由，而無強制締約義務，且放租實施辦法非可解釋為係對公有財產之管理機關課予出租義務之強制規定，乃係管理機關辦理非公用國有土地放租時應遵循之規範，縱有違反，亦僅係公務員執行職務是否不當之問題，不影響民事契約之效力，更不生無效之法律效果。承上述，上訴人縱為放租實施辦法第6條第1項第1款所規定82年7月21日前已實際耕作之人，上訴人為具有放租實施辦法第6條第1項第1款之第一順序之申請人，中區分署雖未將系爭土地放租上訴人，而先與第四順序申請人即被上訴人簽訂系爭契約，違反放租辦法第6條第1項關於放租非公用國有土地之順位，因放租辦法第6條第1項順位之規定屬取締規定，非具有強制性之效力規定，違反者不影響系爭契約之效力，系爭契約並非無效。
㈣此外，中區分署所屬南投分處於被上訴人申請承租系爭土地
後之101年11月12日前往現場會勘之勘查人員即證人張仙宗，在原審到場證稱：中區分署依照被上訴人申請，由被上訴人領勘到現場勘查，當天只有被上訴人到場，看到上面有種果樹，被上訴人表示承租要種蕃薯，原來是荔枝樹，故將勘查情形製作勘查表給承辦人；土地現占有人及承租土地之優先問題是由承辦人員處理等語（見原審卷第228頁背面、第
229 頁），核與張仙宗於會勘當日製作之會勘案件紀錄表相符，應堪信為真實。則被上訴人未向勘查人員虛偽稱系爭土地之地上物為其所有，而無以不正方法取得系爭土地承租權之行為。況縱中區分署於會勘系爭土地時，有上訴人所稱未清查土地地上物究何歸屬等勘查不實之情形，然上訴人並未說明中區分署勘查不實之事實，究否違反何種強制規定而生無效之法律效果，且系爭契約亦無遭撤銷或其他解消其效力之情事發生，故應肯認其存續效力，亦即，被上訴人與中區分署就系爭土地間存在租賃關係，被上訴人對於系爭土地得以承租人地位向出租人即中區分署主張權利。
㈤再者，李介明固然於100年領勘至系爭土地指界所使用範圍
，且於101年11月12日中區分署前往現場會勘時登載為系爭土地地上物使用人，有中區分署土地產籍表列印（全部列印）、土地勘清查表（勘清查後）在卷可參（見本院卷第201頁、第349頁），然此為中區分署因履勘現場後所為登記行為。另：
⒈參酌自94年迄今承辦中區分署國有土地承租業務之證人蔣慧
慈於本院105年6月14日準備程序時到場證稱：土地產籍表列印（全部列印）關於產籍異動註記備註事項有100年5月李介明履勘指界使用範圍之記載不是伊登載的，應該是實際去勘驗回來的人做的記載，伊只負責書面審核；土地產籍的維護，只要有任何申請案件進來，承辦人覺得可以維護上去，經過主管核定後就可以將重要的事項記載上去；於被上訴人承租系爭土地之前的資料，不是伊保管的，但因為受理申請承租系爭土地事件，可以獲得授權後去列印查詢土地檔的土地產籍資料，是因為被上訴人申請承租，伊才經手，更早之前申請承租系爭土地可能是其他的承辦人經手；伊不知道系爭土地地上物是誰種植的，實際狀況以勘察結果作書面審核，李介明二次勘察都沒有到場，也沒有簽名等語（見本院卷第241頁至第243頁）。蔣慧慈之業務主管即證人胡弘鋼亦於同日到場證述：一般民眾申請承租國有財產署土地之案件進來會去勘察、審查，勘察就是蔣慧慈提到的到現場履勘做勘察紀錄、拍照，就地上物情況再來做審查；土地只要有任何勘察或訴訟等異動都會登錄上去；地上物要確認的是否有在實際耕種，中區分署會依照放租實施辦法第6條第1項各款之不同身分做審核，如果是依照82年前占有使用、鄰地使用人、現佔有人身分申請的，就要查明地上物的種植情形，是否實際耕種，如果以農業學校畢業青年或受有專業訓練40小時以上之身分申租，就要查明是否有符合該等規定，不會針對地上物是否是申租人耕種做調查，但無當然可以取得承租權之規定；被上訴人符合放租實施辦法第6條第1項第4款之身分承租系爭土地等語（見本院卷第245頁、第246頁）。⒉足見放租國有土地之現占用人登載，非因主張占有人主動申
請即應記載之，係經過管理機關派員現場勘查後，將勘查內容記載於勘清查表。故系爭土地原占有人究竟為何，應以中區分署勘查人員及勘查記錄為準，且承上述，系爭契約非無效，亦無遭撤銷或其他解消其效力之情事發生，縱傳喚李介明到場證述其曾偽稱為地上物所有人乃至中區分署有勘查不確實之瑕疵，仍無從否認系爭契約之效力，本件即無傳喚李介明到場證述系爭土地原始使用情形之必要。
㈥上訴人復抗辯前已取得系爭土地之租用權，更於103年2月5
日依放租實施辦法第6條第1項第1款規定，向中區分署申請承租系爭土地，因中區分署默示承諾而成立租賃契約等語，並提出系爭聯單為佐（見本院卷第173頁至第187頁），復有。縱承上述，系爭聯單所記載之土○○○鎮○○○段假292地號確實為系爭土地。惟：
⒈按當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為
成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文，是兩造如未有訂立租賃契約之明示或默示意思合致，即難認有何租賃契約之訂立。蓋當事人之一方本於債之關係而向他方請求為一定之作為或不作為時，其債之發生原因非恆僅只於契約，亦可能依據其他法律關係，此時，債權人均得向債務人為一定給付之請求，縱土地管理機關雖持續向占有使用國有非公用土地之民眾收取土地使用費用，而民眾亦有給付之事實，其間給付發生之原因所在多有，尚不得遽以推認彼此間即有默示之租賃意思合致存在。又政府許可民眾在河川地耕作或為其他使用，係屬國家統治權行使之公法上行政行為，並非雙方平等之私法契約行為，使用費則係管理機關因許可使用河川公有土地，向使用人徵收之規費，並非租金（最高法院88年台上字第3311號判決意旨參照）。故除政府機關許可民眾「承租」國有非公用土地後，承租民眾依許可後訂立之租賃契約繳納租金者外，未成立租賃關係繳納之使用費，則係國家向占用人追收占用期間之不當得利，並非租金。
⒉查本件上訴人雖於66年至74年間，每年固定向該段期間之系
爭土地管理機關繳納土地使用費，然依上開說明，繳納土地使用費之事實，無從遽以推認當時上訴人與系爭土地管理機關即訴外人南投縣政府間就系爭土地有默示之租賃意思合致存在。上訴人又未能證明其與南投縣政府間，就系爭土地存在明示或默示之租賃意思合致，上訴人繳納之土地使用費係南投縣政府向占用人即上訴人追收占用期間之不當得利，非租金性質，亦無從推認上訴人曾為系爭土地之承租人。
⒊又依上開說明，中區分署受理上訴人系爭土地申租案，中區
分署仍得依整體國家財產管理政策、各管理機關之財產運用規劃、社會經濟狀況、申租人擬租用之用途，與申租土地之個別狀況、周邊公共設施或公有財產之整體利用、處分可能性等加以評估後詳予裁量之權限，並無強制締約義務存在。況按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為
2 個月；人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。行政訴訟法第5條第1項定有明文。故人民向政府機關依法申請做成處分者，若政府機關未為任何准駁之決定，人民應依訴願法、行政訴訟法提起訴願、行政訴訟救濟，非可就政府機關未依法做成處分之情形，逕自認定政府機關默示做成准許之行政處分。
⒋查本件上訴人雖向中區分署申請承租系爭土地，有承租國有
耕地申請書在卷足參（見原審卷第78頁至第79頁），然依上開說明，中區分署並無與上訴人強制締約義務，且縱中區分署未對上訴人提出之土地承租申請案做成准駁決定，上訴人應依訴願法、行政訴訟法之規定提起訴願、行政訴訟而為救濟，非得逕認中區分署默示承諾放租系爭土地。故上訴人抗辯其向中區分署申請承租系爭土地，因中區分署默示承諾而成立租賃契約，亦不足採。
⒌再者，上訴人繳納之土地使用費屬不當得利之利益而非租金
性質，且政府機關駁回人民之申請或未對申請做成准駁決定者，人民應依訴願法、行政訴訟法提起訴願、行政訴訟救濟等情，已如上述，則無論上訴人是否因系爭土地在101年10月1日乃至87年12月21日前曾經全面停止辦理放租，而無從承租系爭土地，上訴人本應依訴願法、行政訴訟法對於拒絕承租申請案之決定提起訴願、行政訴訟救濟之。本件上訴人並未提出證據證明確實曾向系爭土地之管理機關申租系爭土地，且遭管理機關以全面停止辦理放租為由駁回之事實；縱上訴人上開主張之事實為真，上訴人亦應說明是否於申請遭駁或管理機關逾期未做成准駁決定時，提起訴願、行政訴訟進行救濟，然上訴人未舉證曾申租之事實乃至說明曾提出訴願、行政訴訟救濟之事實，則本院無須查明系爭土地是否曾經全面停止辦理放租之事實，自無向系爭土地97年12月21日前之管理機關南投縣政府函詢系爭土地曾否全面停止辦理放租之必要。
㈦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。次按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第423條、第242條亦分別定有明文。又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例要旨參照）。查本件上訴人無正當權源占用由國財署所管理之系爭土地，而中區分署已將系爭土地出租與被上訴人，出租機關即負有交付系爭土地予被上訴人使用收益之義務，且因上訴人既非曾經承租系爭土地，中區分署又無與上訴人就系爭土地強制締結租賃契約之義務，上訴人就系爭土地並無合法使用權源，中區分署於上訴人以現耕人為由提出承租申請時即103年2月5日知悉上訴人無權占用系爭土地，而怠於行使權利，致被上訴人之租賃權受有損害；又附圖一所示：藍線範圍內面積9,582平方公尺之系爭土地，為竹山地政會同中區分署、被上訴人、上訴人指明使用位置並經實地勘測所繪製，有竹山地政103年12月30日竹地二字第103000873號函附卷為憑（見原審卷第211頁）；系爭土地之使用現況為上訴人設置栽種如附圖二所示之地上物，已如上述；而被上訴人所承租之土地確實為附圖一所示：藍線範圍內面積9,58 2平方公尺之系爭土地為上訴人所占有使用，被上訴人因中區分署怠於向上訴人請求除去系爭土地之地上物並返還土地，為保全得請求中區分署保持系爭土地合於系爭契約約定將系爭土地交付使用、收益之債權，自得代位中區分署請求上訴人將系爭土地之地上物除去，並將土地返還中區分署，並由被上訴人代為受領。
七、綜上所述，本件被上訴人為系爭土地合法承租人，出租人中區分署怠於行使權利請求無權占用人即上訴人返還系爭土地，被上訴人為保全債權，提起本件訴訟代位請求上訴人應將系爭土地之地上物除去，將土地返還中區分署，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原審判准被上訴人之請求，並依職權宣告假執行，認事用法，洵屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，上訴理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後提起第三審上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官