臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第50號上 訴 人 歐弘堡訴訟代理人 吳昌倫被 上訴人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 吳栢嘉
林怡華上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年5 月14日本院南投簡易庭104 年度投簡字第47號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於105 年1 月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠上訴人為南投縣立南投國民小學（下稱南投國小）教師，於
民國100 年8 月30日辦理育嬰留職停薪並於101 年1 月18日復職，南投國小將上開育嬰留職停薪之4 個月期間視為缺勤，致上訴人於100 學年度任職未滿一學年而無法辦理100 學年度年終成績考核，僅能辦理另予成績考核，故被上訴人於
101 年9 月12日作成另予考核通知書（下稱系爭考核）予上訴人。然而：
⒈依性別工作平等法第16條第1 項及第21條、公立高級中等以
下學校教師成績考核辦法（下稱教師成績考核辦法）第3 條等規定，上訴人育嬰留職停薪期間不得視為缺勤而應視為在勤，並得參加年終成績考核，上訴人之在勤獎金及考績理應不受影響，被上訴人應核發12個月在勤獎金，不應僅核發8個月在勤獎金。
⒉依教師成績考核辦法第4 條第5 項規定，育嬰留職停薪不得
作為成績考核等次之考量因素，則依舉輕以明重之法理，更不可剝奪參與年度考核之資格。復參酌性別工作平等法草案之立法理由，嬰兒為民族命脈之延續，生育照顧健康之下一代是國家社會之投資與全民之使命，非單純是女性的責任，為同時保障父母之工作權乃有申請育嬰留職停薪之規定。為使父母無後顧之憂，故課予國家與雇主社會責任，不得因受僱者申請育嬰留職停薪而影響全勤或為其他不利處分。再者，96年間立法院於二讀程序時，性別工作平等法草案第21條規定「雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分」，並未包含育嬰留職停薪，最後特別納進育嬰留職停薪部分，顯係立法者特意予以明文保障。另89、90學年度公立高級中學以下學校依法服兵役之教師，於留職停薪期間仍得參加年終成績考核，本件育嬰留職停薪期間自應一體適用，以符公平原則。
⒊又教育部100 年12月27日臺人㈡字第0000000000號函及勞工
委員會100 年12月13日勞動3 字第0000000000號函均未認定育嬰留職停薪期間得視為缺勤，而應予以較不利益之「另予考核」，反而係明示不得為其他不利之待遇。
㈡上訴人育嬰留職停薪期間既應視為「在勤」且不得為考績不
利之處分，而上訴人復未有何不得評列為甲等之事由，上訴人即應獲考列教師成績考核辦法第4 條1 款（即甲等）之考核結果並獲晉薪一級。惟被上訴人所屬公務員即時任南投國小校長吳錦謀均明知系爭考核違反性別工作平等法，卻仍分別違法作成考核之覆核及違法核定另予成績考核，並僅准予核發8 個月在勤獎金，上訴人即受有短少100 年度之在勤獎金新臺幣（下同）26,297.5元及如附件即上訴人於原審所提原證六之甲○○101 學年度起應晉級而未晉級之薪資（含年終獎金及考核獎金）差額表（下稱差額表）所示101 學年度至115 學年度止應晉級而未晉級之薪資差額374,172.5 元，共合計400,470 元之損害。
㈢國家賠償法第2 條所稱侵害人民之自由或權利，係指法律上
所保障之一切自由或權利而言，而所謂權利，尚包含利益。上訴人依國民教育法第18條規定，應享有參加考核權、參加考績權，竟因被上訴人所屬公務員吳錦謀及李朝卿逕為不利於上訴人之處分，核屬違反性別工作平等法之非法行為，而致上訴人受有上開在勤獎金及晉級獎金之損害，即應負損害賠償責任。
㈣退步言，縱被上訴人所屬公務員吳錦謀及李朝卿無故意，惟
渠等應具備相當能力與智識，卻未知上開法令或對法令有錯誤之理解，仍屬有過失；且係因違反保護他人之性別工作平等法之法律，自應推定具有過失，僅於被上訴人證明無過失時，始得免其責任。
㈤爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，提起本件訴訟。並
聲明：被上訴人應給付上訴人115,110 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨應自104 學年度起至114 學年度止，按差額表所示各年之薪資年差額，按年給付上訴人。
二、被上訴人則抗辯略以：㈠上訴人自100 年8 月30日起育嬰留職停薪並於101 年1 月18
日回職，上訴人於100 學年度（即自100 年8 月1 日起至10
1 年7 月31日止）之任職期間未滿1 年，僅連續任職達6 個月以上（自101 年1 月至101 年7 月），故被上訴人依教師成績考核辦法第3 條第1 項僅能核定另予成績考核並給予1個月薪給總額之1 次獎金（即系爭考核），並未剝奪上訴人之參加考核權，於法並無違誤。
㈡全勤獎金與考績為不同之給付項目，而公教人員並無所謂全
勤獎金。又參加考績與否及考績之評定，應回歸教師成績考核辦法第3 條第1 項為據，惟育嬰留職停薪係屬卸職狀態，並無所謂出缺勤之義務，卸職後，不論任職年資或考績年資均因此而中斷，與仍屬在職而有出缺勤義務係屬不同之概念；且育嬰留職停薪津貼屬公教人員保險給付項目之一，屬保險給付之性質，並非視為在勤。
㈢教師成績考核辦法第4 條第5 項規定，育嬰留職停薪不得作
為成績考核等次之考量因素，係指雇主不得將受僱者請生理假、育嬰留職停薪、於上班時間哺乳、因撫育子女減少或調整工作時間、請家庭照顧假等作為考績等次之考量因素，與考績種類無關，且非謂受僱者得逕自認定其任職年資並未因留職停薪中斷而應參加年終考績。本件上訴人雖另予成績考核，然其考列為教師成績考核辦法第4 條1 款之情形，仍相當於公務人員考績甲等，足見本件並未以上訴人育嬰留職停薪作為其考績等次之考量因素。
㈣又受考人參加考核與否、應予考核之種類、考核等次之考量
，均各自有不同之條文依據，並無所謂舉輕明重法理之適用。此外，89、90學年度公立高級中學以下學校依法服兵役之教師，其留職停薪期間得併計年資參加考核，同樣需合於參加成績考核之規定，始得併計年資參加考核，倘併計服役年資後至學年度終了未滿一學年，或連續任職未達6 個月以上者，仍需另予考核或不予考核，與本件系爭考核之情形並無二致。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人115,110 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨應自104 學年度起至114 學年度止，按差額表所示各年之薪資年差額，按年給付上訴人。被上訴人則聲明：如主文第1 項所示。
四、本院之判斷：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。又人民依國家賠償法第2 條第2項規定請求國家賠償，以受有不法之侵害為要件，亦即應以國家機關所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院95年度台上字第1864號、92年度台上字第556 號判決要旨參照）。是以，如公務員之行為係依據法律規定或行政機關命令所為之行為，既未有違法之行為，即難謂為不法而不能令國家負賠償責任。
㈡上訴人主張其為南投國小教師，於100 年8 月30日辦理育嬰
留職停薪並於101 年1 月18日復職，惟時任南投國小校長吳錦謀及南投縣縣長李朝卿，卻故意或過失對法令有誤解而將上開育嬰留職停薪之4 個月期間視為缺勤，致上訴人受有不利之系爭考核，核屬違反性別工作平等法之不法行為，使上訴人受有在勤獎金及晉級獎金之損害等語，固據提出系爭考核為證（見原審卷第11頁），惟為被上訴人所否認並以上訴人於100 學年度任職期間未滿1 年，僅連續任職達6 個月以上，依法僅能核定另予成績考核並給予1 個月薪給總額之1次獎金，且被上訴人未將育嬰留職停薪作為其考績等次之考量因素等語置辯。是本件爭執重點厥在於：吳錦謀及李朝卿於處分時是否有故意或過失作對系爭考核決定之相關事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，有無顯然錯誤或其他不法行為存在並已構成職務上之侵權行為？㈢經查：
⒈參諸下列法令規定：
⑴依教育人員任用條例第1 條規定：「教育人員之任用，依本
條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」、第34條之1規定：「專任教育人員，除法律另有規定外，因育嬰、侍親、進修、借調或其他情事，經服務之學校、機構或主管教育行政機關核准後，得辦理留職停薪。前項教育人員留職停薪之事由、核准程序、期限、次數、復職及其他應遵行事項之辦法，由教育部定之」。
⑵依教育人員留職停薪辦法第1 條規定：「本辦法依教育人員
任用條例第三十四條之一第二項規定訂定之」、第7 條規定：「留職停薪人員於留職停薪期間之考核、休假、退休、撫卹、保險及福利等事項，依各相關法令規定辦理」。
⑶依教師成績考核辦法第1 條規定：「本辦法依高級中等教育
法第三十三條及國民教育法第十八條第二項規定訂定之」、第3 條第1 項及第4 項規定：「教師任職至學年度終了屆滿一學年者，應予年終成績考核，不滿一學年而連續任職已達六個月者，另予成績考核。教師另予成績考核，應於學年度終了辦理之。但辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪者得隨時辦理之」、第4 條第2 項及第5 項規定：「另予成績考核，列前項第一款者，給與一個月薪給總額之一次獎金；列前項第二款者，給與半個月薪給總額之一次獎金；列前項第三款者，不予獎勵。各學校於辦理教師成績考核時，不得以下列事由，作為成績考核等次之考量因素：三、法令規定核給之哺乳時間、因育嬰減少之工作時間或辦理育嬰留職停薪」。
⒉基上，上開教育人員留職停薪辦法、教師成績考核辦法乃行
政機關基於法律授權所訂定，本於國家權力分立之架構，行政行為除依法行政外，亦受司法權監督，行政機關所制定之法規命令，在未經司法機關以逾越授權範圍或牴觸憲法或法律而宣告無效前仍屬有效。是本件上訴人於100學年度之任職期係連續任職達6個月以上（即自101年1月至101年7月）而未滿1年，被上訴人依教師成績考核辦法第3條第1項規定另予成績考核，並依同法第4條第2項規定，列前項第1款者，給與1個月薪給總額之1次獎金，乃合於上開考核辦法之規定，尚難逕論本件有何適用或解釋上開命令時，有何顯然錯誤或其他不法行為而違反性別工作平等法之不法行為可言。㈣次查：觀諸教育部100 年12月27日臺人㈡字第0000000000號
函略以：「教育部前就教師因申請育嬰留職停薪，致考核年度內連續任職未滿6 個月，依考核辦法規定『不予考核』，前開『不予考核』與性別工作平等法第21條第2 項所稱『不得視為缺勤而影響其考績』是否相悖疑義，函詢行政院勞工委員會，並經該會100 年12月13日勞動3 字第0000000000號函復略以，性別工作平等法第21條第2 項規定，旨在保障受僱者於行使法定請求時，其原有權益不因而受減損。至教師因育嬰留職停薪致連續任職未達6 個月，成績考核辦理疑義，查教師若係受僱於學校，其於育嬰留職停薪期間因無出勤義務，故學校若依相關法令規定，按教師之出勤狀況辦理考績事宜自無不可，惟申請育嬰留職停薪係受僱者之法定權益，尚不得為其他不利之待遇，以落實性別工作平等法之立法精神」、「考核辦法第3 條原已明定教師年終成績考核或另予成績考核需符合『任職至學年度終了屆滿一學年』或『不滿一學年而連續任職已達6 個月』之要件始得辦理，未符合上開規定者，即『不予考核』。亦即舉凡教師因辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪，致學年度間任職連續未達6 個月，依規定均『不予考核』，非僅限因『育嬰留職停薪』而『不予考核』，爰尚無違反性別工作平等法第21條第2 項規定」等語（見原審卷第15頁），足見本件被上訴人所屬公務員既係依中央主管機關教育部上開函釋意旨就上訴人於100 學年度之任職期間係連續任職達6 個月以上而未滿1 年之情形另予成績考核，益徵公務員執行職務並無任何不法行為。
㈤上訴人復主張育嬰留職停薪期間不得視為缺勤而應視為在勤
等語。惟性別工作平等法第21條第2 項固規定：「受僱者為前項之請求時，雇主『不得視為缺勤』而影響其『全勤』獎金、考績或『為其他不利之處分』」，然參以性別工作平等法第18條規定：「子女未滿一歲須受僱者親自哺乳者，除規定之休息時間外，雇主應每日另給哺乳時間二次，每次以三十分鐘為度；前項哺乳時間，視為工作時間」等語，足見該第18條特別明文規定「前項哺乳時間，視為工作時間」，而依性別工作平等法關於其他假別之規定，例如：第14條為生理假，其規定薪資減半發給；第15條為產檢假、產假及陪產假，其規定產假期間及經醫師診斷須安胎休養者，薪資之計算依相關法令之規定，產檢假及陪產假期間薪資照給；第16條為受僱者任職滿6個月後得於每一子女滿3歲前申請育嬰留職停薪，其津貼之發放另以法律定之，育嬰留職停薪實施辦法由中央主管機關定之；第17條為育嬰留職停薪期滿之申請復職；第18條為哺乳時間，其規定第1項哺乳時間視為工作時間；第19條為受僱者為撫育未滿3歲之子女得向雇用30人以上之雇主請求減少或調整工作時間，其減少之工作時間，不得請求報酬；第20條為家庭照顧假，其請假日數併入事假計算，其薪資之計算依各該事假規定辦理。上開第14條至第
20 條所規定之各種假別，其請假期間之薪資應否全額發給、減半發給、不予發給或依相關法令規定辦理，不僅各有不同之規定，且第16條育嬰留職停薪並未有如第18條「視為工作時間」之規定，依體系解釋及「明示其一，排除其他」之法理，顯見育嬰留職停薪之請假期間即非當然得視為工作時間或在勤。是以，性別工作法第21條第2項所謂「不得視為缺勤」並非可一律解為「視為在勤」。況育嬰留職停薪期間為請假期間且不計入工作年資計算，並無出缺勤可言，與在勤狀態中有所謂出缺勤概念尚屬不同。是上訴人主張育嬰留職停薪期間不得視為缺勤而應視為在勤等語，尚難認可採。㈥至上訴人另主張育嬰留職停薪不得作為成績考核等次之考量
因素，依舉輕以明重之法理，更不可剝奪參與年度考核之資格；又依性別工作平等法第21條及教師成績考核辦法第4 條第5 項等規定，被上訴人不得為考績不利之處分等語。然查：
⒈前開法令在未經司法機關以逾越授權範圍或牴觸憲法或法律
而宣告無效前，上訴人於100學年度之任職期係連續任職達6個月以上而未滿1年，被上訴人依教師成績考核辦法第3條第1項規定另予成績考核，並無適用或解釋上開命令有顯然錯誤或其他不法行為而違反性別工作平等法之不法行為等情，業如上述，即難認被上訴人有何剝奪上訴人參與年度考核之資格之情形存在。
⒉再者，依教師成績考核辦法第4 條第1 項第1 款規定：「教
師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪一級外，並給與一個月薪給總額之一次獎金，已支年功薪最高級者，給與二個月薪給總額之一次獎金：㈠按課表上課，教法優良，進度適宜，成績卓著。㈡訓輔工作得法，效果良好。㈢服務熱誠，對校務能切實配合。㈣事病假併計在十四日以下，並依照規定補課或請人代課。㈤品德生活良好能為學生表率。㈥專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。㈦按時上下課，無曠課、曠職紀錄。㈧未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限」、第2 項前段規定：「另予成績考核，列前項第1 款者，給與一個月薪給總額之一次獎金」、第5 項規定：「各學校於辦理教師成績考核時，不得以下列事由，作為成績考核等次之考量因素：依法令規定日數所核給之家庭照顧假、生理假、婚假、產前假、娩假、流產假或陪產假。經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間請假之日數。法令規定核給之哺乳時間、因育嬰減少之工作時間或辦理育嬰留職停薪」。足見教師之年終成績考核應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形辦理，且就不滿一學年而連續任職已達六個月以上者，教師成績考核辦法乃於第3 條第1 項前段規定另予成績考核，並於第4 條第2 項規定，另予成績考核列為第1 項第1 款者，給與1 個月薪給總額之1次獎金；甚於第4 條第5 項明訂於成績考核時，不得以該項所列事由，作為成績考核等次之考量因素，而觀諸系爭考核略以：「說明：給與一個月薪給總額之一次獎金」等語（見原審卷第11頁），足見上訴人於不滿一學年而連續任職已達六個月以上，依教師成績考核辦法第3條第1項前段規定另予成績考核之情形下，因其係符合教師成績考核辦法第4條第1項第1款規定，乃給與1個月薪給總額之1次獎金，即難認上訴人有因育嬰留職停薪而受成績考核等次之不利處分之情形存在。是上訴人此部分主張，亦難認可採。
㈦基上，被上訴人所屬公務員之就系爭考核決定之行為係依法
所為之行為，既未有違法之行為，難謂為不法，即不能令國家負賠償責任。
五、綜上所述，被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，並無不法之行為，上訴人依國家賠償法第2 項第2 項前段之規定請求被上訴人負國家賠償責任，難認有據。從而，上訴人請求被上訴人給付115,110 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自104 學年度起至114 學年度止，按差額表所示各年之薪資年差額，按年給付上訴人，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，認事用法，洵屬正當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 林美萍