臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第75號上訴人即附帶被上訴人即反訴被告 劉進強被上訴人即附帶上訴人即反訴原告 翁溪河
廖信鑰共 同訴訟代理人 陳盈光律師複 代理人 鄭宇廷上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國104年8月20日本院南投簡易庭104年度投簡字第80號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並提起反訴，本院於105 年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
反訴被告應自本判決確定得通行反訴原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如附圖一即南投縣竹山地政事務所複丈日期民國104年6月26日土地複丈成果圖所示，編號441⑴，面積24.72平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按月給付反訴原告新臺幣參佰壹拾陸元。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人主張其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱443 地號土地）為袋地，與公路並無適宜之聯絡，故不能為通常使用，故其對相鄰之被上訴人所共有坐落同段441 地號土地（下稱441 地號土地）有通行權存在，惟為被上訴人所否認，則上訴人對於被上訴人所有441 地號土地有無通行權法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明定。本件上訴人因認原審判決通行道路寬度不足而對於第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則於上訴期間屆滿後之民國104 年12月9 日具狀提起附帶上訴（見本院卷第25頁），主張上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）不應通行其所有441 地號土地，而應通行其他土地如同段440 、578、576-1 地號土地，依前揭規定，被上訴人所提附帶上訴，於法並無不合，應予准許。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168 條、第175 條、第176 條分別定有明文。又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。同法第254 條第1項、第2 項亦有明定。經查，本件確認通行權存在等事件，上訴人於第一審判決後提起上訴，被上訴人高敏惠則於第二審訴訟繫屬中之104 年11月18日將其所有441 地號土地應有部分2 分之1 贈與其配偶廖信鑰，並於未辦畢所有權移轉登記前即於104 年11月22日死亡，高敏惠之繼承人為廖信鑰、訴外人廖昭銘及廖家緯，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第41頁），廖信鑰、廖昭銘及廖家緯則於105 年1 月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第39頁），繕本已送達上訴人，是揆諸上開說明，依法已生承受訴訟之效力。又441 地號土地贈與登記於104 年11月30日辦理登記完畢，有土地登記謄本附卷可參（見本院卷第63頁），是廖信鑰現為441 地號土地應有部分2 分之1 之所有權人，其於105 年1 月14日聲明承當訴訟，業已取得高敏惠之其他繼承人即廖昭銘及廖家緯同意，有聲請狀及同意書在卷可憑（見本院卷第39至43頁），並經上訴人於105 年5 月12日準備程序期日當庭表示同意（見本院卷第88頁），依法已生承當訴訟之效力。
四、按當事人於簡易訴訟之第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 準用同法第446 條第2 項第
2 款定有明文。本件被上訴人主張如上訴人請求通行被上訴人所有441 地號土地經允許，則依民法第787 條第2 項請求上訴人支付償金等語（見本院卷第48頁），係以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，核屬就本訴即民法第787 條之通行權存在之訴同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，且上訴人亦當庭表示同意支付償金（見本院卷第135頁），堪認亦同意被上訴人提起反訴，是被上訴人於本院提起反訴，請求上訴人給付通行償金，合於第二審提起反訴之要件，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人即附帶被上訴人起訴主張：㈠上訴人所有443 地號土地與被上訴人共有之441 地號土地相
鄰。443 地號土地為袋地，需經由441 地號土地上之道路始能對外通行或與公路相通聯絡，而上訴人與其前手已通行44
1 地號土地近70年，且441 地號土地上所鋪設如南投縣竹山地政事務所收件日期文號104 年6 月23日字第117400號土地複丈成果圖（下稱附圖一）備註三所示寬6 公尺之水泥通道已近10年，惟被上訴人卻於該通道設置鐵製圍籬，阻礙上訴人之人員車輛通行（現已拆除），致443 地號土地無法與對外公路有適宜之聯絡而不得為通常之使用，被上訴人之行為顯屬權利濫用，而有訴請確認通行權存在之必要。而上訴人種植木瓜等精緻農業，農忙時農機具進出443 地號土地，採收時載運收成，均需會車，且大型曳引車輪距約2 公尺至2.
5 公尺，是上訴人請求以寬6 公尺道路作為443 地號土地聯外之通行，並無新增損害，應屬合宜可行。
㈡被上訴人抗辯上訴人所有443 地號土地南側得於同段440 地
號土地與443 地號土地間加蓋水溝後，通行同段440 、576-
1 、578 地號土地如附圖二即南投縣竹山地政事務所收件日期文號104 年6 月17日字第113100號土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示，已鋪設水泥道路之編號440 ⑴、440 ⑵、576-1 ⑴、578 ⑴部分以至公路。然上訴人所有443 地號土地地勢低於440 地號水溝地約100 公分，倘440 地號土地與44
3 地號土地間再加蓋水溝，二處落差高達150 公分，加蓋通行反徒增用路危險；且578 地號土地係私人土地、私人道路，該地主已於原審103 年11月13日勘驗時明確表示不願意讓上訴人通行，倘強為通行，反增加糾紛。又440 地號土地所有權人係國有財產署中區分署南投辦事處，農田水利會係單純使用、管理，農田水利會、國有財產署均無義務違反灌溉溝渠使用規定，被上訴人所稱上開通行方案，明顯窒礙難行。
㈢被上訴人在一審判決後已自行拆除441 地號土地上之圍籬，
上訴人通行之土地多年來均為供通行之水泥地而非農地，上訴人為日後發展精緻農業，請求寬4 至6 公尺之通行範圍，應屬合法適當，然原審判決通行道路寬度僅3 公尺，農機具實無法通行。
二、被上訴人即附帶上訴人抗辯：㈠443 地號土地得經由南側相鄰之同段440 、578 、576-1 地
號土地如附圖二所示編號440 ⑴、440 ⑵、440 ⑶、578 ⑴及576-1 ⑴對外通行○○○鎮○號○路即延平一路，使用面積合計116.18平方公尺，其中440 ⑶為雜草地、440 ⑴為水溝，其餘土地均已鋪設水泥路面（路寬4 公尺）供上訴人通行，路旁之住戶亦依循此道路對外通行，上訴人經由上開通路對外通行應屬對周圍地損害最少之方式。
㈡上訴人亦得於其土地北側通行相鄰之國有同段391 地號土地
以連接公路，該土地上雖有部分作為水溝使用，然上訴人仍得依國有非公用土地提供袋地通行作業要點之相關規定申請通行該土地即可作為通行之用，是上訴人無須經由同段441地號土地亦能通行至公路。退步言之，若本院認為上訴人有通行441 地號土地之必要，則其通行範圍亦僅以附圖一所示編號441 ⑴部分為已足，大型曳引機寬度僅有2.5 公尺，且農地出入無須考慮會車問題，故原審判定3 公尺寬度已足供通行，上訴人主張通行6 公尺寬並未舉證證明有何必要性，且若依上訴人主張之4 至6 公尺寬之通行範圍，損害被上訴人權益過大，尚須遷移電線桿、灌溉設施等，花費甚鉅，不利兩造土地之利用，顯不相當。綜上，爰提起附帶上訴，聲明：原判決關於確認附帶被上訴人對附帶上訴人所共有441地號土地如附圖一所示，編號441 ⑴，面積24.72 平方公尺部分，有通行權存在之訴；及命附帶上訴人負擔2 分之1 裁判費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，附帶被上訴人之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被上訴人）起訴主張：如認上訴人（即反訴被告）通行被上訴人（即反訴原告）所有441 地號土地為有理由，則反訴被告因使用反訴原告所有
441 地號土地通行而獲有販售高價水果之經濟上利益，故依民法第787 條第2 項，反訴原告應得請求反訴被告給付償金，而反訴被告對給付償金並無意見。綜上，聲明：反訴被告應於通行反訴原告所有441 地號土地如附圖一所示：編號44
1 ⑴，面積24.72 平方公尺期間，按月給付反訴原告316 元。
二、反訴被告（即上訴人）辯以：同意上開計算標準，對於通行方案支付償金沒有意見。
叁、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法，認上訴人所有443 地號土
地係屬袋地，經由被上訴人所共有441 地號土地對外通行，較被上訴人主張之其他通行方案便捷、距離公路較近、使用土地面積較少且符合土地使用現況，亦符經濟效益，為鄰地損害最少之處所及方法，而參以一般農路或產業道路之寬度多為3 公尺左右，且通行路線尚屬平直，並非崎嶇彎路而需預留車輛轉彎空間，而認通行範圍以3 公尺為已足，因而判決確認上訴人對被上訴人所有441 地號土地如附圖一所示：
編號441 ⑴，面積24.72 平方公尺部分，有通行權存在。並命被上訴人應將前項通行範圍土地上之障礙物移除，並應容忍上訴人通行。上訴人不服通行道路太窄提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分請准判決確認上訴人對被上訴人所共有441 地號土地，道路寬度4 公尺如附圖一備註二所示即441 ⑴、441 ⑵之範圍有通行權存在。被上訴人則提起附帶上訴及反訴，附帶上訴部分聲明：原判決關於確認附帶被上訴人對附帶上訴人所共有441 地號土地如附圖一所示編號441 ⑴，面積24.72 平方公尺部分，有通行權存在及命附帶上訴人負擔2 分之1 裁判費用之裁判均廢棄；上開廢棄部分，附帶被上訴人之訴駁回。反訴部分則聲明：反訴被告應於通行反訴原告所有441地號土地上如附圖一所示編號441⑴，面積24.72平方公尺土地期間，按月給付反訴原告316元。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。反訴部分願意支付償金。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠上訴人主張其所有443 地號土地四周均為他人土地所圍繞，
與公路無適宜之聯絡，屬於袋地，東側與被上訴人共有之44
1 地號土地相鄰，上訴人得經由441 地號土地通行○○○鎮○號道路即延平一路等情，業據原審會同兩造、南投縣竹山地政事務所測量人員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片存卷可參（見原審卷第28至42頁），惟被上訴人抗辯上訴人主張之通行地非屬對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人應經由南側相鄰之同段440 、578 、576-1 地號土地通行至公路，又即使上訴人有通行441 地號土地之必要，其通行範圍亦僅以3 公尺寬度為已足。是本件應審究者為上訴人主張之通行方案是否為對周圍地損害最少之處所及方法，及上訴人所需通行之寬度為何。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之，例如通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求，因耕耘機械通過所需之寬度，當屬道路所需之寬度。經查：
⒈上訴人主張之通行方案即通行東邊441、389、391地號土地
部分，係由延平一路進入，路面已鋪設柏油，路寬約4公尺，柏油路部分僅鋪設11.2公尺長，之後即為土石路、田埂、岔路，一條進入443地號土地，一條延441及443地號土地地界延伸；被上訴人抗辯之通行方案即通行南邊440、578、576-1地號土地部分，係由延平一路進入，兩側擺有盆栽，能行走之路寬約4公尺，水泥道路盡頭有1戶透天厝，水泥道路旁有1約寬80公分之水溝，跨越水溝後才是443地號土地，443地號土地目前種植水稻及網室木瓜等情，業據本院會同兩造及地政人員履勘現場屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第65至74頁），並經原審囑託地政人員將上訴人主張之通行方案依3公尺寬、4公尺寬、6公尺寬所需範圍、面積及被上訴人抗辯通行方案所需範圍、面積繪測複丈成果圖到院，有竹山地政事務所收件日期文號為104年6月23日字第117400號複丈成果圖（即附圖一）及收件日期文號為104年6月17日字113100號複丈成果圖（即附圖二）附卷可憑（見原審卷第104至105頁、第112至113頁），本院衡酌兩造之通行方案雖均可通往延平一路，然而，上訴人主張之通行方案現為水泥路及土石路，上訴人目前即由此路線對外通行聯絡，而被上訴人抗辯之通行方案如附圖二所示，440⑶部分，面積24.05平方公尺為雜草地，440⑴部分，面積14.67平方公尺為水溝，與水泥路面高度有些許落差，需整地及經主管機關許可後，始得於水溝加蓋連接440⑵、578⑴、576-1⑴土地之水泥路通行，且578、576-1地號土地均為私人土地，其上之水泥道路僅通往1戶人家，使用土地面積達116.18平方公尺，而441地號土地上之水泥路面一部分位於389、391地號土地上，且389、391地號土地所有權人並無阻止通行之情事，故將389、391地號土地上水泥路面合併計算入3公尺寬之通行範圍內，則通行441地號土地面積僅需24.72平方公尺（如加計389、391地號土地上之通行面積，全部亦僅69.08平方公尺），兩者相較，附圖一所示備註一之通行方案自較被上訴人主張附圖二所示之通行方案便捷、距離公路較近、使用土地面積較少且符合土地使用現況，是上訴人主張通行441地號土地之路線較之被上訴人主張者，符合周圍地之使用現況，亦符經濟效益，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。
⒉本院衡酌上訴人所有443 地號土地面積為5,615.96平方公尺
，地目田，目前於土地上種植木瓜及水稻，而現代農業耕作，無法單憑人力，尚需以機械車輛為輔助耕作及運輸之用，是為充分發揮土地之經濟效用，並促進物盡其用之社會整體利益，自應以農業機具及運輸車輛得通行寬度之道路為宜。上訴人自承大型曳引機之車寬約2.5 公尺（見本院卷第121頁），而一般中小型客貨車及農業機具之寬度尚不到2 公尺，故縱有使用大型曳引機之需求，道路寬度3 公尺亦為已足，是本院認上訴人通行被上訴人土地應以附圖一備註一之3公尺方案，即441 ⑴，面積24.72 平方公尺為可採。上訴人固稱因會車考量，希望增加為4 至6 公尺之寬度等語，然而，依現場照片所示，上開供通行之道路平直，長度不長，於
441 地號土地與443 地號土地交界處有岔路呈開口狀之空地，至於延平一路車道旁白線以外亦有約3 公尺寬之空地（見本院卷第70至72頁），是不論於該通行道路2 端等待車輛通過，均無滯礙難行之處，參以耕作有季節性、時間性，並無人車川流不息之情事，自無考慮會車之必要，是上訴人主張因會車需要，應增加通行寬度等語，難認可採。又上訴人陳稱目前種植木瓜，之後要發展精緻農業，所以需要4 至6 公尺以上寬度等語（見本院卷第135 頁背面），惟查，上訴人目前並未進行精緻農業為其所自承，而通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，法院無從預斷將來袋地狀態是否有改變可能，上訴人將來縱欲於443 地號土地上發展精緻農業，然非本件言詞辯論終結前之事實，自非本件所能審究之範圍，況上訴人並未提出證據證明發展精緻農業有使用4 公尺至6 公尺寬道路通行之必要，自難認其主張需4 至6 公尺寬始能通行等語為可採。又供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為衡平，上訴人自尚不得以將來未定之事實或求為自己最大之利益，而增加被上訴人之不利益，是以，上訴人主張通行4 至6 公尺寬度範圍，堪認已逾越必要程度，非對周遭地造成損害最少之通行方案，應可認定。
㈢綜上，上訴人土地為農業使用，而一般農用之農耕曳引機、
搬運車之寬度多未超過2.5 公尺，本院認為上訴人主張通行寬度以3 公尺，即已符合上訴人土地之通常使用，且屬對於被上訴人損害最小之範圍，是上訴人依袋地通行權之法律關係，請求確認對被上訴人所共有441 地號土地如附圖一所示：編號441 ⑴，面積24.72 平方公尺部分有通行權存在；被上訴人應將前項通行範圍土地上之障礙物移除，並應容忍上訴人通行，為有理由。
二、反訴部分：㈠本院認本件以附圖一備註一之通行方案為妥當，已如前述。
而民法第787 條第2 項所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。本件被上訴人提起反訴主張上訴人應支付通行範圍之償金即每月316 元，上訴人雖曾抗辯僅願負擔其中10分之
3 （見本院卷第87頁背面），然於言詞辯論期日已改稱願意支付償金，對於支付償金沒有意見等語（見本院卷第135 頁、第136 頁），民法就償金計算標準與支付方法未設規定，惟民法第787 條第2 項所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償，本件兩造既已合意以每月316 元為補償之依據，本院即應受其拘束。又本件被上訴人雖未聲明給付償金起迄時點，然通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，從而，本院認被上訴人請求上訴人給付償金之應自本判決確定之日起算至通行終止之日止為適當。㈢是以，被上訴人反訴請求上訴人應自本判決確定之日起至通行終止之日止，按月給付上訴人316 元，應屬有據。
三、綜上所述，上訴人依民法第787 條第1 項規定，訴請確認上訴人就被上訴人所有坐落同段441 地號土地上如附圖一編號
441 ⑴，面積24.72 平方公尺之土地有通行權存在，上訴人並應將通行範圍之障礙物移除，並應容忍上訴人通行，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決並依職權為假執行及供擔保免假執行之宣告，並無不合。兩造分別提起上訴及附帶上訴，各指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。另被上訴人依據民法第787 條第2 項之規定，反訴請求上訴人應自本判決確定之日起至通行終止之日止，按月給付被上訴人316 元，亦為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，反訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第一庭 審判長 法 官 張浴美
法 官 黃立昌法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 郭勝華