臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第72號上 訴 人 呂岡侃訴訟代理人 呂寬恕被上訴人 許碧芬訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年6月8日本院埔里簡易庭104年度埔簡字第40號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟叁佰零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：
本院100 年度司執字第4258號清償借款強制執行事件，拍賣南投縣○里鎮○○段○○○○號及埔里段梅子腳小段337之53、337之261地號土地（分別簡稱系爭714地號土地、系爭337之53地號土地、系爭337之261地號土地，合稱系爭3 筆土地），並於拍賣公告載明：「已處分除去地上權」、「拍賣土地雖設定地上權予呂岡侃，但地上權人並未實際利用該土地，參照最高法院…判例，本件地上權人無優先購買權。」嗣由訴外人卓美君拍定取得系爭3 筆土地所有權。上訴人雖以地上權人身分主張優先購買權，然均遭法院駁回。卓美君遂聲請點交系爭3筆土地，經本院於民國102年2月7日執行點交時，卻發現上訴人於執行查封後、拍定前，在系爭337之53 地號土地上如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期
104 年4月9日土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示編號A 部分搭建面積14.31平方公尺之鐵板屋、編號B部分搭建面積1.03 平方公尺之水泥化糞池。嗣卓美君於103年12月31日因買賣將系爭337之53 地號土地移轉登記為被上訴人所有。上訴人之地上權既經除去，即無權使用系爭337之53 地號土地，被上訴人爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：上訴人應將系爭337之53 地號土地上如原審判決附
圖編號A所示面積14.31 平方公尺之鐵板屋、編號B所示面積
1.03平方公尺之水泥化糞池拆除，並將土地返還被上訴人。㈢被上訴人於本院補充陳述：被上訴人於拍定後之103 年12月
31 日向卓美君購買系爭3筆土地時，並無地上權登記，被上訴人為善意第三人，應受土地法第43條規定之保護，故前手卓美君之拍定程序有無瑕疵、地上權應否塗銷，均與被上訴人無關，上訴人之上訴為無理由。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審抗辯：
⒈被上訴人訴請上訴人拆屋還地，無非以拍賣公告影本註記：
「已處分除去地上權」、「拍賣土地雖設定地上權予呂岡侃，但地上權人並未實際利用土地，參照最高法院…判例，本件地上權人無優先購買權」等語為理由。惟按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」、「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」、「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」、「左列登記，免繳納登記費；…四、塗銷登記。…」、「地上權為物權之ㄧ種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響」，民法第758條、第841條、土地法第104條第1項前段、第2項後段及第78條第4款分別定有明文，並有最高法院18年上字第651 號判例要旨可參。
⒉被上訴人係上開拍賣公告事件之第三人，其訴請上訴人拆屋還地，於法無據，理由如下：
⑴依被上訴人起訴狀記載：「系爭3 筆土地，由訴外人卓美君
拍得」、「卓美君聲請點交上述土地，由本院於102年2月7日點交之。卻發現上訴人在系爭3 筆土地執行查封後拍定前，於系爭337之53地號土地如原審判決附圖所示A部分面積16平方公尺加蓋鐵皮一棟」、「103 年12月31日，卓美君因買賣將系爭337之53 地號土地移轉登記予被上訴人」等語，顯見被上訴人為卓美君拍得後轉售之第三人，並非系爭337 之53地號土地拍賣公告事件之當事人，被上訴人依該拍賣公告訴請上訴人拆屋還地，於法無據；又依被上訴人前述主張，顯見本件被上訴人係因買賣與卓美君聲請點交土地，經本院於102年2月7日執行點交發生糾葛，被上訴人應對卓美君、併對本院併案向其他管轄法院起訴求為公斷，與上訴人毫無相干，本件顯屬誤會，被上訴人主張拆屋還地，於法不合。⑵依民法第758條、土地法第78條第4款之規定，法律行為喪失
不動產物權者，非經塗銷登記，不生喪失法律行為效力。則本院民事執行處就系爭337之53 地號土地於101年3月14日拍賣公告之使用情形第3 點雖記載：「拍定後地上權塗銷」，然當時地上權既未辦理塗銷登記，即不生塗銷地上權之效力，此由上訴人所提原證5 土地登記謄本及異動索引可證，故被上訴人提供之拍賣公告影本註記「已處分除去地上權」與上開事實不合，與法無憑；對卓美君而言，拍定後地上權當然存在無疑，而被上訴人為卓美君拍得後轉售之第三人，更無主張該拍賣公告事件之權利。次據被上訴人所提拍賣公告影本註記「拍定後地上權塗銷。」載明須拍定後始辦理地上權塗銷之意，足認拍定當時地上權並未塗銷，若地上權已塗銷，根本無須登載拍定後塗銷。況上訴人為地上權人，並非債務人，地上權未設定抵押，均未查封、估價、拍賣，所謂「拍定後地上權塗銷」全屬虛偽無稽。
⑶依民法第841 條規定，縱使房屋拆除滅失，地上權並不因房
屋之滅失而消滅，營造工作物或種植竹木之地上權仍存在，原審於104 年2月9日調解程序亦闡明本件地上權未塗銷，故無論系爭337之53地號土地上如原審判決附圖所示A部分面積16平方公尺之房屋拆除與否，上訴人之地上權既不因該房屋之拆除而消滅，房屋之拆除即無訴訟實益。
⑷按「本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。」強制執行法第3條第2項定有明文。
「處分除去地上權」並非強制執行法規定由法官辦理之事項，則司法事務官亦無依該條規定辦理之餘地；又「處分除去地上權」乃屬於人民權利爭執之司法事件，並非民事強制執行事務，本院民事執行處自無管轄權，此觀強制執行法第1條之規定甚明。拍賣公告影本註記已處分除去地上權，與本院民事執行處於100年12月14日以投院平100司執德字第4258號執行命令除去地上權，並非由法院法官審判以確定判決訴訟程序除去地上權，違背強制執行法第1 條、第3條第2項規定，亦牴觸憲法第172條規定，應屬無效。再者，本院101年11月19日投院平100 司執德字第4258號函，原僅囑託塗銷登記字號95年3月1日埔資字第022870號就系爭3 筆土地所設定之抵押權，並未取得本院塗銷判決確定證明書，上開函文居然夾帶塗銷上訴人關於系爭3 筆土地未查封、未估價、未拍賣之地上權，核與非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記之規定相左。
⑸上訴人之地上權係以94年7月4日埔資字第079340號設定於南
投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號及民生段20、23地號共6 筆土地，上開地上權未查封、未估價、未拍賣，迄今完整存在，無論業主更換為卓美君、被上訴人抑或何人，不動產物權無須登記之法定物權同時完整存在亦無容置疑。同理，土地法第104 條第1項前段與第2項後段規定之不動產物權，本屬無須登記之法定物權，足以優先於卓美君依同樣條件優先購買之「優先購買權」與足以對抗「出賣人未通知優先購買人而與第三人訂立買賣契約者」之「其契約不得對抗優先購買人」當然存在無疑，亦即上訴人「有依同樣條件優先購買之權」優先於卓美君，與「出賣人未通知優先購買人而與第三人訂立買賣契約者」之「契約不得對抗」權對抗卓美君。本件被上訴人並非系爭337之53 地號土地拍賣公告事件之當事人，其前手卓美君拍得、移轉對上訴人均屬無效，遑論被上訴人為卓美君拍定後之第三人，根本無主張該拍賣公告事件之權利。
㈡並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈢上訴人於本院補充抗辯：
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。」、「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」民法第758條、土地法第72條分別定有明文。然本院100年度司執字第4258號強制執行事件之101年3月14日拍賣公告記載「三、拍定後地上權塗銷」等語，姑不論由司法事務官於
100 年12月14日所為除去地上權之命令是否合法，然該除去地上權之命令，並未於拍定前囑託地政機關為塗銷登記，而係拍定後始囑託為塗銷登記，則於本院執行處拍賣系爭3 筆土地時，上訴人之地上權仍屬存在而未消滅，假設該執行程序因無人應買而未拍定，最終依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回該不動產之執行，執行法院終結執行程序，亦無從辦理塗銷登記時，上訴人之地上權應無因上開司法事務官之處分而消滅之法理甚明！又依強制執行法第3 條、第98條第2 項及辦理強制執行事件應行注意事項等規定，上開除去地上權之法定職權，應由執行法院為之，並無得由司法事務官處分之規定存在，且除去地上權之處分，係屬剝奪人民權利之事項，應以法律有規定為限，並應採法律嚴格解釋原則，始符合憲法第15條、第22條及第23條之基本人權保障精神。顯見原判決認上訴人之地上權因司法事務官於100 年12月14日所為除去地上權命令時即告消滅乙節，其認事用法應屬於法無據，且違反憲法保障人民財產權之精神。
⒉依土地法第104 條規定，地上權人之優先購買權具有物權效
力，得對抗第三人，則本院100 年度司執字第4258號強制執行程序未拍定前，上訴人之地上權復未經塗銷登記而存續中，執行法院誤以上訴人之優先購買權消滅為由，拒絕通知上訴人行使權利，該執行程序違法有誤，然該錯誤並不影響上訴人之優先購買權效力，故上訴人就本件執行程序拍定前之優先購買權，依土地法第104條第2項規定，仍得對抗原拍定人及其後手即被上訴人，原審誤以上訴人之優先購買權於拍定前已消滅，不得對抗被上訴人，進而判決上訴人敗訴，其認事用法亦有違誤。
⒊系爭337之53地號土地上門牌號碼南投縣○里鎮○○○路○○○
○○ 號房屋，係上訴人即地上權人於拍定前建造完成，為上訴人所有，此為被上訴人所不爭，亦有埔里戶政事務所門牌初編證明書、埔里稅務分局101年4月10日投埔稅二字第1011003904號函核定00000000000 號稅籍影本可證，並經原審審判長於104 年4月9日勘驗現場時請書記官記錄、拍照存證，已確認原判決主文所示房屋坐落及確認所有權為上訴人所有，詎料原判決主文首項居然疏漏闕載，明顯判決主文不備合法理由，牴觸民事訴訟法第469條第6款規定，原判決實質當然違背法令；又上訴人既非本院100 年度司執字第4258號強制執行事件之當事人，即不受該強制執行案之拘束，上開房屋所有權亦與被上訴人無干，法院無權點交，原判決命上訴人為毫無義務之拆除給付判決，即屬無據。
⒋原判決理由七、略以本件為適用簡易程序所為被告被訴之判
決，依民事訴訟法第389 條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行云云。惟關於為何適用簡易程序？為何適用簡易程序會對被告即上訴人造成敗訴之判決？依職權宣告假執行所須具備之事實及理由為何？均付之闕如，原判決依職權宣告假執行之理由不備，依民事訴訟法第469條第6款規定，係實質當然違背法令；尤其假執行拆除房屋，造成房屋自基礎、梁柱、牆壁、屋頂、門窗、水電、設備暨其相對位置、粉刷油漆等，全部解體，不復存在，勢必造成上訴人所有之房屋永不能回復之損害，原判決遽然援用民事訴訟法第389條第1項第3 款規定為職權假執行判決，欠缺合情合理之保護及基本利益應有之考量，業已侵害上訴人之利益；另關於原審104年5月25日言詞辯論程序，審判長於上訴人陳述後隨即詢問被上訴人有無意見，被上訴人答覆無意見，審判長即未進行任何言詞辯論程序，且原判決主文第1 項關於房屋坐落、主文第3 項關於職權宣告假執行與適用簡易程序暨判決未經言詞辯論部分，均屬法官未參與為判決基礎之辯論，與民事訴訟法第221條第2項規定「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決」不合；而原判決依職權宣告假執行，違背法令，勢將造成上訴人永不能回復之損害，依民事訴訟法第39
1 條前段規定，應不准為假執行宣告。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人之地上權業經本院民事執行處以100年12月14日投院平100司執德字第4258號執行命令除去，並於拍定後囑託地政機關塗銷地上權登記，上訴人係無權占用被上訴人所有系爭337之53 地號土地，被上訴人依民法第767 條規定訴請上訴人拆屋還地，為有理由。據此判決：㈠上訴人應將系爭337之53 地號土地上如原審判決附圖所示編號A 面積14.31平方公尺之鐵板屋、編號B所示面積1.03平方公尺之水泥化糞池拆除，並將土地返還被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢本判決得假執行。上訴人對於原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴應予駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人呂寬恕於83年間將其原有系爭3 筆土地，設定擔保債
權總金額新臺幣（下同）1,600 萬元之最高限額抵押權登記予訴外人合作金庫銀行股份有限公司，存續期間自83年4 月28日至113年4月28日，嗣合作金庫商業銀行股份有限公司將抵押權及其所擔保之債權讓與訴外人中華成長三資產管理股份有限公司；呂寬恕復於94年7月4日將系爭3 筆土地設定地上權（下稱系爭地上權）予上訴人呂岡侃。
㈡中華成長三資產管理股份有限公司聲請對呂寬恕之財產為強
制執行，經本院以100 年度司執字第4258號清償借款事件受理執行在案，系爭3筆土地編為甲標，經本院於100年11月16日進行第一次拍賣，並於第一次拍賣公告之附表甲標使用情形欄記載「本標拍定後，因地上權未塗銷，故均不點交」等語，因無人應買，中華成長三資產管理股份有限公司乃以系爭地上權之設定於抵押權有影響，於100年12月5日向本院聲請除去地上權，本院認系爭3 筆土地經第一次拍賣無人應買，系爭地上權之設定已影響其抵押權，而以100 年12月14日投院平100司執德字第4258號執行命令除去地上權後，於101年3 月14日進行第二次拍賣，並於第二次拍賣公告之附表甲標使用情形欄記載「一、據地政人員稱及鑑價報告記載：拍賣之714地號土地供道路使用；337之53、337之261地號土地上雜草叢生，據債權人代理人稱：前開土地均由債務人管理使用，無租賃、使用借貸情事等語。本院已處分除去地上權，本件除拍賣之714 地號土地現供道路使用，拍定後不點交，337之53、337之261 地號土地拍定後按現況點交，如該處分於點交前經廢棄確定，始不點交。三、拍定後地上權塗銷。四、拍賣土地雖設定地上權予呂岡侃，但地上權人並未實際利用該土地，參照最高法院69年度台上字第945 號判例意旨，本件地上權人無優先購買權。」等語，而由訴外人卓美君拍定，並經本院核發101年11月19日投院平100司執德字第4258號不動產權利移轉證書，由卓美君取得系爭3 筆土地所有權。
㈢上訴人對本院司法事務官所為上開處分聲明異議，經本院以
101年度執事聲字第8號民事裁定，認本院司法事務官依強制執行法第98條第2項及辦理強制執行應行注意事項第57點第4款規定除去地上權而為拍賣，核屬有據，駁回上訴人之異議；上訴人不服而提起抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院以101年度抗字第349號民事裁定，認其抗告無理由，駁回其抗告。
㈣系爭3筆土地拍定後，本院以101年11月19日投院平100 司執
德字第4258號函通知南投縣埔里地政事務所「塗銷其上抵押權之登記」、「塗銷附表所示之不動產抵押權登記字號：民國95年3月1日埔資字第022870號。民國94年7月4日埔資字第079340號」；嗣復以101年12月3日投院平100司執德字第425
8 號函通知該所上開記載應更正為「塗銷其上抵押權及地上權之登記」、「塗銷附表所示之不動產抵押權及地上權登記字號」，經埔里地政事務所於101年11月22日以埔資字第120960號辦理塗銷地上權登記完畢。
㈤卓美君於103年12月31日以買賣為原因，將系爭337之53地號土地移轉登記為被上訴人所有。
㈥上訴人於系爭3 筆土地查封後、拍定前，在該土地上如原審
判決附圖所示編號A面積14.31平方公尺部分搭建鐵板屋、編號B所示面積1.03平方公尺部分搭建水泥化糞池。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張其向訴外人卓美君買受系爭337之53 地號土地
，而取得上開土地所有權，上訴人於系爭337之53 地號土地上設定之地上權業經執行法院除去，並於卓美君拍定後囑託埔里地政事務所塗銷其地上權登記，上訴人無合法權源，竟占用被上訴人所有系爭337之53 地號土地如原審判決附圖所示編號A面積14.31平方公尺部分搭建鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺部分搭建水泥化糞池，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除前揭地上物，並將土地返還被上訴人等語；上訴人則抗辯其使用系爭337之53 地號土地有合法權源，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點為：⑴上訴人於系爭337之53 地號土地上之地上權是否業經本院合法除去？其地上權是否仍存在？⑵上訴人於系爭337之53 地號土地拍定後，是否得主張依同一條件有優先購買權？⑶上訴人占有被上訴人所有系爭337之53 地號土地如原審判決附圖所示編號A、B部分，是否有合法權源？⑷被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除前揭地上物，將土地返還被上訴人，有無理由？㈡被上訴人主張其向訴外人卓美君買受系爭337之53 地號土地
時，上訴人之地上權業經本院於強制執行時除去，並於拍定後塗銷地上權登記，上訴人於系爭337之53 地號土地上如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期104 年4月9日土地複丈成果圖所示編號A部分搭建面積14.31平方公尺之鐵板屋、編號B部分搭建面積1.03 平方公尺之水泥化糞池等情，業據被上訴人提出土地登記第二類謄本、南投縣地籍異動索引存卷為證，並經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽，及調閱本院100 年度司執字第4258號清償借款事件強制執行卷宗查明屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈢上訴人辯稱除去地上權應由法官以判決為之，司法事務官以
執行命令除去地上權，違背強制執行法第1 條、第3條第2項規定，亦牴觸憲法第172 條之規定，應屬無效等語。經查：
系爭3 筆土地上之抵押權係於83年間設定，而系爭地上權則係於94年間設定，其設定於抵押權之後，業如前述。則按「強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。」；「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。」；「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」強制執行法第3 條、第98條第1項、第2項及辦理強制執行事件應行注意事項第57點第4 款分別定有明文。又「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」96年3月28日修正前民法第866條定有明文。上開有關抵押權不受設定在後之地上權影響及執行法院得除去地上權後拍賣之規定，於85年10月9 日修正強制執行法第98條第2 項及84年12月23日修正辦理強制執行事件應行注意事項第57點第4 款即有明文規定。可見在民法第
866 條於96年修正增訂第2 項之前，就抵押權設定之後所成立之地上權，若對抵押權之行使有所影響者，執行法院得依據強制執行法第98條第2 項及辦理強制執行事件應行注意事項第57點第4 款之規定，依職權或依聲請逕行除去其地上權，無待以判決為之。而96年3月28日修正之民法第866條之所以增訂第2 項：「前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」，係為避免疑義，乃參照司法院院字第1446號、釋字第119 號及釋字第304號解釋，增訂第2項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據（修正民法第866 條立法理由參照）。復「按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無租賃狀態拍賣，此乃民法第八百六十六條第一、二項規定之所由設。是以法院依該條項規定裁定除去地上權或終止租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，依強制執行法第九十八條第二項但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移轉證書時，仍應依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記（同法第十一條第一項），並應認該地上權或租賃關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（土地法第一百零四條）。」（最高法院100年度台上字第802號裁判意旨參照）。是本院民事執行處（即執行法院）上開強制執行事件，於第一次拍賣，無人應買後，依債權人中華成長三資產管理股份有限公司之聲請，以債務人呂寬恕於83年間設定最高限額抵押權予債權人合作金庫商業銀行股份有限公司後（嗣合作金庫商業銀行股份有限公司將債權及抵押權讓與中華成長三資產管理股份有限公司），另於94年間設定系爭地上權予上訴人，致影響抵押權，依強制執行法第98條第2 項及辦理強制執行應行注意事項第57點第4款規定，以100年12月14日投院平100 司執德字第4258號執行命令除去系爭地上權後拍賣，合於法律規定。況上訴人對本院司法事務官所為除去地上權之處分聲明異議，經本院以101年度執事聲字第8號民事裁定，認本院司法事務官依強制執行法第98條第2 項及辦理強制執行應行注意事項第57點第4 款規定除去地上權而為拍賣，核屬有據，而駁回上訴人之異議；上訴人不服提起抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院以101年度抗字第349號民事裁定，認其抗告無理由，而駁回其抗告，此有上開裁定附於本院執行卷可稽；嗣系爭地上權亦於拍定後，經本院民事執行處以101年11月19日投院平100司執德字第4258號函及101年12月3日投院平100司執德字第4258號更正函，囑託埔里地政事務所塗銷94年7月4日埔資字第079340號地上權登記，經埔里地政事務所以101年11月22日埔資字第120960 號依法辦理塗銷登記完畢，此亦有本院執行卷可按，是系爭地上權業經執行法院即本院民事執行處依法除去，並於拍定後囑託地政機關為塗銷地上權登記，依前揭規定及最高法院裁判意旨，應認上訴人之地上權已失其存在。上訴人所辯除去地上權應由法官以判決為之，司法事務官以執行命令除去地上權，於法無據，違背強制執行法第1條、第3條第2 項，及牴觸憲法第172條之規定，應屬無效云云，並非可採。
㈣上訴人辯稱本院100 年度司執字第4258號強制執行程序未拍
定前，系爭地上權尚未塗銷而仍存續，上訴人依土地法第10
4 條之規定，有依同樣條件優先購買之權，此項地上權人之優先購買權具有物權效力，得對抗拍定人卓美君及其後手即被上訴人等語。經查：按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」土地法第104條固有明文。惟民法第866條所謂之除去權利，係指除去基於該權利而可對抗抵押權人及拍定人之效力，故地上權經法院以執行命令除去後，雖未經塗銷，地上權人仍不得以地上權及基於地上權而生之各種權利對抗拍定人。土地法第104條第1項之優先承買權，既係以地上權為基礎，應買人拍定之效力，即不應受基於地上權而生之優先承買權影響，故於依民法第866 條除權拍賣之情形下，遭除去權利之人即不得再主張優先承買權。此參諸民法物權編修正草案初稿條文，原於第866條第4 項規定：「依前2項除去權利而為拍賣者，基於該權利而得使用土地之建築物所有人，對於土地有依同樣條件優先承買之權。」惟有銀行業代表認為：「增訂此項規定之結果，勢將導致銀行業間對以空地設定抵押權申請貸款之案件，除於該空地設定抵押權外，並再設定地上權，以排除其他權利人之優先承買權。此一結果，反將使土地之利用價值減損，並損及社會之整體經濟利益。再者，就拍賣之應買人而言，因慮及用益權人、租賃關係及上開以外之權利人均對於該空地有依同樣條件優先承買之權，亦將減低或阻卻其投標意願。」而學者代表亦有認為：「同一不動產已設定抵押權後，復設定地上權或用益物權，或成立租賃關係及其以外之權利者，此際，該地上權人或用益物權人或其他權利人應可預期其權利之存續僅及於抵押權存續之期間，即對抵押權人實行抵押權時，其權利有受法院除去之虞，當知之甚稔。第4 項關於優先承買權之規定，將迫使抵押權人不得不就同一土地再設定地上權或用益物權等其他權利，以保護其權益。其結果似與促進土地利用及增進社會經濟利益之立法意旨不符，建議予以刪除。」故於討論後，決議將前述規定刪除。是就調和抵押權人與用益權人利益之立法政策上，立法者認為關於抵押權之保護，其重要性更優於成立於其後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買權而受影響，故有意不賦予用益權人優先承買權。（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第6號研討結果參照）。由前揭強制執行法第98條第2 項之立法理由及民法第866條第4項刪除之原委，認有關抵押權之保護，其重要性應甚於成立在後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買權而受影響，乃就已除去權利者，有意不賦予其優先承買權。系爭地上權雖於民法第866條第2項增訂之前即設定，然基於保護成立在前之抵押權不受其後設定之用益物權影響之原則並無不同，則於民法第866 條修正前成立之地上權，自應為一體之解釋，即經除去地上權後，不得再行主張有優先承買權。復觀之前揭最高法院100年度台上字第802號裁判意旨，亦同認在執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，執行法院發給權利移轉證書時，應依職權通知地政機關塗銷該地上權登記，該地上權或租賃關係已失其存在，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權。況上訴人前曾向本院民事執行處主張優先購買權，經司法事務官於101年4月10日以100 年度司執字第4258號民事裁定駁回上訴人之聲請，上訴人對上開處分聲明異議，經本院於101年6月21日以101年度執事聲字第8號裁定駁回上訴人之異議，上訴人提起抗告後，亦經臺灣高等法院臺中分院以101年度抗字第349號裁定駁回其抗告。是上訴人辯稱系爭地上權雖經除去，在尚未塗銷前，其仍享有優先購買權，並得以之對抗拍定人及其後手云云，亦無可採。
㈤按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。本件被上訴人為系爭337之53 地號土地所有權人，上訴人占有系爭337之53地號土地如原審判決附圖所示編號A、B 部分搭建鐵板屋及水泥化糞池，並無合法之占有權源，係屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人應將系爭337之53 地號土地上如原審判決附圖所示編號A面積14.31平方公尺之鐵板屋、編號B所示面積1.03 平方公尺之水泥化糞池拆除，並將上開土地返還被上訴人，於法並無不合，原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。又上訴人指摘系爭337之53地號土地上之房屋確認為上訴人所有，原判決主文疏漏記載，且該房屋所有權與被上訴人無干，法院無權點交；且本件為何適用簡易程序？為何適用簡易程序會對上訴人造成敗訴之判決？依職權宣告假執行所須具備之事實及理由為何？原判決均付之闕如；另原審於104年5月25日行言詞辯論時，審判長未進行任何言詞辯論程序，與民事訴訟法第221 條第2 項規定「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決」不合，當然違背法令等語。按起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的、應受判決事項之聲明，此為起訴之程式，民事訴訟法第244條第1項定有明文。該款所稱之「應受判決事項之聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍，其未經當事人聲明者，法院不得加以判決。本件被上訴人起訴並未聲明請求確認系爭337 之53地號土地上之房屋為上訴人所有，此有原告起訴狀可稽，原審判決主文並無疏漏記載之情形；且原審判決係諭知上訴人應將無權占有系爭337 之53地號土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人，並未諭知上訴人應將地上物點交予被上訴人，上訴人尚有誤會。次按「關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。」；「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：…三、就第四百二十七條第一項至第四項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決。」民事訴訟法第427條第1項、第389條第1項第3 款定有明文。本件係關於財產權之訴訟，被上訴人起訴時之訴訟標的價額為28萬元，未逾50萬元，原審適用簡易程序，並無不合，且原審就本件訴訟為被告即上訴人敗訴之判決，乃適用前揭規定依職權宣告假執行，自屬正當。第按民事訴訟法第221條第2項規定，法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決，係指參與判決之法官未參與言詞辯論者而言，本件為判決之法官與歷次行言詞辯論之法官始終同一，並無參與判決之法官未參與為判決基礎之辯論之情形。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 李怡貞法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 劉 綺