臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第33號上 訴 人 洪麗娟訴訟代理人 陳怡成律師被上訴人 沈志銘訴訟代理人 張藝騰律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國104年3月30日本院埔里簡易庭103年度埔簡字第161號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於105年4月20日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾柒萬零壹佰玖拾貳元，及自民國一百零三年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬參仟貳佰元，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈兩造於民國94年11月27日結婚，育有一子沈○淘（00年0
月0日生於香港，全名詳卷），上訴人係香港人士，自始居住於香港，且於香港工作，婚後為維持生活所需，仍繼續留於香港工作，所生之子亦在香港成長並接受教育。兩造結婚前，被上訴人為購買門牌號碼新北市○○區○○路○○○號11樓房屋（下稱系爭房屋），而向上訴人借款港幣92,000元，並表示日後會返還，上訴人方於94年6月27日自香港中國銀行領出港幣92,000元，並於同月29日至臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）香港分行轉帳匯至被上訴人設於臺灣企銀板橋分行之帳戶，匯入之金額為新臺幣（除特別標示為港幣者外，以下均同）370,192元（下稱系爭匯款），嗣後上訴人多次向被上訴人催討請求返還上開借款，惟被上訴人竟因上訴人起訴被上訴人與第三人通姦（臺灣高等法院101年度上易字第3016號刑事判決確定）後，即完全不予回應，上訴人遂於103年5月12日以律師函定1個月期限催告被上訴人返還借款，被上訴人卻仍置之不理。
⒉被上訴人主張上訴人於上開被上訴人與他人通姦刑事案件
中所提錄音譯文中所稱：這房子的頭期款是我給你的，港幣95,000元等語，足證兩造間就頭期款之給付，係基於贈與關係而來云云，惟所謂「我給你」在口語中，僅係表示交付之事實，尚難認定兩造間存有何種法律關係，且觀其前後文義，「丙○○：你說補償我和小孩？這房子的頭期款是我給你的，港幣95,000元。甲○○：是。」可知上訴人尚以被上訴人就房子頭期款係借貸而來一事，質疑被上訴人是否有資力能賠償上訴人及子女之損害，殊難認兩造間有贈與關係。又參照最高法院98年度台上字第391號民事判決意旨，縱認兩造間就上開款項之給付，並非基於消費借貸關係，則被上訴人受領該款項，即屬欠缺法律上原因，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還370,192元（即上訴人匯予被上訴人之港幣92,000元）予上訴人。
⒊被上訴人辯稱兩造間存有贈與關係云云，惟該筆消費借貸
係被上訴人結婚前為購買房屋，向上訴人所借之頭期款，乃被上訴人人生中之第一次購屋，又係向女友所借，且依被上訴人於原審所提被證四之錄音譯文，上訴人提及此筆頭期款時，還說到「之前我跟你講房子要加我的名字，你說好，我懷孕的時候已經有居留證了，但是你都沒有加我的名字，到我生完小孩，我再跟你講說房子加我的名字，你說好啊!好啊!但是到現在都沒有加。」，顯見上訴人從頭到尾均無贈與意思，僅因被上訴人婚後一直無法還錢，上訴人才屢屢提議被上訴人用房屋共有的方式解決債務關係，但被上訴人一直未履行，成為兩人生活中不斷之爭議。故此係生活中之特殊事件與記憶，完全無關被上訴人手上是否有存摺，但被上訴人於原審第一次開庭卻嚴詞否認有此資金關係存在，直至法院函查銀行證實有資金往來後，始辯稱係贈與，心虛之情，昭然若揭，所辯自無可採。⒋爰依民法消費借貸及不當得利之法律關係，提起本件訴訟
。並聲明：被上訴人應給付上訴人370,192元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人於100年12月9日向臺灣新北地方法院檢察署100年
度偵字第26913號妨害家庭刑事事件中所呈刑事告訴狀之附證二錄音光碟，經本院囑託翻譯後，該錄音光碟18分12秒起至53分59秒止，關於兩造及訴外人丁○○、潘文傑於100年8月4日之對話可知，兩造對於借款數額固有所出入，諒是事隔已久之故，惟錄音時間18分至19分間之對話，可證上訴人將錢匯予被上訴人時，即已要求以房屋來清償，且被上訴人亦自承其購買系爭房屋之頭期款，係向上訴人借貸而來，與上訴人起訴主張之事實相符，自足採信，且上訴人於原審起訴狀所附之兩造存摺影本，恰可佐證上訴人匯款金額確為港幣92,000元；又經上訴人及訴外人丁○○、潘文傑之請求，被上訴人多次考慮將系爭房屋直接登記予上訴人所有、或將系爭房屋出售後之價金交予上訴人，益徵兩造間存有港幣92,000元之消費借貸關係，而被上訴人確有以上開移轉房屋所有權或出售房屋取得價金之不同方式，清償此筆借款之意思。
⒉至被上訴人指稱上訴人於另案即臺灣新北地方法院102訴
字第108號案件中，委請律師發文改稱此筆款項是房屋家具及結婚時之聘金等語，然被上訴人所指之聘金、家具，係被證五即原審卷第98頁的調解條件第3條第1項，乃上訴人委請律師與被上訴人商談之調解條件，且金額為392,231元，與本件金額完全不同，自不能因兩造間另有聘金及家具的爭執，即認兩造間本件消費借貸關係不存在。
⒊不當得利之類型可區分為給付型與非給付型，而參照最高
法院99年度台再字第50號民事裁判意旨，受損人只要是有目的及有意識之給付，而欠缺法律上原因，即屬給付型不當得利，故不論契約自始不存在、契約無效或經解除，當事人基於該契約為給付，均成立不當得利，原審將給付型不當得利之類型，限縮於契約無效、契約經解除等二種情形，顯有誤解。又縱如原審所判斷，兩造間就370,192元之匯款，不具消費借貸法律關係，然因上訴人匯款之初係基於消費借貸之意思為給付，被上訴人則基於贈與之意思為受領，兩造間意思表示並不一致，則不論是消費借貸或贈與之法律關係，均無從成立。據此，上訴人既誤以為消費借貸法律關係已經成立，方給付此筆匯款，而客觀上欠缺法律上原因，自屬給付型不當得利之情形，原審認上訴人不當得利請求權不存在，即有不當。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審答辯：
⒈上訴人主張兩造間成立消費借貸關係，依最高法院78年台
上字第1403號民事裁判意旨，自應就兩造間確已成立消費借貸之事實，負舉證責任。又兩造於94年11月27日結婚，迄今婚姻狀態存續中，兩人因長期分居香港及臺灣兩地，彼此溝通管道多係透過電話及簡訊，而依上訴人自95年1月3日起迄98年2月19日止之簡訊，從未提及上訴人有借款予被上訴人之事實，如真有此事，上訴人不可能於4、5年間隻字不提，況上訴人於103年5月12日委託陳振東律師發函請求被上訴人返還此筆款項，被上訴人於收受律師函後旋於103年6月2日函覆上訴人所委託之律師，表示根本不存在有此筆借款之事實，上訴人指稱被上訴人置之不理，令人費解。
⒉上訴人所提證據，僅能證明上訴人於94年6月27日從其中
國銀行帳戶提領現金，至於資金流向是否係上訴人將其存入臺灣企銀香港分行，再由臺灣企銀香港分行轉帳至臺灣企銀板橋分行之被上訴人帳戶，此部分能否僅以被上訴人之存摺為證，容有疑義。又上訴人起訴主張消費借貸關係存在，並據以主張借款返還請求權，然參照最高法院79年度台上字第2722號、87年度台上字第2734號及臺灣高等法院90年度上易字第559號民事裁判意旨，匯款原因多端，上訴人如僅有證明匯款，法院仍應以無理由駁回其訴。
⒊上訴人主張兩造結婚前，被上訴人為購買系爭房屋，而向
上訴人借款港幣92,000元，表示日後會返還云云，惟兩造間金錢往來僅有一筆，係上訴人婚前曾贈與港幣9萬餘元予被上訴人，作為買屋之頭期款，此情由上訴人於100年12月9日向臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）檢察署所呈刑事告訴狀之附證二錄音光碟及譯文可證，其譯文上記載：「丁○○（阿姨）：婚姻的承諾是什麼？沒有你老婆你都沒有這個房子。甲○○：我知道。丙○○：你說補償我和小孩？這房子的頭期款是我給你的，港幣95,000元。甲○○：是。」適足證此筆款項是兩造感情正好時，上訴人贈與被上訴人，如非贈與，上訴人於被上訴人不忠時怎會提起此事？足證二人間港幣的流向確為贈與，而非借貸。且上訴人告訴被上訴人與他人通姦之刑事案件（臺灣新北地方法院101年度易字第2138號、臺灣高等法院101年度上易字第3016號），於臺灣新北地方法院審理時，另向臺灣新北地方法院起訴請求被上訴人侵權行為損害賠償民事事件（該院102年度訴字第108號），於訴訟進行中，法院曾協調和解，由上訴人所委任之訴訟代理人陳振東律師之電子郵件可知，上訴人當時將本件匯款納入和解條件，並主張被上訴人須返還此筆392,231元之緣由，係因女方自行支付之聘金及購買三峽屋內之家具，因條件苛刻，被上訴人未予答應，上訴人嗣後提起本件訴訟，改稱係為借款，令人困惑。上訴人主張兩造有消費借貸關係存在，對於當事人間有無借款及利息約定，均語焉不詳，且匯款緣由一變再變，上訴人之訴，顯無理由。
⒋再者，參照最高法院91年度台上字第1673號民事裁判意旨
，上訴人尚未舉證有交付金錢，而得成立消費借貸，故若上訴人備位主張之請求權基礎，為不當得利請求權，即須確實舉證其與被上訴人間有給付之關係存在，亦須證明被上訴人因其給付而受有利益、被上訴人之受益無法律上之原因，始能獲勝訴之判決。
⒌並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人於本院補充抗辯陳稱：
⒈上訴人向臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第26913號
所呈刑事告訴狀之附證二錄音光碟，經本院囑託翻譯後，關於兩造及訴外人丁○○、潘文傑於100年8月4日長達1時51分58秒之對話中，均無上訴人所稱上訴人借被上訴人370,192元之「借」字，兩造於上開錄音對話中亦未談及以代物清償方式返還借款370,192元，足證上訴人主張其係基於消費借貸之意思匯款370,192元予被上訴人，兩造於該錄音對話中談及以代物清償方式返還此筆借款云云，均非事實，況房屋價值數百萬元，以房屋過戶償還數十萬元之借款，顯非合理。又依上開譯文19分23秒、19分39秒及19分56秒之記載，若上訴人果真借款370,192元予被上訴人，被上訴人因而以其借得之款項購買系爭房屋，則該款項既屬被上訴人之原始出資，系爭房屋本即為被上訴人所有，上訴人僅對被上訴人取得370,192元之債權，又有何權利請求被上訴人將房屋所有權人增加上訴人姓名？且自上開譯文內容可知，上訴人於錄音對話中強調自其有居留證至其生產完，被上訴人都未將房屋所有權人增加上訴人姓名，顯見上訴人意在表示上訴人與被上訴人既為夫妻關係，被上訴人應將房屋所有權人增加上訴人姓名，復參以上開譯文中訴外人丁○○表示因為上訴人，被上訴人才可以繳房貸，上訴人現在是被上訴人的老婆，被上訴人怎沒登記上訴人之名字等語，足認上訴人係將370,192元贈與被上訴人，否則為何上訴人及訴外人丁○○、潘文傑於上開對話過程中均不曾表示要把上訴人貸與被上訴人買房子的錢還來等語？實則，上訴人自始即同意贈與370,192 元予被上訴人購買房屋，並該款項匯予被上訴人。
⒉關於上開譯文，針對系爭房屋本身根本就從來沒有債務清
償的任何對話，房屋部分的移轉，起因於譯文45分時開始，上訴人詢問被上訴人該如何解決兩人間婚姻的問題，再談到49分54秒時，上訴人的表弟詢問被上訴人如何幫助上訴人及子女：「你有什麼？」被上訴人才第一次就房子部分回答：「房子給他們」，接著再談到51分13秒至35秒，一樣是提及被上訴人如何負責，當被上訴人提到房屋名字過戶，上訴人的表弟還說這樣做才像是一個男人等語，綜觀整個談話過程並未提及借款，而僅針對兩造婚姻關係。況上訴人就上開款項之主張，於100年8月4日上開對話之譯文，先表示係贈與房屋的款項予被上訴人，被上訴人方能擁有房屋，嗣上訴人於另案即臺灣新北地方法院102訴字第108號案件中，委請律師發文改稱是房屋家具及結婚時之聘金，復於103年5月12日發函再稱此為借款，足證上訴人之主張僅為片面之詞，上訴人關於借款之主張與上開錄音譯文內容亦不相符，是上訴人借款之主張顯為臨訟杜撰之詞，而無以憑採。
⒊上訴人主張其係誤認消費借貸法律關係已成立，方匯款37
0,192元予被上訴人，似欲以意思表示錯誤為由撤銷其意思表示，進而依不當得利法律關係請求被上訴人給付370,192元，然上訴人之撤銷權已逾民法第90條規定之1年除斥期間，且匯款之原因多端，可能出於支付買賣價金、借款、贈與、給付報酬、清償債務等諸多原因，上訴人未舉證其匯款予被上訴人係基於消費借貸關係，自無從證明兩造間之借貸關係不存在，嗣後欠缺給付目的，致被上訴人受有370,192元之利益無法律上原因，從而，上訴人對被上訴人應無370,192元之不當得利返還請求權。
⒋本件上訴人主張系爭匯款係出於借貸的關係，應由其負舉
證責任，然而從錄音譯文在18分開始的用字可以知道，如果沒有上訴人，被上訴人沒有辦法繳交房貸，這是屬於無償的給予，如果有借貸關係，整個錄音譯文不可能沒有提到借，而在上訴人委任陳振東律師提出之和解條件裡面，上訴人稱這是房屋家具的款項，之後才定義為借款，如果像上訴人所述是不同的款項，律師函也應該把不同的款項記載上去，於本件起訴也應該一併請求，但是本件兩造間就一直只有這個款項而已，上訴人卻把這個款項訂為3個版本，上訴人就本件是出於借貸意思表示的主張是虛偽的，客觀證據沒有任何證據可以證明為借款。
⒌被上訴人主張系爭匯款係贈與的證據主要是調解條件的約
定及錄音的譯文，兩造當時雖然尚未結婚，但是上訴人係以結婚為前提將系爭款項贈與被上訴人，從調解條件就可以看出嫁妝應由女方給予的，依臺灣的習俗並沒有違反的情事。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人主張兩造間消費借貸關係存在，請求返還借款部分，應由上訴人就借款之交付及借貸契約之意思表示合致負舉證責任，上訴人未舉證證明兩造確有消費借貸意思表示之合致，尚難僅以上訴人匯款之事實，即遽認兩造間有成立金錢借貸關係；又上訴人復未能證明上訴人給付被上訴人之匯款370,192元，嗣後欠缺給付目的，被上訴人獲有不當得利；原審因而判決駁回上訴人第一審之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人370,192元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠兩造於94年11月27日結婚，育有一子沈○淘（00年0月0日生
於香港），上訴人係香港人士，自始居住於香港，且於香港工作，婚後亦同，兩造所生之子亦在香港成長並接受教育。
被上訴人則居住於臺灣；又因被上訴人要購買系爭房屋支付頭期款，上訴人於94年6月27日自中國銀行香港分行領出港幣92,000元，並於同月29日至臺灣企銀香港分行將系爭匯款370,192元轉帳匯入被上訴人設於臺灣企銀板橋分行帳號：
00000000000號帳戶內，被上人將系爭匯款用以支付購買系爭房屋之價金；被上訴人因與他人通姦，經上訴人提起告訴，上訴人於100年12月9日向臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第26913號偵查中提出刑事告訴狀之附證二錄音光碟及譯文，譯文內容如本院卷第105至125頁（下稱系爭譯文）所示等節，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之其香港永久性居民身分證、被上訴人及兩造之子之戶籍謄本、上訴人設於中國銀行香港分行上開帳戶存摺內頁、被上訴設於臺灣企銀上開帳戶存摺內頁等件影本在卷（見原審卷第7頁、第8至9頁、第10至11頁、第12至13頁），並有臺灣企銀板橋分行103年12月11日103年板橋字第000000 0000號函復原審法院在卷（見原審卷第39至42頁），且經本院依職權調取臺灣新北地方法院檢察署102年度執字第3652號妨害婚姻之刑事執行卷，並複製卷內該署100年度偵字第26913號偵查中提出刑事告訴狀之附證二錄音光碟，而囑託臺灣高等法院特約通譯名冊內通曉粵語之乙○○將光碟內兩造及第三人潘文傑、丁○○間以粵語交談之錄音光碟內容，予以翻譯為中文，並製作該光碟之譯文在卷（見本院卷證物袋、第105至125頁），以及經本院依職權調取臺灣新北地方法院102年度訴字第108號侵權行為損害賠償民事卷，核閱屬實，首堪認定。至臺灣企銀板橋分行103年12月11日103年板橋字第0000000000號函內說明於94年6月29日匯入被上訴人上開帳戶內之370,192元係由匯款人「HUNG LAI LUEN」自「TAIWAN BUSINESS BANKHONG KONG BRANCH」匯入，而觀之上訴人之英文名字為「HU
NG LAI KUEN」與上開匯款人名字為「HUNG LAI LUEN」僅一個字母「K」及「L」之差，復參以一般電腦鍵盤上「K」與「L」之位置相鄰，則上開匯款人應係上訴人，則其匯款人名字應係經辦匯款之銀行人員誤打誤繕所致，併予說明。
㈡又上訴人主張系爭匯款係被上訴人向其借款，請求被上訴人
返還借款乙節，則為被上訴人所否認，並辯稱系爭匯款係上訴人贈與被上訴人之金錢，兩造並無借貸關係，上訴人主張有借貸關係存在，應負舉證責任等語。是本件兩造爭執之重點厥為：系爭匯款是否係被上訴人向上訴人所借貸之款項？而就系爭匯款係借貸或贈與乙節，應由何人負舉證責任？經查：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。
⒉又依一般社會觀念認為，朋友間有通財之義，即認為關係
密切之朋友間對於經濟一時有困難之一方，通常有盡其所能相互幫忙融通資金的社會道義存在，惟此一道義之幫忙，出資幫忙之人與受幫忙之朋友間，通常均有於收受資金之人經濟狀況好轉之際，仍應予返還之默示意思表示存在，是此等朋友間金錢往來之法律關係應屬未定清償期限、未約定利息之消費借貸。本件上訴人係因被上訴人要購買系爭房屋為支付頭期款之故（被上訴人於另案臺灣新北地方法院102年度訴字第108號民事侵權行為損害賠償卷第171頁陳報狀陳稱係於94年6月25日購入系爭房屋），乃將系爭匯款匯入被上訴人上開帳戶，被上訴人因而得以支付系爭房屋價金；然上訴人將系爭匯款於94年6月29日匯入被上訴人上開帳戶之時，距兩造於94年11月27日結婚之日，尚有將近5個月之遙，兩造當時並無婚姻關係存在，至多僅為男女朋友之關係，則本件上訴人作為被上訴人朋友，為幫忙被上訴人購買系爭房屋之系爭匯款，依上開說明，在社會生活中之常態，應係上訴人將系爭匯款借貸予被上訴人，而未約定清償期限及利息，堪予認定；故兩造間系爭匯款既係消費借貸關係之常態，則被上訴人就其抗辯系爭匯款係上訴人贈與被上訴人乙節，即屬變態事實，依前揭民事訴訟法第277條前段規定，應由被上訴人就系爭匯款係上訴人贈與被上訴人乙節，負舉證責任；再者，上訴人既已證明其經由匯兌自香港跨越國境匯入被上訴人帳戶內之客觀事實存在，而兩造間乃係朋友關係，上訴人雖有為被上訴人買受系爭房屋支付部分頭期款之目的存在，但上訴人並未匯款為被上訴人支付全部價金，顯見上訴人並非經濟寬裕之人，則其應無可能以無償方式將系爭匯款贈送予被上訴人，然而，兩造間主觀上有消費借貸之合意乙節，既屬主觀要件，在兩造為男女朋友關係密切之際，基於信任關係及避免破壞兩造間情感之顧慮，尚無可能要求被上訴人以書面立據，而得以證明消費借貸之合意存在，故如由上訴人就此負舉證責任，對上訴人而言顯然過苛，而有違公平，是依前揭民事訴訟法第277條後段規定，亦應由被上訴人就其抗辯系爭匯款係上訴人贈與被上訴人乙節，負舉證責任，始符公平。從而，被上訴人固抗辯依最高法院79年度台上字第2722號、87年度台上字第2734號及臺灣高等法院90年度上易字第559號民事裁判意旨，匯款原因多端，並不僅借貸而已，應由上訴人就消費借貸之借款支付及借貸合意負舉證責任，惟依上開說明，本院認兩造間系爭匯款既僅為幫助被上訴人買受系爭房屋而別無其他原因，其性質係以消費借貸為常態，則被上訴人抗辯之贈與關係既係變態事實，且由上訴人就消費借貸之意思表示合致負舉證責任，亦有失公平。故本件應由被上訴人就系爭匯款係贈與之事實，負舉證責任。
⒊被上訴人就系爭匯款之性質抗辯為贈與，無非以上訴人委
任之陳振東律師於另案所提出之調解條件（見原審卷第98頁，下稱系爭調解條件）及系爭譯文為據，惟查：
⑴系爭調解條件第1條第1至3項列載未成年子女之扶養費
，第2條第1、2項列載被上訴人因通姦所生之精神上損害賠償，第3條第1至4項列載其他，第3條第1項處理關於上訴人所支付傢俱及聘金港幣80,000元，第2項處理關於上訴人帶至臺灣於系爭房屋內之廚房用具之賠償，第3項處理子女物品之返還，固均未提及系爭匯款，惟其第3條第4項則記載關於系爭房屋之處分所得，應依兩造先前之約定（兩造於本件並未就如何約定有所主張），則若系爭匯款係贈與性質，系爭房屋為被上訴人婚前取得財產，即無將系爭房屋處分所得列為分配之必要，顯見系爭匯款係有償，而於被上訴人無力清償該借款之情形下，上訴人轉而提出分配系爭房屋處分所得之請求，故系爭調解條件並不能證明系爭匯款係無償之贈與；又被上訴人辯稱系爭調解條件第3條第1項所稱之聘金即本件之系爭匯款等語，惟查，系爭調解調件所稱之聘金係港幣80,000元，與系爭匯款金額不符，況且，系爭匯款如為系爭調解條件所稱聘金，則上訴人即無於同條第4項再為系爭房屋處分所得之處理，故被上訴人所辯並無可採。
⑵系爭譯文內容固均未有一語提及系爭匯款係借款，然亦
未有一語提及系爭匯款係贈與，系爭譯文第19分14秒至第19分56秒固有提及系爭匯款（雖系爭譯文內兩造所述金額與實際匯款金額均不符，上訴人稱係港幣95,000元，被上訴人則稱係港幣100,000元），但均未就此筆款項係借款或贈與有所陳述，惟被上訴人對於上訴人陳述其就系爭匯款，於購買系爭房屋辦理登記時，係因上訴人沒有我國居留證而無法辦理登記為共有乙節，並未有爭執或辯解（見本院卷第107頁背面至第108頁即光碟錄音時間19分14秒至20分54秒間），顯見於兩造結婚前，購買取得系爭房屋而為登記之時，兩造間已就系爭匯款之清償，有以登記被上訴人為共有之方式解決之意思，但因上訴人不具備登記為共有人之資格而作罷，可見兩造間系爭匯款並非無償之贈與性質，否則即無於結婚前，即就系爭房屋曾有登記為共有之意思。
⑶綜上，除上開證據外，被上訴人並未聲明或提出其他證
據供本院審酌，其舉證責任尚有未盡，故其抗辯系爭匯款為贈與乙節，並無可採。
㈢又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，上訴人請求被上訴人返還之借款即系爭匯款370,192元，並未定有給付之期限，惟上訴人已委託陳振東律師以103年5月12日(103)東律字第0512號函（見原審卷第17頁）催告被上訴人於30日內返還，業已定有相當之期限，而被上訴人仍未為給付，依前揭規定，被上訴人應自受催告時起負遲延責任，故上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即自103年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自無不合。
㈣又上訴人就系爭匯款主張不當得利部分與上開消費借貸之主
張，其性質並不相容，其合併提起係屬客觀訴之合併，本院就本件上訴人先位主張消費借貸部分，既認為有理由，其備位部分則無庸予以審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付370,192元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原審就此部分判命上訴人應負舉證責任，並以上訴人未盡其舉證責任，而駁回上訴人之請求，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條、第87條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長 法 官 張浴美
法 官 洪儀芳法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
書記官