臺灣南投地方法院民事判決 104年度原簡上字第1號上 訴 人 伍司玉蘭訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 歐連中追 加 被告 伍思聰追 加 被告 伍思輝被 上訴人即追加原告 伍初得訴訟代理人 賴錦源律師複 代理人 王士豪律師上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國104年2 月3 日本院南投簡易庭103 年度原投簡字第2 號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人並為追加被告，本院於105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告應與上訴人連帶將坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期民國103 年10月17日土地複丈成果圖所示：編號B 空地，面積49平方公尺、編號D車庫，面積30平方公尺、編號E 車庫，面積15平方公尺、編號F車庫，面積18平方公尺、編號G 車庫，面積16平方公尺、編號H鐵絲網倉庫，面積18平方公尺土地上之設施除去，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及追加被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有準用。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，為同法第255 條第1 項第5 款所明定。本件被上訴人原僅以上訴人為被告，請求拆除坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期民國103 年10月17日土地複丈成果成果圖（下稱附圖）所示：編號B 空地，面積49平方公尺、編號D 車庫，面積30平方公尺、編號E 車庫，面積15平方公尺、編號F 車庫，面積18平方公尺、編號G 車庫，面積16平方公尺、編號H鐵絲網倉庫，面積18平方公尺等地上設施（下稱系爭地上物），並返還土地，嗣於本院準備程序中，因上訴人於104 年
5 月26日抗辯系爭地上物為訴外人伍守仁所建，而伍守仁已於101 年6 月26日死亡，被上訴人遂於104 年10月13日準備程序期日當庭以民事答辯及追加起訴狀，追加伍守仁之其他繼承人即伍思聰、伍思輝為共同被告（見本院卷第69至70頁），而本件拆除系爭地上物返還土地訴訟之訴訟標的對於伍守仁之全體繼承人有合一確定之必要，依法即應由上訴人、追加被告共同應訴，當事人適格始無欠缺，揆諸前揭規定，被上訴人於第二審訴訟程序所為訴之追加，應予准許。至於上訴人抗辯原審有當事人不適格之情形，應予判決駁回或廢棄原判發回更審，否則有害於追加被告之審級利益等語（見本院卷第54頁、第74頁），然而，被上訴人於第二審訴訟程序得基於訴訟標的對於數人必須合一確定而追加當事人，無須他造同意，已為法所明文，且原審未曉諭原告為訴之追加，實乃因上訴人始終陳稱被上訴人與中華民國共有之「系爭土地」為伍守仁之繼承人公同共有，而非系爭地上物為公同共有（見原審卷第162 頁、見本院卷第74頁），並無違背闡明義務之處，自無第一審之訴訟程序有重大之瑕疵之情形，又追加被告經合法通知，並未到庭為任何陳述，亦未對於本院追加之程序為異議，實難認本院逕為判決有侵害其審級利益之情形，附此敘明。
二、按所謂權利保護必要，又稱權利保護利益或訴之利益，指原告就其訴訟有受法院判決之法律上利益，亦即利用民事訴訟制度以保護其權利之正當利益與必要性。若原告訴訟標的，並非適合利用訴訟解決之客體或有其他更適當之權利救濟方法，即無權利保護必要。經查，被上訴人起訴請求上訴人及追加被告拆除系爭地上物返還土地，為上訴人所否認，故被上訴人之請求仍有以訴訟解決紛爭之必要，是上訴人提起本件訴訟，尚無不合。上訴人以伍文智所簽系爭土地協議書抗辯被上訴人提起本件訴訟無權利保護必要等語（見原審卷第
106 頁背面、本院卷第97頁背面），容有誤會，並非可採。
三、追加被告伍思聰、伍思輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張略以：㈠系爭土地為被上訴人與中華民國共有，應有部分各2 分之1
，伍守仁竟於系爭土地上施設系爭地上物，無權占有系爭土地，伍守仁於101 年6 月26日死亡，系爭地上物之事實上處分權由上訴人及追加被告繼承，爰依民法第767 條、第821條之規定，請求上訴人及追加被告拆除系爭地上物返還系爭土地。
㈡上訴人辯稱其配偶即伍守仁曾向訴外人段盛卿買受系爭土地
應有部分2 分之1 及其上門牌號碼南投縣信義鄉○○巷00號之未辦保存登記建物，經被上訴人之父即訴外人伍文智與段盛卿於80年2 月5 日成立土地協議（下稱系爭土地協議書），願將系爭土地之ㄧ半給段盛卿，以確認前開買賣契約之存在等語。然而，系爭土地協議書非伍文智所書立，又訴外人伍文章係於63年8 月28日死亡，不可能為系爭土地協議書之立書人，顯見系爭土地協議書為偽造，並非真實。
㈢系爭土地為原住民保留地，非原住民不能取得所有權，且耕
作權、地上權、承租權或無償使用權，均需向保留地之管理機關申請登記，非原住民無法取得原住民保留地開發管理辦法所規定耕作權、地上權、承租權或無償使用權等。段盛卿非原住民，依法自無取得占有系爭土地之任何權源，並依民法第1087條、第1088條第2 項之規定，縱係代理當時其未成年之子即訴外人段邵奇（下稱段邵奇）處分系爭土地，亦為無權處分。故伍守仁於76年6 月26日向段盛卿買受系爭土地權利範圍2 分之1 及其上之上開未辦保存登記之建物，亦無法取得對系爭土地之占有權源。信義鄉公所函覆系爭土地地籍資料及原始登記清冊錄雖載伍守仁於76年4月20日「轉讓」停車位，且正在使用，然並非可做為有權占有之證明。
㈣綜上，聲明：追加被告應與上訴人將系爭土地上如附圖所示
之系爭地上物除去，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人辯以：㈠上訴人及伍守仁均具原住民身分，伍守仁曾於79年6 月26日
向段盛卿買受系爭土地應有部分2 分之1 之土地及其上門牌號碼南投縣信義鄉東埔村○○巷00號之未辦保存登記建物。
而伍守仁所買受之部分，即系爭土地前面2 分之1 靠近道路之部分，本係伍文章所使用，其建物即為南投縣信義鄉○○巷00號房屋，另系爭土地後面2 分之1 部分，則由上訴人父親伍文智使用，其建物即為南投縣信義鄉○○巷00號房屋。
於80年2 月5 日伍文智知悉前開之買賣情況後，即與段盛卿成立系爭土地協議，願將前開系爭土地之一半給段盛卿，以確認系爭買賣契約之存在，則上訴人對於系爭土地之一半，當有合法之占用權源存在甚明。
㈡嗣伍文智逝世後，即由被上訴人於93年5月27日以分割繼承
為原因取得系爭土地耕作權之繼承登記在案，後於94年3月4日以耕作權期間屆滿為由，再取得登記為系爭土地之共有人，則伍文智所為之前開土地協議，其法律關係當應由被上訴人以繼承關係，而繼受系爭買賣與系爭土地協議書之存在。故伍文智知悉與段盛卿間買賣契約之存在，被上訴人又係繼承伍文智之權利而來，逕自提起本件訴訟應無權利保護必要。
㈢再查行政院原住民族委員會曾於84年間，進行全國原住民保
留地之清查作業，僅需於當時清查時，對於原住民保留地之占用人，如係具有原住民之身分者，即得擴張解釋為具有合法之使用權源。依南投縣信義鄉公所103年10月21日信鄉農第0000000000號函所附之「原始登記清冊摘錄」中，可明確查悉於84年間全國原住民土地之清查時，當時伍守仁即使用系爭土地200平方公尺之部分，且記載為「轉讓」、地上物為停車場，且係於76年4月20日起即使用至今，與原審於103年10月17日現場履勘，亦為停車之用相符，顯然確實有另一份於『76年4 月20日』簽訂之轉讓契約存在，符合原住民保留地開發管理辦法第8 、9 、12條之規定，被上訴人係於該法79年3 月26日實施前即占用系爭土地無誤，是上訴人既具原住民身分，當繼承伍守仁之占用權源，即有申請設定地上權之權利，且有合法占用權源。
㈣本件被上訴人既繼受伍文智與段盛卿間買賣契約及系爭土地
協議之契約義務，則不發生契約無效之問題，上訴人據此為有權占有之依據，當具理由。遑論上訴人具原住民之身分，亦屬有權占用。原審未傳訊段邵奇到庭說明，則對伍守仁與段盛卿間買賣契約之真正及效力如何，似屬漏究，若認該買賣契約書係屬真正時，被上訴人僅對上訴人提告，當涉及當事人不適格之情況，此部分當事人適格之欠缺無須補正，即應駁回。
三、追加被告伍思聰、伍思輝經合法通知均未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審斟酌兩造攻擊防禦方法後，認系爭土地原由伍文章、伍文智各登記2 分之1 地上權，伍文章死亡，其地上權由段邵奇輾轉繼承取得，段盛卿雖為段邵奇之父，但依法從未取得系爭土地之地上權、耕作權、承租權或無償使用權，且縱認段盛卿係無權處分段邵奇之地上權，亦無原住民保留地開發管理辦法弟15條規定得合法轉讓之情形，上訴人未自段盛卿處取得合法占用權，又無法源可認只要是原住民身分，占用原住民保留地，即可認有使用權限，故為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：如主文第1項所示，並於二審訴訟程序中追加伍思聰、伍思輝為被告，追加聲明：如主文第2 項所示。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地，面積400 平方公尺，為原住民保留地，原由伍文章、伍文智各設定地上權，權利範圍2分之1。
㈡被上訴人於93年5月27日以分割繼承為原因，取得伍文智設
定之地上權，94年3 月4 日因地上權期間屆滿，登記為系爭土地所有權人，應有部分2 分之1 ，而與中華民國共有系爭土地。
㈡系爭土地他項權利部分尚載有伍文章設定之地上權，權利存續期間為58年8月10日至68年8月9日。
㈢上訴人配偶為伍守仁。被上訴人父親為伍文智。
㈣伍文章於63年8月28日死亡。
㈤84年原住民保留地使用清查時，系爭土地200平方公尺之使用人為伍守仁，並自76年4月20日起占有使用迄今。
㈥伍守仁於101年6月26日死亡，繼承人為上訴人、伍思輝、伍思聰。
㈦伍文章與伍文智為兄弟，於系爭土地原各分管2分之1，由伍
文章使用前面靠近道路部分，並興建南投縣信義鄉東埔村○○巷00號建物，伍文智使用後方部分，並興建南投縣信義鄉東埔村○○巷00號建物。
㈧兩造均為原住民。
㈨伍文章之繼承人為全月琴、伍光明。全月琴嗣於66年4月15日招贅段盛卿，生子段劭奇（00年0月00日生）。
㈩全月琴於76年1月2日死亡。伍光明於78年3月1日死亡。故伍文章繼承人為段劭奇。
系爭土地上如南投縣水里地政事務所鑑測日期103 年10月17
日土地複丈成果圖所示編號B 部分面積49平方公尺之空地；編號D 部分面積30平方公尺、E 部分面積15平方公尺、F 部分面積18平方公尺及G 部分面積16平方公尺之車庫；編號H部分面積18平方公尺之鐵絲網倉庫，均由伍守仁所建，伍守仁死後，由上訴人占有使用。
六、兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。被上訴人請求上訴人及追加被告拆除系爭地上物返還系爭土地，為上訴人以前詞否認，經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院85年度台上字第3077號裁判要旨參照）。依民事訴訟法第277條前段規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件被上訴人為系爭土地之共有人之一，其訴請上訴人及追加被告拆屋還地，揆諸上開說明，被上訴人應就上訴人及追加被告為拆除權人負舉證責任，而上訴人及追加被告須就系爭地上物占有系爭土地有合法權源負舉證責任。
㈡系爭土地上有如南投縣水里地政事務所鑑測日期103 年10月
17日土地複丈成果圖所示：編號B 部分面積49平方公尺之空地；編號D 部分面積30平方公尺、E 部分面積15平方公尺、
F 部分面積18平方公尺及G 部分面積16平方公尺之車庫；編號H 部分面積18平方公尺之鐵絲網倉庫等系爭地上物，業據原審會同上訴人及被上訴人於103 年10月17日履勘現場無訛，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷第53至58頁），並經地政機關做成附圖附卷為佐（見原審卷第80頁），堪認為真實。依信義鄉公所使用現況調查表所示：使用人「伍守仁」，地上物「停車位」（見原審卷第40頁），堪認系爭地上物應為伍守仁所建，上訴人雖於原審勘驗期日陳稱系爭土地上之車位、倉庫為其所使用等語（見原審卷第54頁），然其於104 年5 月26日本院準備程序期日已改稱：系爭地上物為伍守仁所建，應為伍守仁繼承人公同共有等語（見本院卷第43頁），兩造均未能提出系爭地上物業經分割繼承為上訴人單獨取得事實上處分權之證明，自不能僅以上訴人有占有使用之事實，即認上訴人取得單獨事實上處分權。經查，伍守仁之法定繼承人為上訴人、伍思聰、伍思光、伍思輝等人，有被繼承人伍守仁繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本可憑（見本院卷第56至60頁），而伍思光業已向本院拋棄繼承，此有本院民事記錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第47至48頁），本件兩造均未能提出系爭地上物業經全體繼承人協議分割由上訴人取得之證明，系爭地上物事實上處分權自屬上訴人、伍思聰、伍思輝公同共有，應可認定。
㈢上訴人固以伍守仁與段盛卿之買賣契約抗辯為有權占有等語，然查：
⒈按原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項規定：原住民取
得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決意旨參照）。系爭土地原由伍文章、伍文智兄弟2 人設定登記各2 分之1 地上權，上訴人所提出伍守仁與段盛卿於79年6 月26日之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）縱為真正，無論段盛卿是否有權處分系爭土地之權利，系爭買賣契約亦因伍守仁與段盛卿間不具原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項之親緣關係而無效，上訴人自不得據無效之契約抗辯為有權占有。
⒉上訴人另提出伍文智、伍文章與段盛卿、段成輝（即段邵奇
）間之「土地協議書」（下稱系爭土地協議書）抗辯伍文智願確認系爭買賣契約存在等語（見原審卷第24頁背面），然而，上訴人始終陳稱其占有權利係自伍文章處經由段盛卿輾轉受讓而來，系爭土地協議書係出售伍文章之部分（見本院卷第42頁背面），自與伍文智無關，故系爭土地協議書內容固載有「茲立書人伍文章、伍文智（以下簡稱甲方）欲將其擁有○○段000 地號，面積0.04公頃及沙里仙段431 地號，面積0.77公頃各1 半之土地協議給段盛卿、段成輝（以下簡稱乙方），下略。落款日期80年2 月5 日」等語，當非指伍文智將系爭土地之權利讓與段盛卿等人，故上訴人抗辯伍文智之繼承人應受系爭土地協議書拘束等語，即非有據。再者，伍文智並非段盛卿與伍守仁間系爭買賣契約之當事人，是其縱書立系爭土地協議書，亦不能發生補充或變更系爭買賣契約內容之效果，況系爭買賣契約為無效，已如前述，故上訴人稱伍文智願確認段盛卿將系爭土地2 分之1 權利售予伍守仁之事實等語，仍不能做為上訴人有權占有之依據。
㈣上訴人另抗辯依信義鄉公所使用現況調查表所示：伍守仁自
76年4 月20日即開始使用系爭土地，合於原住民保留地開發管理辦法第8 、9 條所規定於該辦法施行前即占用之情形，應屬合法占用等語（見原審卷第114 頁），然而，該現況使用調查表僅為調查員依現場會勘之情形如實記載，至多僅能證明伍守仁有占有使用系爭土地之事實，並不能做為占有使用合法權源之證明，又原住民保留地開發管理辦法第8 條第
1 款雖規定：原住民於本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之土地，得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記；第9 條第1 款雖規定：原住民於本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，惟上開辦法僅係規範原住民取得耕作權登記與地上權登記之要件，並非謂取得登記前即為有權占有。至於上訴人抗辯應向主管機關函詢何謂「無償使用權」等語（見本院卷第54至55頁），然而，更名前之臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項固有「在土地總登記前，山地人民有無償使用山地保留地之權」之明文，然而，系爭土地於伍守仁占有前即已辦理土地總登記，甚至已由伍文智、伍文章設定地上權，故伍守仁縱為原住民，亦不合於該條之要件，上訴人所指容有誤會，自無函詢調查之必要。從而，本件伍守仁雖為原住民，然其並未於系爭土地上設定任何地上權或耕作權，上訴人自無從依上開辦法主張有權占有。
㈤綜上，被上訴人為系爭土地之所有權人之一，上訴人及追加
被告既未能舉證有何占有系爭土地之正當權源，從而，被上訴人本於民法第767 條、第821 條之規定，並於第二審追加伍思聰、伍思輝為被告，請求上訴人及追加被告拆除如附圖所示：編號B 部分面積49平方公尺之空地；編號D 部分面積
30 平 方公尺、E 部分面積15平方公尺、F 部分面積18平方公尺及G 部分面積16平方公尺之車庫；編號H 部分面積18平方公尺之鐵絲網倉庫等系爭地上物，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。是原審就上訴人部分，判命拆除系爭地上物返還土地，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞請求廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1 項所示。另被上訴人追加被告伍思輝、伍思聰之訴部分，為有理由，請求連帶拆除部分為無理由，由本院判決如主文第2 、3 項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第385 條第1 項前段、第449條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長 法 官 張浴美
法 官 黃立昌法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
書記官 郭勝華