臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第51號上 訴 人即附帶被上訴人 晟瑋建設有限公司兼法定代理人 劉振文共 同訴訟代理人 蘇文俊律師被上訴人即附帶上訴人 徐秀環訴訟代理人 吳萬春律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國104年5月20日本院埔里簡易庭103年度埔簡字第88號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於105年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴訴訟費用新臺幣壹萬柒仟玖佰參拾伍元，由上訴人連帶負擔；附帶上訴訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾元，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，
雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。此一規定並為簡易程序之第一審裁判之上訴程序所準用。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項、第436條之1第3項定有明文。本件被上訴人於民國104年9月9日具狀表示，對原審就其主張之買賣價金尾款，認上訴人以新臺幣（下同）133,920元之違約金債權予以抵銷為有理由，而為被上訴人敗訴部分，提起附帶上訴，經核於法並無不合，應予准許。
㈡原審被告晟瑋建設有限公司、劉振文之共同訴訟代理人於10
4年6月16日提出之民事聲明上訴狀，雖僅記載原審被告晟瑋建設有限公司為上訴人，惟上訴聲明已表明對原審判決駁回原審被告劉振文所提反訴部分聲明不服，且該聲明上訴狀所附委任狀記載之委任人為原審被告劉振文，嗣經原審被告二人具狀補正當事人欄之上訴人晟瑋建設有限公司、劉振文之姓名，前揭上訴狀程式之欠缺應已補正，堪認原審被告劉振文此部分已合法提起上訴。
二、本訴部分：㈠被上訴人部分：
⒈被上訴人於原審起訴主張：
⑴被上訴人於102年8月6日，經訴外人埔里房屋經紀有限
公司（下稱埔里房屋經紀公司）仲介，與上訴人劉振文（即上訴人晟瑋建設有限公司之負責人）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），以總價金3,600,000元，將坐落南投縣○里鎮○里段○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）出售予上訴人劉振文，並由上訴人晟瑋建設有限公司（下稱上訴人晟瑋公司）擔任連帶保證人暨產權登記名義人。又雙方約定付款方式為：第一期簽約款360,000元；第二期用印款360,000元應於102年8月13日給付；第三期完稅款2,880,000元預計於102年8月27日交付。惟上訴人延宕至102年9月2日完成系爭土地所有權移轉登記後，始於102年9月6日匯款3,200,000元予被上訴人，經扣除上訴人代被上訴人給付之仲介費100,000元外，尚餘300,000元尾款未給付，然因被上訴人尚需負擔地價稅2,467元，故上訴人同意再行給付被上訴人297,533元（下稱系爭價金尾款）。兩造乃於102年9月6日在埔里房屋經紀公司負責人許元楨之見證下，簽署土地點交結案確認書及房屋點交證明暨買賣價金履約保證結案單各1份，除確認土地點交結案外，並確認上訴人告應再行給付被上訴人系爭價金尾款。詎上訴人不但拒不付款，且於103年4月15日委託律師寄發存證信函指稱：「雖台端委託仲介拆除部分牆圍屋頂等，但仍有七根圍牆的柱子的底部及水管未完全拆除、仍會妨礙本人興建房屋。」云云，惟被上訴人至現場查勘，七根圍牆的柱子底部已挖除深約一米，已完全不影響上訴人建築使用，縱有殘存，上訴人在建築挖地基時，亦可輕易排除；至於現場塑膠水管並非被上訴人設置，且每戶住家土地上皆有此塑膠水管。從而，上訴人於102年9月6日簽署上述土地點交結案確認書後，又提出需拆除七根圍牆的柱子底部為由，拒絕給付尾款，被上訴人委託仲介將七根圍牆的柱子底部拆除後，上訴人又以挖不夠深或不乾淨為由，再拒付尾款，顯已違反民法第148條第2項規定之誠信原則。
⑵爰依買賣契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付
買賣價金，並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人297,533元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被上訴人於本院之補充陳述：
⑴系爭買賣契約書第7條第3項記載：「點交之買賣標的應
以簽約時之現狀與本約之約定為準」等語，亦即應點交之標的業經買賣雙方查看確認，且以簽署買賣契約時之土地現狀為準，而買賣雙方於簽約前即已會同看過現場，當時雙方均同意以現場空地為買賣標的，前開約定所稱「現狀」，即不包括102年10月4日鑑界時發現遭第三人鐵皮屋占用面積約2.64平方公尺之土地，況排除第三人之占有情形，需透過協商或司法程序，實際上無從在鑑界完成三日內為之，此非可歸責於被上訴人之事由。⑵又系爭土地於102年9月2日即已完成所有權移轉登記，
上訴人劉振文於102年9月6日簽署如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書時，即係就系爭買賣契約書簽署時之現狀為點收，故被上訴人並未遲延點交系爭土地。南投縣埔里地政事務所嗣於102年10月4日至現場鑑界時，上訴人晟瑋公司負責人員亦會同到現場，並於鑑界文件上以所有權人身分為簽名，亦足證系爭土地當時已於上訴人晟瑋公司管領之下。
⑶至買賣價金履約保證書申請書其他特約事項第1項固記
載「鑑界如發現標的物有被人占用，應於點交日前負責排除」等語，惟此僅係規範被占用部分之土地應由賣方負責排除，仍不影響契約書第7條關於點交標的之認定。
㈡上訴人方面：
⒈上訴人於原審之抗辯：
⑴上訴人對於尚有系爭價金尾款元未給付乙節，並不爭執
，然因被上訴人迄未點交土地予上訴人，故不符給付之要件。兩造簽立系爭買賣契約並完成第一期款至第三期款之交付後，因系爭土地上尚有占有物，且未確認經界，因此無法點交，兩造乃於系爭買賣契約書第15條其他約定事項第3項約定：「…保留新台幣參拾萬鑑界點交款，俟鑑界完成時確認點交無誤再行撥付。」、第1條第4項約定：「本房地點交日期：鑑界完成三日內點交。」嗣南投縣埔里地政事務所於102年10月4日鑑界，被上訴人依約須於鑑界後三日內排除障礙物後點交系爭土地予上訴人，然被上訴人卻遲遲未為點交，上訴人遂於102年11月19日發函催告，請求被上訴人依約點交，被上訴人不予理會，遲至103年1月27日方簽立切結書承諾於103年2月20日前排除遭占有部分，足證被上訴人於103年1月27日前並未排除占有，更無點交之情事。詎被上訴人以該切結書回應後，仍置之不理，上訴人於103年4月10日前往系爭土地拍照，驚覺占有物仍未排除，遂於103年4月15日再度發函催告，迄今被上訴人均未通知上訴人點交。是依兩造約定，被上訴人應於排除占有物後將系爭土地點交予上訴人，上訴人方有給付保留款之義務，被上訴人迄未通知上訴人點交，自與給付條件不符，被上訴人之請求無理由。
⑵上訴人於原審所提出準備書（貳）狀之附圖一至四之照
片：附圖一之照片為鑑界當時之狀況，當時主要占用系爭土地之地上物為鄰地上之紅磚牆，該附圖一P1-5照片下方紅色十字標記即鑑界時所標立之界址，右方即屬系爭土地之範圍，被上訴人依約定需刨除至一公尺處，此為被上訴人所不否認；附圖二照片為103年3月1日，上訴人前往系爭土地，當時僅拆除紅磚牆，然紅磚牆之基座仍未拆除，故被上訴人當時尚未完成拆除義務，且編號P2-4照片之水管亦未拆除；附圖三照片為103年4月10日，上訴人前往系爭土地拍攝，當時雖已拆除紅磚牆基座，然僅拆除基座水泥部分，鋼筋及落水管仍占用系爭土地，故此時被上訴人尚未完成拆除義務，由編號P3-3照片可看出鋼筋占用部分；附圖四照片為103年5月8日，上訴人前往系爭土地拍攝，當時雖拆除鋼筋及落水管，然水泥底座部分仍未拆除，編號P4-2、3、4照片紅線部分為鄰地地上物占用系爭土地部分，該占用部分尚未刨除（此部分應拆除並向下刨除至一公尺處），故此時被上訴人仍未完成拆除義務。又證人白麗敏於原審證稱103年3月1日時尚未拆除基座，益徵上開附圖二照片之日期及狀況為正確；附圖三部分，證人白麗敏稱拆除基座後，落水管及鋼筋確實沒有拆除，是分兩次拆除，故落水管及鋼筋確實沒有於同一次拆除，至於時間應非證人白麗敏所述，而應以附圖三照片之時間為準。附圖四照片為尚未開挖地基之照片，拍攝時間正確，蓋照片所見地面仍相當平整，並無挖掘痕跡，而原審勘驗現場時，明顯可見地基遭挖開之痕跡，且僅稍微以土填平，與附圖四照片之狀況並不相同，足見於103年5月8日附圖四照片拍攝時仍未挖除地基。另證人白麗敏證述挖除地基時碰到梅雨季連續下雨，故無法挖除，然根據被證六氣象局日月潭觀測站資料及相關資料，103年之梅雨季為5月份，整個5月份僅有三日未下雨，因此5月份無法施工，故施工時間應係於5月之後，倘如證人所述挖除基座與地基相隔僅數日，當時為3月份，並無證人所述連續下雨之日期，更非梅雨季，證人稱挖基座與地基僅相隔幾天顯然是為規避責任說謊，上訴人提供之照片均有拍攝日期，按諸常理，上訴人不會特意去變動日期，且其中有拍出同日報紙之照片，足證照片所示日期方為正確，是系爭土地排除地上物至現況之流程，應以上訴人所提出照片顯示之時間為正確。被上訴人應舉證證明系爭土地之地上物究於何時拆除？有無通知上訴人點交及日期為何？另系爭土地上由台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）預埋之塑膠管內並無管線，被上訴人依約仍負有拆除之義務，日後如有埋設必要，再由上訴人同意台電公司埋設。又被上訴人不論有無拆除，亦從未通知上訴人點交，而不符合給付尾款之條件。
⑶兩造約定被上訴人須將占用之地上物排除，並且包含地
基，否則被上訴人無須挖除地基，而占用部分仍有水管與部分地基未挖除，地基部分係因牽涉相鄰房屋之基礎是否受損，因此按諸一般交易常態，排除地上物係包含地基，否則如由買方自行為之，導致鄰屋受損，責任反需由買方負擔，顯不合理；退萬步言，縱認被上訴人業已完成排除地上物之義務，然於103年5月8日尚未完成地基挖除，至104年2月份時亦未拆除，且上訴人並未同意延展點交期日，故被上訴人須負遲延責任。如認上訴人應支付尾款，上訴人主張該尾款應與反訴請求之違約金抵銷。
⑷並聲明：
①被上訴人之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
⒉上訴人於本院之補充抗辯：
⑴系爭買賣契約書第15條第3項已載明鑑界完成時應再次
點交，且依本件買賣價金履約保證書申請書其他約定事項第14項之記載，足認被上訴人於點交日前應拆除範圍係所有占用系爭土地之地上物，亦即包含第三人越界占用之牆柱、基座與台電公司埋設之塑膠管，故被上訴人應將台電公司所埋設之塑膠管清除，始謂履行系爭買賣契約書約定之義務，此非瑕疵擔保問題，而係點交與否問題；又南投縣埔里地政事務所鑑界之結果亦未將塑膠管排除於系爭土地之外，故被上訴人應拆除範圍自應包含台電公司埋設之塑膠管；況被上訴人亦主張該塑膠管如有調整遷移之必要時，可由上訴人與台電公司協商等語，可知台電公司所埋設之塑膠管並非絕然不得拆除，且塑膠管之埋設僅係土地所有權人與台電公司成立使用借貸契約，實難認上訴人依約、依法請求被上訴人拆除塑膠管之舉有何權利濫用可言？從而，系爭土地上尚留有台電公司埋設之塑膠管，應認系爭土地並未點交予上訴人劉振文。
⑵被上訴人主張系爭土地上第三人所占用之2.64平方公尺
係瑕疵，上訴人劉振文於102年9月6日已出具如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書予被上訴人，被上訴人並未遲延點交系爭土地云云，惟上開確認書乃不動產仲介業之土地點交結案確認書，而不動產仲介業所稱點交，僅係指賣方將土地過戶與買方即屬之，與法律上所認定之點交為現實上將土地交付予買方管理及使用收益有相當之差異，此由證人白麗敏於原審104年1月28日言詞辯論程序之證述可知，故上訴人劉振文雖於上開土地點交結案確認書上簽名，其意義至多僅能表示當時被上訴人已將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並無法進一步表示被上訴人已依約將占用系爭土地之地上物全數清除，並使上訴人劉振文處於可對土地管理及使用收益之狀態。又兩造所締結之買賣價金履約保證申請書其他特約事項第1項及第14項係約定：「鄰地屋頂水槽占用本土地上方由賣方排除之」、「現有地上物賣方需負責於點交日前清除之」等語，倘真如被上訴人所述對於第三人占用土地情形完全不知情，又為何於契約中約定賣方需於點交日前清除地上物？被上訴人辯稱於進行土地鑑界前，並不知悉土地有遭第三人占用情事，乃不實之言，被上訴人至多僅係不知被占用土地之面積大小，始須進行土地鑑界以釐清被占用面積。況且，倘真如被上訴人所言已於102年9月6日將系爭土地點交予上訴人，為何其又於103年1月27日自書切結書保證最遲將於同年
2 月20日前排除系爭土地之地上物，並將土地點交予上訴人劉振文？是以，被上訴人書寫切結書之舉，更顯示其於102年9月6日未將系爭土地占用之地上物排除，且未將土地點交予上訴人劉振文。
三、反訴部分：㈠上訴人劉振文方面：
⒈上訴人劉振文於原審提起反訴主張：
⑴兩造間系爭買賣契約書第9條第3項約定：「甲方（即上
訴人劉振文）若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（即被上訴人）…乙方遲延給付亦同。」則依契約約定，每日遲延違約金為2,160元（計算式：3,600,000元×萬分之6＝2,160元）。又系爭土地於102年10月4日完成鑑界後，被上訴人應於102年10月7日排除地上物並點交，惟迄今仍未完成點交義務，被上訴人應給付自102年10月8日起至103年12月12日止，共計431日之違約金930,960元。
⑵上訴人劉振文為興建此建案，向第一銀行信用貸款8,70
0,000元，並自102年6月25日起算利息，週年利率2.5%，而自102年10月7日被上訴人應點交土地迄今已逾一年，上訴人劉振文支付之利息損失迄103年12月7日已達235,625元。另因系爭土地迄今未點交，導致上訴人無法立刻動工，預估利潤為3,416,500元，並按照原興建計畫應於104年3月即可完工，卻因被上訴人未完成排除義務，導致上訴人劉振文迄今無法規劃動工，縱認被上訴人於104年1月開始動工，至少亦需於15個月後即於105年3 、4月方能完工，本可於104年3月獲取之預估利益3,416,500元遲延一年方能取得，期間按週年利率5%計算，上訴人劉振文業已損失170,825元之預估利益之利息，又如於104年3月完工，上訴人劉振文即不需支付利息，可將本金完全清償，然而如遲至105年3、4月方完工，共計遲延12或13個月，以12個月計算，上訴人劉振文尚須多支付利息損失217,500元（18,125元×12個月＝217,500元），上開金額總計623,950元，倘若樂觀預估於104年1月判決確定日起開始興建至完工日，上訴人劉振文仍須至少為期19個月之施工天數（含設計天數2個月及現場施工天數17個月），則銀行貸款利息將增加344,375元；甚者，如本案訴訟仍持續進行，上訴人劉振文將蒙受更多損失，實際損失金額顯難以推估，遠超過請求之金額，故上訴人劉振文之請求並無不妥。
⑶爰提起反訴請求被上訴人給付違約金，並聲明：
①被上訴人應給付上訴人劉振文930,960元，及自反訴
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
②上訴人劉振文願供擔保，請准予宣告假執行。
⒉上訴人劉振文於本院之補充陳述：參照最高法院96年度台
上字第107號判決意旨，審酌訂約雙方約定之違約金數額是否過高時，以債權人實際上所受之積極損害與消極損害，以及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切權利等為衡量因素。本件兩造既於系爭買賣契約書第9條第3項約定，一方有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價萬分之6計算違約金給付，表示兩造均已考量各自能力及倘他方未依約履行而所受損害之評估，然僅因被上訴人未能依約排除系爭土地之地上物，造成上訴人劉振文無法如期興建房屋所得盈餘之利息損失及向銀行借貸資金之利息損失等，實際上已逾依系爭買賣契約書所計算之違約金數額，且上訴人劉振文所受損害早已發生，並不因其事後有無將系爭土地出賣第三人而受影響。縱被上訴人未依約排除之地上物並非占用系爭土地之全部，然上訴人劉振文向被上訴人購買系爭土地，係以土地之全部為整體規劃，一旦被上訴人違反契約約定之排除地上物義務時，關於違約金計算基準所稱的買賣價金自應以全部土地之買賣價金為準。
㈡被上訴人部分：
⒈被上訴人於原審係以：
⑴兩造於102年9月6日簽署本件土地點交結案確認書時，
並不知系爭土地有遭第三人占用之情事，被上訴人於簽約後即申請鑑界，經南投縣埔里地政事務所於102年10月4日鑑界後，始發現鄰地有越界建築之事。又因鄰地所有人即訴外人廖金麒不服鑑界結果，申請再鑑界，由南投縣埔里地政事務所於102年11月26日再鑑界，確認越界事實後，訴外人廖金麒才排定於103年2月7日即舊曆過年後拆除，被上訴人為讓上訴人劉振文放心，乃在拆除前於103年1月27日出具切結書交付上訴人劉振文。
訴外人廖金麒於103年2月7日將越界建築建物拆除後，上訴人劉振文又以有七根圍牆柱子底部未挖除為由，拒絕付款，再經仲介公司及被上訴人兩次派人挖除，已深及約一公尺，上訴人劉振文卻仍拒不付尾款。
⑵並聲明：上訴人劉振文之反訴駁回。
⒉被上訴人於本院之補充陳述：縱認上訴人劉振文關於本件
買賣價金尾款應扣除違約金之主張為有理由，原審判決認定被上訴人應支付違約金133,920元，亦屬過高：
⑴被上訴人既已排除第三人之占有，土地並已交由上訴人
晟瑋公司管領使用，則未能使用土地的瑕疵即已排除，被上訴人並無違反契約情事，自亦難認上訴人劉振文因而受有損害。退而言之，系爭土地面積為119平方公尺，被上訴人於102年9月6日交付部分面積為116.36平方公尺，另遭第三人占用未能交付部分面積為面積2.64平方公尺，僅占全部土地面積2.218%，故縱認上訴人有因上開2.64平方公尺土地未能如期排除第三人之占有而受有損害，有關違約金金額之計算及核減，亦僅能以上開面積2.64平方公尺之土地範圍為計算基礎，則按系爭土地買賣總價金3,600,000元換算後，上訴人劉振文最多僅受有79,860元之損害，且違約金數額應不超過該部分土地買賣價格3分之1，始為適當，故請求本院准予核減違約金數額至26,620元以下。
⑵上訴人劉振文一再指稱該其買受系爭土地，已依計畫向
銀行借款，因而受有預估盈利及借款利息損失云云，惟上訴人劉振文於103年中即已將系爭土地交由仲介公司開價出售，且已於104年9月21日簽署買賣契約，將土地讓售第三人，並於104年10月8日完成所有權移轉登記；又依內政部不動產資訊平台實價登錄網頁查詢結果，上訴人劉振文係以總價4,580,000元讓售系爭土地，獲利金額為980,000元，如加計原審判決准予扣除之違約金133,920元，則上訴人獲利金額增為1,113,920元。是以，上訴人劉振文買受系爭土地係為轉售圖利，並無其所稱興建計劃，其主張受有損失，並非事實。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人劉振文未付系爭價金尾款，而被上訴人遲至103年6月12日始點交土地，依約應給付上訴人劉振文自102年10月8日起至103年6月12日止、共248日、每日按全部土地買賣價金萬分之1.5計算之違約金，合計為133,920元，二者互為抵銷後，被上訴人得請求上訴人連帶給付之金額為163,613元，因而就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應連帶給付被上訴人163,613元及自103年6月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回逾此範圍之請求，並依職權宣告假執行；另就反訴部分，為上訴人劉振文敗訴之判決。上訴人就本、反訴敗訴之部分均提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡本訴部分，被上訴人於原審之訴駁回。
㈢反訴部分，被上訴人應給付上訴人劉振文930,960元，及自103年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣如受有利判決，願供擔保請准予假執行。被上訴人亦就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人第一審請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人133,920元。兩造答辯聲明均求為判決：駁回對造之上訴、附帶上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年8月6日簽訂系爭買賣契約書，由上訴人劉振文
以價金3,600,000元買受被上訴人所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段○○○○號土地即系爭土地，並由上訴人晟瑋公司為連帶保證人暨產權登記名義人。上訴人劉振文已給付買賣價金3,200,000元，經扣除被上訴人需負擔之仲介費100,000元、地價稅2,467元後，上訴人應連帶給付被上訴人之系爭價金尾款297,533元而未付。
㈡兩造約定被上訴人應於鑑界完成後三日內排除越界之地上物
，將土地點交予上訴人劉振文；上訴人劉振文於102年9月6日出具如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書予被上訴人；而系爭土地經南投縣埔里地政事務所於102年10月4日完成鑑界；又被上訴人於103年1月27日出具切結書，承諾於103年2月20日前排除相鄰之同段281之1地號土地上越界建築之建物，點交土地予上訴人劉振文。
㈢系爭土地上之塑膠管係台電公司為日後電線地下化所預留埋設，尚未配線。
六、本院之判斷：㈠本訴部分，被上訴人主張兩造於102年8月6日簽訂系爭買賣
契約書，由被上訴人將系爭土地出賣予上訴人劉振文，並由上訴人晟瑋公司擔任上訴人劉振文之連帶保證人暨產權登記名義人，上訴人劉振文尚有系爭價金尾款未為給付乙節，固為上訴人所不爭執，惟上訴人抗辯被上訴人尚未將系爭土地點交予上訴人，上訴人尚無須支付系爭價金尾款，以及其得以對被上訴人遲延點交系爭土地之違約金，抵銷系爭價金尾款；而反訴部分，上訴人劉振文則主張被上訴人遲延點交系爭土地予上訴人劉振文，依系爭買賣契約書之約定，被上訴人應給付上訴人劉振文930,960元之違約金，則為被上訴人所否認；是本件兩造爭執之重點厥為：⒈被上訴人是否已將系爭土地點交予上訴人劉振文？何時點交？被上訴人是否有遲延點交？⒉如被上訴人點交系爭土地予上訴人已遲延，則依系爭買賣契約書第9條第3項約定，被上訴人應給付上訴人劉振文之違約金若干為適當？⒊上訴人以違約金債權主張抵銷系爭價金尾款，是否有理由？以下析論之。
㈡上訴人應連帶給付系爭價金尾款予被上訴人部分：
⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第348條第1項、第367條定有明文。
次按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。最高法院著有45年台上字第1426號判例可參。又兩造於系爭買賣契約書第15條其他約定事項第3項約定，系爭土地之價金保留300,000元，俟鑑界完成時確認點交無誤再行撥付；又於第1條第4項約定於鑑界完成3日內點交；再者，兩造於所簽訂之買賣價金履約保證申請書其他特約事項第1項約定：「本約標的物如需鑑界，賣方應於簽約後即申請鑑界，如發現標的物有被人占用，應於點交日前負責排除…另鄰地屋頂水槽占用本土地上方由賣方排除之。」（見原審卷第13頁、第9頁、第17頁）。本件依上開約定，上訴人劉振文係於被上訴人點交系爭土地後，始有給付系爭價金尾款之義務，而兩造又約定系爭土地於鑑界後，若發現有遭他人占用部分，被上訴人即負有應予排除，並於排除他人占有後，將系爭土地交付上訴人占有之義務，則上訴人劉振文係於被上訴人將系爭土地全部交付予上訴人後，始應給付系爭價金尾款，應堪認定。
⒉被上訴人固辯稱系爭買賣契約書第7條第3項約定點交之買
賣標的應以簽約時之現狀與本約之約定為準，所稱「現狀」即不包括102年10月4日鑑界時發現遭第三人鐵皮屋占用面積約2.64平方公尺之土地，上訴人劉振文於102年9月6日簽署如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書時，即係就系爭買賣契約書簽署時之現狀為點收，上開買賣價金履約保證書其他特約事項第1項僅係規範被占用部分之土地應由賣方負責排除，而仍不影響契約書第7條關於點交標的之認定，況排除第三人之占有情形，需透過協商或司法程序，實際上無從在鑑界完成三日內為之，此非可歸責於被上訴人之事由等語；惟被上訴人為出賣人，依前揭規定，負有交付買賣標的物予買受人即上訴人劉振文之義務，系爭土地於102年10月4日鑑界後發現遭第三人鐵皮屋占用部分，如未經排除，即無可能將該部分交付占有予上訴人，而關於鑑界後三日排除第三人占有之約定，被上訴人於為此約定時，既已可預見透過協商或司法程序，實際上無從在鑑界完成三日內為之之情形，而竟為此約定，且該排除並非任何人均不可能於三日內為之，故非不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人無能力履行，即應負債務不履行責任，是系爭土地於上訴人劉振文於102年9月6日簽署如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書時，固已大部分點交於上訴人劉振文，但於鑑界後確定遭第三人占有部分，依兩造間上開約定，乃尚未點交予上訴人劉振文，被上訴人上開所辯，並無可採。
⒊又系爭土地現況為長滿雜草之空地及台電公司預埋之塑膠
管1只，與鄰地房屋相鄰處有碎石及截斷之落水管，其向下挖除之深度約一般雨傘之長度，現場未見留有相鄰房屋之石柱及基座等節，業經原審法院於103年9月24日會同兩造至現場履勘，有原審勘驗筆錄及照片7幀在卷可稽（見原審卷第73至74頁、第77至80頁）。是於原審法院勘驗之前，系爭土地遭第三人鐵皮屋占用部分，業經被上訴人排除乙情，足堪認定。
⒋又證人白麗敏於原審具結證稱：鑑界後旁邊的鐵皮屋占到
系爭土地，伊找隔壁地主協商溝通一段時間後，對方才同意拆除，鐵皮屋拆除後，伊等就通知上訴人來要結案，但上訴人說上面還有水泥基坐要拆除，伊等就找人把地基挖掉，又有通知上訴人來要結案，上訴人本來要求要拆除地上基座，後來又要求連地下的基礎也要挖除，伊記得要去打的時候，一直連續下雨，沒辦法做，所以挖除應該是3月多，沒到4月，過年後約2月底拆除鐵皮屋，上訴人不滿意，大約是3月份拆地上基座，拆完上訴人又說下面要一併挖掉，所以過2、3天，伊就找工人來拆除地下的基礎，也是一天就拆完了，伊有通知上訴人來看，上訴人看完之後，就沒有說要再拆什麼部分，但是要談拖時間賠償的問題，伊認定是土地過戶完成就算點交了，鑑界完把地上物排除的部分，伊認為是結案；至於塑膠管部分，上訴人則未曾要求拆除等語（見原審卷第164至165頁），是以，被上訴人業將系爭土地上之鐵皮屋拆除，而由證人白麗敏通知上訴人劉振文到場點交，而受領系爭土地之占有，且上訴人劉振文對於台電公司預設於系爭土地上之管路之塑膠管，並未要求被上訴人排除台電公司占有等節，亦堪認定。
⒌關於被上訴人將第三人占用之系爭土地實際點交予上訴人劉振文之日期部分：
⑴依上訴人所提出之雨量資料記載（見原審卷第172頁）
，日月潭地區103年3月份共計下雨8天，連續下雨之天數僅2天，4月份雨天則有13天，連續下雨之天數雖有4月1至4日、4月18至19日、4月22至24日，然有多數一連
2 天以上未下雨，且4月8至15日尚有一週未下雨，均非不能施工，而5月份則只有個別4天未下雨，其餘均為雨天，故以103年5月份之天氣型態，較符合上開證人白麗敏證述拆除基座時，一直連續下雨，沒有辦法施作之情形；又參照卷附上訴人所提出之系爭土地照片，其於103年4月10日拍攝之7幀照片（見原審卷第148至149頁）中，相鄰房屋及其地上基座部分雖已拆除，然地上尚留有鋼筋，地下基礎亦未開挖，而其於103年5月8日拍攝之照片（見原審卷第150頁編號P4-1）中，系爭土地長滿雜草，尚看不出地下基礎基座是否業經挖除；而被上訴人於起訴狀所提出其於103年6月12日拍攝之照片（見原審卷第30至31頁）中，相鄰房屋之地基已挖除、回填，現場滿地碎石；是以，系爭土地於103年5月8日時，地下基礎尚未開挖，現場長滿雜草，迨於103年6月12日挖除後，現場始留有施工後之碎石，顯然系爭土地為第三人鐵皮屋占用部分之地下基礎應係於5月份之後、6月12日前挖除乙節，應堪認定。
⑵而證人白麗敏之證詞，固然就排除系爭地上物之時間點
記憶有誤，然其證稱伊拆除鐵皮屋後，通知上訴人到場點交，上訴人指示地上基座需一併拆除，伊於拆除基座後，再次通知上訴人到場點交，上訴人復表示需挖除至1米深，伊乃又僱工挖除地下基礎等證詞，則為上訴人所不爭，依證人白麗敏證稱伊於每次施作完畢後即通知上訴人到場，且依伊之認知需將地上物排除始能結案等語觀之，證人白麗敏於相鄰鐵皮屋之地下基礎拆除完工後，自無不通知上訴人到場點交以便結案之理，故證人白麗敏此部分證詞，應屬可信。
⑶由上開證人證詞、上訴人及被上訴人提出之上開雨量資
料、照片所示現況及拍攝日期，則被上訴人至遲於103年6月12日即已將系爭土地上之地上物排除第三人占有，並將該第三人占用部分土地點交予上訴人劉振文乙節，乃堪認定。
⒍至上訴人固抗辯台電公司預設於系爭土地上之管路之塑膠
管，被上訴人依約仍負有拆除之義務，日後如有埋設必要，再由上訴人同意台電公司埋設，系爭土地尚未完成點交，上訴人尚無須支付系爭價金尾款等語。惟查，台電公司預設於系爭土地上之管路之塑膠管，係為日後辦理地下化供電所預留埋設，埋設時並未與土地所有權人簽立契約，私有土地之所有權人倘認為有妨害其使用主權時，可逕行拆除塑膠管，惟日後若該地區改地下化供電，用戶申請用電時，此3吋塑膠管應由用戶自行埋出Ｕ型溝外側與台電公司管線銜接，有台電公司南投區營業處104年9月4日南投字第0000000000號函覆本院在卷（見本院卷第47頁），該塑膠管係台電公司為供電改為地下化所預先提供予用戶及將來用戶之用，係屬增加系爭土地效益之設備，而依上開來函所示，台電公司就該塑膠管並無對於系爭土地有所占有或造成負擔之意思，土地所有權人可任意予以排除或拆除；又系爭土地於鑑界時，上訴人劉振文並未要求被上訴人拆除台電公司上開塑膠管，有南投縣埔里地政事務所104年10月5日埔地二字第0000000000號函檢送之系爭土地102年10月4日之鑑界資料在卷（見本院卷第61至66頁），且於鑑界時以至相鄰鐵皮屋之地下基座拆除時，依證人白麗敏之證詞，上訴人亦均未要求要拆除上開台電公司之塑膠管（見原審卷第165頁），再者，被上訴人於103年1月27日出具之切結書（見原審卷第44頁），以及上訴人劉振文於102年10月4日鑑界完成後，委託訴外人施家治於102年11月19日、103年4月15日以台中法院郵局第3306號、第1187號存證信函（見原審卷第46至47頁、第28至29頁）催告被上訴人履行拆除義務之內容，亦均隻字未提及上開台電公司之塑膠管應予拆除，顯見上開台電公司之塑膠管並非兩造於買賣價金履約保證申請書其他特約事項第1項內約定於鑑界後發現所要排除之第三人占有之標的。故台電公司之塑膠管拆除與否，對於上訴人占有管領使用系爭土地並無何妨害可言，該塑膠管之存在或排除與系爭土地已否點交予上訴人劉振文無涉，應堪認定。上訴人以此抗辯系爭土地未完成點交，顯非可採。
⒎綜上，被上訴人既至遲已於103年6月12日已將系爭土地上
之地上物排除第三人占有，並點交該部分土地予上訴人劉振文，則依系爭買賣契約書第15條其他約定事項第3項約定，被上訴人請求上訴人劉振文給付扣除仲介費100,000元、地價稅2,467元後之系爭價金尾款297,533元，即屬有據；又上訴人晟瑋公司就系爭買賣契約既為上訴人劉振文之連帶保證人，依前揭說明，其就上訴人劉振文之價金給付義務負同一責任，則被上訴人請求上訴人晟瑋公司與上訴人劉振文連帶給付系爭價金尾款297,533元，亦屬有據。
㈢被上訴人遲延點交系爭土地予上訴人劉振文，應給付上訴人劉振文違約金部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。次按，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號裁判意旨參照），至於約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。再者，系爭買賣契約書第9條第3項約定：「甲方（即上訴人劉振文）若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（被上訴人）…乙方（即被上訴人）遲延給付亦同。」，有系爭買賣契約書在卷（見原審卷第12頁）。
⒉本件被上訴人依約應於102年10月4日鑑界完成後之3日內
（即102年10月7日前）點交系爭土地，卻有被第三人鐵皮屋占用之面積2.64平方公尺（即本院卷第52頁圖示寬0.12公尺×長22公尺＝2.64平方公尺，此占用面積未經上訴人劉振文為爭執）遲至103年6月12日始為點交，故依前揭民法第250條規定及系爭買賣契約書第9條第3項之約定，被上訴人應就該部分系爭土地之遲延交付，支付違約金予上訴人劉振文。
⒊又兩造就上開系爭買賣契約書第9條第3項違約金，並未約
定其性質為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害賠償之總額；惟本件被上訴人就系爭土地全部面積119平方公尺，除102年10月4日鑑界後發現之第三人占用之面積2.64平方公尺外，其餘土地已於上訴人劉振文於102年9月6日簽署如本院卷第51至52頁之土地點交結案確認書時，已點交於上訴人劉振文，則被上訴人既已一部履行交付系爭土地，如其須依上開系爭買賣契約書第9條第3項約定按日給付買賣總價金萬分之六計算之違約金，對其顯然過苛，而金額過高，揆諸前揭民法第251條、第252條規定，應予以酌減至相當之金額。茲審酌系爭土地買賣總價金為3,600,000元，面積為119平方公尺，雖鄰地房屋占用系爭土地面積僅2.64平方公尺，如未排除，不論上訴人劉振文擬於土地上興建房屋是否屬實，均影響上訴人劉振文對整筆土地之規劃使用，則參酌法定利率年息為5％，而依上訴人劉振文所稱其向銀行貸款之年息為2.5％，並考量使用收益系爭土地相當於租金之利益等情狀，本件違約金約定以每日萬分之六計算，換算為週年利率即高達21.9％，本件約定之違約金乃屬過高，應予酌減至萬分之1.5（即週年利率約5.5％）始為適當。至被上訴人辯稱上訴人已於104年10月8日完成所有權移轉登記將系爭土地賣予第三人，獲利980,000元，並未受有損害等語。惟系爭土地於被上訴人移轉登記並全部交付予上訴人後，上訴人自得享有土地漲價之利益，此與被上訴人遲延交付全部土地，致上訴人無從交付全部系爭土地予後手買受人，亦不能按其計畫使用收益全部系爭土地，而受有損害間，係屬二事，被上訴人所辯並無可採。
⒋故本件被上訴人依約應於102年10月4日鑑界完成後3日內
之102年10月7日前點交土地予上訴人劉振文，其遲至103年6月12日始為點交，應給付自102年10月8日起至103年6月12日止共計248日之違約金，依此計算，被上訴人應給付上訴人劉振文之違約金為133,920元（計算式：3,600,000×1.5/10,000×248＝133,920）。
㈣上訴人劉振文得以上開違約金債權抵銷系爭價金尾款部分：
⒈按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第315條定有明文。次按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項亦定有明文。
⒉本件被上訴人對於上訴人劉振文之系爭價金尾款297,533
元債權，係金錢債權，於103年6月12日即已屆清償期；而上訴人劉振文對於被上訴人之違約金債權，係自逾期日起，每日發生，然依系爭買賣契約書第9條第3項並未約定違約方應於何時給付違約金，係屬未定有清償期限之債務，依前揭民法第315條之規定，上訴人劉振文得隨時請求清償，於其為請求之時，被上訴人之清償期即屆至，故於上訴人於103年7月18日提起反訴之書狀送達被上訴人時即已屆至，至遲於原審103年8月27日言詞辯論時，上訴人劉振文之133,920元違約金之金錢債權，亦已全數屆清償期，上訴人劉振文於原審言詞辯論終結前主張以其對被上訴人之違約金債權主張抵銷，依前揭規定，尚非無據。故被上訴人得請求上訴人給付之系爭價金尾款經上訴人劉振文抵銷後，已抵銷之部分債權即為消滅，被上訴人得請求上訴人給付之餘額為163,613元。
㈤末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。民法第229條第1項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。
本件經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付價金尾款163,613元，於103年6月12日即已屆清償期，上訴人自應自是日起負遲延責任，被上訴人主張上訴人就其請求給付之金額，自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即103年6月21日起起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。
㈥被上訴人本訴之請求為一部有理由，一部無理由；上訴人反訴之請求，為無理由：
⒈本訴部分：經抵銷後，被上訴人請求上訴人連帶給付價金
餘款163,613元及自103年6月21日起起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於此範圍內為有理由，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
⒉反訴部分：上訴人劉振文對被上訴人之違約金債權既經全
數抵銷而消滅，上訴人劉振文請求被上訴人給付930,960元之違約金，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原審認被上訴人本於系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付之系爭價金尾款297,533元債權，與上訴人劉振文之違約金債權133,920元，互為抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人連帶給付之金額為163,613元，因而就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應連帶給付被上訴人163,613元及自103年6月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回逾此範圍之請求，並依職權宣告假執行；另就反訴部分，為上訴人劉振文敗訴之判決，經核並無不合。上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，請求就原判決廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長 法 官 張浴美
法 官 洪儀芳法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
書記官