臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第41號上 訴 人 鄭鈺蓁即鄭月子訴訟代理人 王庭鴻律師被上訴人 康明坤訴訟代理人 林碧連上列當事人間請求容忍通行權等事件，上訴人對於民國104年4月29日本院埔里簡易庭103年度埔簡字第173號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於105年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈被上訴人所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱
系爭458地號土地），即重測前大肚城段824地號土地，與上訴人所有同段508、509地號（即重測前大肚城段826-9、826-4地號，下稱系爭508、509地號土地）土地相鄰，系爭508、509地號土地係分割自重測前大肚城段826-2地號土地，原均屬訴外人黃秋恩所有。系爭458地號土地則原屬訴外人余松茂所有。黃秋恩於民國61年11月24日將大肚城段826-2地號（即重測後忠信段459地號，嗣因分割增加忠信段459-1地號）土地內面積約20坪之土地（如附圖即埔里地政事務所複丈日期103年10月8日複丈成果圖所示忠信段459-1地號土地內房屋北側之土地）出售予余松茂，作為道路使用，而依黃秋恩與余松茂於61年11月24日所簽訂之不動產土地買賣契約書第13條約定，○○里鎮○○路起至余松茂所承賣之上開土地，黃秋恩應負責提供9台尺寬之通行道路（即附圖所示編號A、B、C部分，下稱系爭通路）供余松茂通行，系爭通路自61年起迄今已通行42年；嗣余松茂之子余維城繼承系爭458地號土地後，於80年4月8日將該土地出售予被上訴人（被上訴人係以配偶林碧連之名義與余維城簽訂買賣契約），並一併將上開20坪之道路地讓渡予被上訴人；而上訴人之父親鄭傳富係於62年間才取得由大肚城段826-2地號土地分割增加之同段826-4地號土地（即系爭509地號土地），故被上訴人在上訴人父親鄭傳富取得上開土地之前即取得系爭通路之通行權。
⒉被上訴人所有系爭458地號土地北側與恆吉路間，依序有同
段458-1、457、456、454地號土地，上訴人主張被上訴人只能通行上開土地，但同段456地號土地上有建築物（活動中心）及供人焚燒紙錢之金爐，得供通行之路寬不到1公尺，如由此處通行實有困難，且系爭458地號土地於81年6月分割時，民法第789條尚未施行，應不受該條規定之限制；又上訴人主張被上訴人應通行同段514地號土地，然該土地為凹田，與公路有十餘尺之高低落差，根本無法供車輛進出、載運農作物；上訴人復稱忠信段506地號（即重測前大肚城段826-5地號土地，係由大肚城段826-2地號土地分割而來）土地僅供郵局員工及上訴人通行，亦非事實○○里鎮○○路○○○號、640號房屋車庫之車輛及中山路642巷12號、9號房屋之進出，亦皆通行忠信段506地號土地，且忠信段506地號、系爭508、509地號、忠信段459-1地號土地均由大肚城段826-2地號土地分割而來，故依民法第789條規定，忠信段459-1地號土地內20坪之道路地，亦可由系爭508、509及同段506地號土地通行至中山路。然上訴人竟於系爭通路擺設鐵架路障，將出入之通路封閉，致被上訴人之農作物無法運出而任其腐爛、枯萎，影響被上訴人之生計甚鉅。被上訴人與系爭458地號土地共有人即被上訴人之配偶林碧連、訴外人林碧琴分別於95年11月14日、101年3月2日與忠信段459-1地號土地所有權人洪彩娜簽署協議書，洪彩娜同意於忠信段459-1地號土地由現有房屋（即附圖所示編號A右側之房屋）牆壁起算寬3公尺之通道供被上訴人永久通行，以保障被上訴人就忠信段459-1地號土地內所擁有20坪之權利等語。並聲明：
確認被上訴人就上訴人所有系爭508、509地號土地如附圖所示編號B，面積42.34平方公尺、編號C，面積17.88平方公尺及同段459-1地號土地如附圖所示編號A，面積7.66平方公尺有通行權存在，上訴人並應將編號A土地內之鐵皮圍籬拆除，容忍被上訴人通行上開土地。
㈡被上訴人於本院補充陳述：伊當初買地的時候就是袋地了，
所以伊有打聽清楚通行權，也已經通行40多年了。那時候農地不能分割，所以用讓渡的方式，沒有做過戶登記，約定預留9尺的通行路讓伊通行，此為黃秋恩親口說明的。忠信段506地號土地現由黃秋恩的兒子繼承，被上訴人當然有通行權，因為依據先前提出黃秋恩與余松茂之間的通行契約第13條，就有取得該地號的通行權，取得系爭458地號土地時都有向上訴人確認，他們都有同意伊通行，前地主通行20幾年，伊也通行了20幾年，上訴人不可能不知道。40多年來鄭傳富及上訴人都有遵守9台尺的通行，不料現上訴人之子進行圍路，試想，40多年前余松茂和黃秋恩怎知40多年後會被圍路，而去製造假買賣契約。原審法官也比對上訴人在62年所買案外之忠信段459-1地號土地的收據和被上訴人所提之61年11月24日契約書印文相符，證明被上訴人所提的契約書是真的。又忠信段506地號原本是黃秋恩的地，供由埔里崎下郵局的車子和員工及附近居民、兩造等共7、8戶人出入，通行已四十多年，現已規劃為消防通道，即既成道路，近幾年才被法院拍賣，但通行權不因所有權換人而有所改變。系爭
508、509地號土地，上訴人現要房屋重建，可當作空地比例，也是上訴人通行之路，故損失是最小的。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審辯稱：
⒈被上訴人所有系爭458地號土地並非袋地，且系爭458地號土
地於81年6月19日因分割增加同段458-1地號土地，分割前之○○段000地號、456地號（即重測前大肚城段825地號）及457地號土地（即重測前大肚城段825-1地號），於40年6月27日時均登記為訴外人余松茂所有，於66年8月間分別移轉予訴外人余維城及余燦州，依地籍圖謄本所載，456地號係與公路○○里鎮○○路、恒吉路（即同段404地號土地）相連，尚非袋地，依被上訴人所提大肚城段826-2地號土地登記謄本所載，埔里地政事務所於62年2月21日收件辦理登記時，所有權人黃秋恩之住址為○○里鎮○○路拾四號」，由此足見至遲於62年2月間已存○○里鎮○○路；而同段463地號土地與同段454地號土地間雖尚存有臺灣南投農田水利會所有已鋪設水泥路面之同段404地號土地（使用地類別為水利用地），依上訴人所提證物九之航照圖所示，同段404地號土地自66年起即與恒吉路相臨並供人通行，同段456地號土地似亦經由同段404地號土地而通行至恒吉路，且被上訴人就同段456地號土地與公路相臨乙節並不爭執，僅抗辯同段456地號土地上蓋有金爐等語。是系爭458、同段458-1、467及同段456地號土地原均為余松茂所有，嗣因分別讓與他人或分割，導致458地號土地與公路無適宜之連絡，依民法第789條第1項、第2項之規定，系爭458地號土地應僅得通行同段458-1、457及456地號土地與公路即大城路、恒吉路連絡，被上訴人訴請通行上訴人所有系爭508、509地號土地，依法不應准許。
⒉上訴人所有系爭508、509地號土地係上訴人分別於70年間、
76年間向上訴人父親鄭傳富買受取得，並非繼承取得，上訴人取得系爭508、509地號土地時，被上訴人主張之通行範圍並非通路，依66年8月、70年5月及71年11月間之航照圖及上訴人家族早期所拍攝之相片所示，早於66年8月前，系爭508、509地號土地上蓋滿建物，並無被上訴人所稱之預留通道，被上訴人主張黃秋恩於62年間將重測前大肚城段826-4地號土地售予鄭傳富時即留有通往中山路之通行道路等語，顯與事實不符，上訴人否認被上訴人所提不動產土地買賣契約書及讓渡書等私文書之真正，此應由被上訴人負舉證責任；縱認為真正，該不動產土地買賣契約書之當事人為黃秋恩與余松茂，讓渡書之當事人為余維城與林碧連，而鄭傳富均未於該不動產土地買賣契約書及讓渡書上簽名或蓋章，故鄭傳富與其後手依法均不受該不動產土地買賣契約書及讓渡書之拘束。又被上訴人主張忠信段459地號土地於62年間先分割出系爭508、509及同段506地號土地，再於69年間分割出忠信段459-1地號土地，致忠信段459-1地號土地成為袋地，是依民法第789條第1項之規定，忠信段459-1地號土地亦應僅得通行系爭508、509及同段506地號土地等語，顯對民法789條第1項規範內容有所誤解。
⒊被上訴人主張通行上訴人所有系爭508、509地號土地面積分
別為17.88平方公尺及42.34平方公尺，合計60.22平方公尺，惟被上訴人尚需通行同段506地號土地始能聯絡中山路，而同段506地號土地目前僅供上訴人及愛蘭郵局員工出入，該通路經南投縣政府不予認定為既成巷道，則加計同段506地號土地之面積，被上訴人需通行之土地共計三筆，面積應逾100平方公尺以上，且上訴人擬於系爭508、509地號土地上搭建房舍，並已委託建築師製作藍圖，並向南投縣政府申請指定建築線，倘依被上訴人之通行方案，上訴人建物之建築線勢必退縮，減少建物可使用之面積，對於上訴人所造成之損害甚鉅；且同段506地號土地所有權人是否同意被上訴人通行亦有疑問，被上訴人僅請求確認對系爭508、509地號土地有通行權存在，未及於同段506地號土地，恐無確認利益。又被上訴人所有系爭458地號土地東側相鄰之同段514地號土地，目前並未作任何目的之使用，雜草叢生，如通行道路寬度以3公尺計算，所需土地面積約為60平方公尺，較被上訴人主張之通行方案所需土地面積為少，且同段514地號土地面積較大，面寬亦約有17公尺，於扣除3公尺通行寬度後，尚有14公尺之寬度，當不影響同段514地號土地之利用，雖同段514地號土地與中山路間有高低落差10餘尺的凹田，惟被上訴人稍事填土整平後即可通行，此亦屬被上訴人應負擔之成本及勞力，不可因一己之經濟及便利，而減損供通行土地之經濟利用價值，故上訴人主張之通行方案，顯非對周圍地損害最小之方式及處所，不符合民法第787條第2項規定之要件等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院上訴略以：被上訴人所提呈黃秋恩與余松茂簽
訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）雖記載「鄭傳富承買土地」等文字，然系爭買賣契約書之簽訂日期係61年11月24日，而上訴人之父親鄭傳富乃遲至62年4月間始向黃秋恩購買系爭508、509地號土地、62年8月11日始向黃秋恩承購重測前大肚城段826 -2地號土地內之16.667坪土地。
則黃秋恩於61年11月間出售土地予余松茂時，如何預知上訴人之父親鄭傳富將於62年4月間登記為系爭508、509地號土地之所有權人？並預知其將於62年8月間會另行出售部分土地予上訴人之父親鄭傳富及鄭傳富所購買之土地位置？是系爭買賣契約書內容顯與常理有違，足見系爭買賣契約書應非真正。是原審判決依據系爭買賣契約書認定系爭458地號土地原土地所有人余松茂已於61年間事先安排通路供458地號土地通行使用等語，而認本件應無民法第789條第1項規定之適用，應有錯誤。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人所有系爭458地號土地為袋地；忠信段459-1、系爭508、509及同段506地號土地於61年間均為黃秋恩所有，是余松茂於61年間即向黃秋恩購買忠信段459-1地號土地內約20坪部分，系爭458地號土地可藉由該部分土地銜接黃秋恩提供之9尺通行路通往中山路，嗣余松茂雖於66年間將同段456、457及系爭458地號土地分別移轉予余燦州、余維城，致同段457、系爭458地號土地未臨公路，然其就系爭458地號土地早於61年間即預先安排上開通路至中山路，故余松茂為上開土地之一部讓與時，並未因此造成系爭458地號土地有不通公路之情形，認無民法第789條第1項規定之適用。被上訴人主張之通行方案現況為水泥空地，可銜接同段506地號土地內之私設道路聯絡中山路，且被上訴人於上訴人在系爭通路上搭設鐵皮圍籬前即由此處通行至中山路；而上訴人所主張之同段514地號土地目前未作任何使用，現場雜草叢生，惟其地勢較中山路為低，需填土整地施作道路始能供通行使用，審酌兩造方案所需使用之土地面積相當，及系爭通路之通行現況，而無須再耗費時間及金錢另闢道路，且洪彩娜所有忠信段459-1地號土地如附圖所示編號A部分，被上訴人已與洪彩娜達成合意由洪彩娜提供如附圖所示房屋北側之土地予被上訴人通行等情，因而判決確認被上訴人就上訴人所有系爭509、508地號土地如附圖所示編號B，面積42.34平方公尺、編號C，面積17.88平方公尺及所占用之同段459-1地號土地如附圖所示編號A，面積7.66部分，有通行權存在。上訴人應將如附圖所示編號A，面積7.66平方公尺內之鐵皮圍籬除去，並應容忍被上訴人在前項通行土地上通行。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之起訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭458地號（即重測前大肚城段824地號）土地於40年間原
為余松茂所有，於66年間以贈與為原因移轉予其子余維城，復於80年間以買賣為原因移轉予被上訴人，嗣被上訴人將部分持分分別移轉予其配偶林碧連及林碧琴而為三人共有。
㈡系爭508、509及同段506地號土地（即重測前大肚城段826-9
、826-4、826-5地號）土地，係分割自同段826-2地號土地，原均屬黃秋恩所有，其中系爭508、509地號土地於62年間以買賣為原因移轉為上訴人之父親鄭傳富所有，鄭傳富分別於76年、70年間以買賣為原因移轉為上訴人所有。
㈢被上訴人所有系爭458地號土地北側依序為同段458-1地號（
於81年間由458地號分割而來，並由被上訴人以買賣為原因移轉為訴外人紀惠鳳所有）、同段457地號（即重測前大肚城段825-1地號）、同段456地號（即重測前大肚城段825地號）、同段454地號土地，重測前825、825-1地號土地於40年間均為余松茂所有，於66年間以贈與為原因移轉予余燦州，復於82年間以買賣為原因移轉為懷惇宮所有，上開忠信段456地號土地西北側一隅及同段454地號土地前○○里鎮○○路。
㈣系爭458地號土地為袋地。
五、兩造爭執之事項：㈠本件被上訴人僅對系爭508、509地號確認有通行權，而未及
確認對同段506地號土地之通行權，被上訴人起訴，有無確認利益？㈡本件有無民法第789條之適用？㈢被上訴人請求通行上訴人之土地有無理由？是否為損害最小
之通行方案？
六、法院之判斷：㈠被上訴人主張系爭458地號土地於40年間原為余松茂所有，
於66年間以贈與為原因移轉予其子余維城，復於80年間以買賣為原因移轉予被上訴人，嗣被上訴人將部分應有部分分別移轉予其配偶林碧連及林碧琴而為三人共有，系爭458地號土地為袋地；被上訴人所有系爭458地號土地，北側依序為同段458-1地號（於81年間由458地號分割而來，並由被上訴人以買賣為原因移轉為紀惠鳳所有）、同段457地號（即重測前大肚城段825-1地號）、同段456地號（即重測前大肚城段825地號）、同段454地號土地，重測前825、825-1地號土地於40年間均為余松茂所有，於66年間以贈與為原因移轉予余燦州，復於82年間以買賣為原因移轉為懷惇宮所有，同段456地號土地西北側一隅及同段454地號土地前○○里鎮○○路等情，業據其提出地籍圖謄本、系爭買賣契約書、系爭458地號土地所有權狀、系爭508、509地號土地登記謄本、現場照片、臺灣省土地登記簿等件為證（見原審卷第7頁至第14頁、第17頁至第18頁、第34頁至第36頁、第46頁至第55頁、第102頁至第111頁）可證，且為上訴人所不爭執。復經原審法院於103年7月21日會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷足稽（見原審卷第58頁至第69頁），並有南投縣埔里地政事務所複丈日期為103年10月8日之土地複丈成果圖在卷可按（見原審卷第70頁即附圖），堪認被上訴人前開主張為真實。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號民事裁判要旨參照）。本件被上訴人主張其所有系爭458地號土地與公路無適宜之聯絡，為袋地，對上訴人所有系爭508、509地號土地如附圖所示編號B，面積42.34平方公尺、編號C，面積1
7.88平方公尺及所占有同段459-1地號土地如附圖所示編號A，面積7.66平方公尺有通行權存在，為上訴人所否認，並抗辯被上訴人尚需通行同段506地號土地始能聯絡中山路，被上訴人僅請求確認對系爭508、509地號土地有通行權存在，未及於確認同段506地號土地通行權之有無，恐無確認利益等語，然同段506地號土地現況為巷道，其後方及兩旁住戶得由此進○○里鎮○○路，此有勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷第58頁至第69頁）。揆諸上述，同段506地號土地所有權人如就被上訴人通行其土地並無爭執，被上訴人自無對之提起確認之訴之必要。是上訴人對於被上訴人通行系爭508、509地號土地既有爭執，則被上訴人就上訴人土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，即有確認利益。
㈢經查，被上訴人主張系爭508、509地號土地分割自重測前大
肚城段826-2地號土地，原屬黃秋恩所有，系爭458地號土地原所有權人余松茂於61年11月24日向黃秋恩購買重測前大肚城段826-2地號土地內面積約20坪如附圖所示坐落同段459-1地號土地內房屋北側之土地，作為道路使用，黃秋恩並承諾提供9台尺寬之道路即附圖所示編號A、B、C部分予余松茂通行至中山路，嗣余松茂之子余維城取得系爭458地號土地後，於80年4月8日將該土地出售予被上訴人，以被上訴人配偶林碧連名義簽訂買賣契約，並一併將上開20坪之道路用地讓渡予被上訴人等語，並提出黃秋恩與余松茂之系爭買賣契約書、余維城與林碧連簽訂之讓渡書各1份為證（見原審卷第
10 頁至第13頁、第103頁至第111頁）。上訴人雖否認系爭買賣契約之真正，惟查，上訴人於系爭509地號土地上興建之房屋因越界占用洪彩娜所有忠信段459-1地號土地（即附圖所示虛線範圍內上訴人房屋坐落之土地），洪彩娜乃訴請上訴人拆屋還地，經本院103年度埔簡字第174號確定界址事件受理在案，上訴人於該案主張其父親鄭傳富於62年間向黃秋恩購買大肚城段826-2地號（即重測後459地號，嗣因分割增加459-1地號）土地內面積16.667坪（即60台尺×10台尺）之土地（即附圖所示虛線範圍內被告房屋坐落位置），並提出黃秋恩於62年8月11日出具之買賣價金收據1紙為證。經核對上訴人於該案所提出買賣價金收據上黃秋恩之印文與系爭買賣契約書上黃秋恩之印文相符，是被上訴人所提黃秋恩與余松茂簽訂之系爭買賣契約書應屬真正。又系爭買賣契約所載黃秋恩應提供余松茂9台尺寬之通行道路供余松茂通行位置，與被上訴人主張通行系爭508、509地號及同段459-1地號土地如附圖所示編號A、B、C之位置一致，與道路路面寬度亦相仿，益證同段459-1地號及系爭508、509地號土地之原所有權人黃秋恩有同意將該部分土地提供通行之用，並鋪設水泥道路以利通行，堪認被上訴人主張原所有權人黃秋恩提供同段459-1及系爭508、509地號土地如附圖所示編號A，面積7.66平方公尺、編號B，面積42.34平方公尺土地、編號C，面積17.88平方公尺土地予余松茂，供其系爭458地號土地通行之事實，應屬可採。
㈣復按，上訴人明知系爭土地，其前手已出具土地使用同意書
，將系爭土地提供訴外人公司及購屋之被上訴人通行使用，復自前手受讓系爭土地之上訴人而言，自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。則被上訴人自得依該土地使用權同意書對上訴人主張通行權利（最高法院98年度台上字第1424號判決要旨參照）。又按，第774條至第800條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。民法第800條之1定有明文。民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院79年度第2次民事庭會議決議參照）。經查，被上訴人主張上訴人於同段459-1地號土地占有使用，並架設鐵皮圍籬乙節，為上訴人於原審及本院審理中均不否認，堪認同段459-1地號土地如附圖所示編號A部分之土地，確為上訴人所占有、利用，上訴人就同段459-1地號土地既為土地利用人，亦有容忍供袋地通行之義務。又余松茂於61年11月24日向黃秋恩購買重測前大肚城段826-2地號土地面積約20坪之土地，並於系爭買賣契約第13條約定：「自中山路起至余松茂所承買土地，黃秋恩應負責提供9台尺寬之通行路供余松茂通行，但余松茂仍然應提供9台尺之通行路供黃秋恩之後向土地通行之用」等情，業如前述。由上開約定可知，系爭買賣契約所約定供通行9台尺寬之通行路線至遲自61年11月24日起即已存在，而該段通行路線除供余松茂所有之系爭458地號土地通行之用，亦供黃秋恩通行之用，顯見自61年起該段通行路線即供系爭458（重測前大肚城段824地號）、同段459-
1、459（重測前大肚城段826-2地號）地號等筆土地通行之用。其後系爭458地號土地由余松茂之子余維城繼承，余維城於80年4月8日間將系爭458地號土地出售予被上訴人，其買賣契約中仍載明系爭458地號土地旁有20坪之道路供通行，顯見上開部分之土地供通行之狀態已持續20餘年。又系爭
508、509地號土地於62年間以買賣為原因移轉為上訴人之父親鄭傳富所有，鄭傳富分別於76年、70年間以買賣為原因移轉為上訴人所有乙節，為兩造所不爭執如前所述。足見，黃秋恩於61年11月24日間與余松茂簽訂系爭買賣契約，提供同段459-1地號及系爭508、509地號土地予余松茂通行後不久，即將系爭508、509地號土地出賣予鄭傳富，當時同段459-1地號及系爭508、509地號土地已供通行，其間系爭508、509地號土地所有權亦經鄭傳富及上訴人所有，歷經40餘年，均未見有所有權人提出異議，依一般常情推斷，上訴人之前手即鄭傳富及上訴人應得預見同段459-1地號與系爭508、509地號土地之前手與系爭458地號土地之前手有提供道路通行之約定，否則豈有容任同段459-1地號及系爭508、509地號土地上經鋪設水泥，並與坐落同段506地號土地之巷道相連，長久供鄰人通行之理。是黃秋恩與余松茂間約定如附圖所示A、B、C地號土地供系爭458地號土地通行之約定，既為上訴人所知悉，自應受其約束，上訴人就同段459-1地號土地為利用權人，亦負有容忍通行之義務。從而，被上訴人主張其對同段459-1及系爭508、509地號土地如附圖編號A、B、C所示部分有通行之權利，及上訴人應將鐵皮圍籬除去，並容忍被上訴人通行，洵屬有據，應予准許。另被上訴人依民法第787條法定通行權之法律關係請求確認通行權及上訴人應容忍其通行之攻擊防禦方法，本院既准許被上訴人依意定通行權之請求，自無庸再行審酌被上訴人主張法定通行權部分有無理由，併此敘明。
㈤綜上所述，黃秋恩與余松茂簽訂系爭買賣契約，約定黃秋恩
應提供同段459-1及系爭508、509地號土地9台尺寬之土地供余松茂通行，該通行路線亦為黃秋恩後方土地通行之用。上開通行之約定為上訴人所知悉，是上訴人仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。從而，被上訴人主張對同段459-1及系爭508、509地號土地如附圖所示編號A，面積7.66平方公尺、編號B，面積42.34平方公尺、編號C，面積17.88平方公尺之土地有通行之權利，及上訴人應將如附圖編號A所示，面積7.66平方公尺內之鐵皮圍籬除去，並容忍被上訴人通行於前開土地通行，洵屬有據，應予准許。原審以系爭458地號土地原所有人余松茂已事先安排通路供系爭458地號土地通行使用，並無其他土地分別讓與而使系爭458地號土地形成袋地，因此本件無民法第789條第1項規定之適用，而被上訴人聲明所主張之通行方案為對周圍地損害較小之道路，對之有法定通行權存在為由，判決被上訴人勝訴，並依職權為假執行之宣告，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應維持。上訴論旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
書記官