臺灣南投地方法院民事判決 104年度再易字第10號再審原告 呂岡侃訴訟代理人 呂寬恕再審被告 許碧芬上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國一百零四年十月二十一日本院一０四年度簡上字第七二號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第五百條第一、二項、第三百九十八條第二項前段分別定有明文。經查：本院一０四年度簡上字第七二號確定判決（下稱原確定判決）於民國一百零四年十月二十一日宣示後確定，再審原告於一百零四年十一月十八日提起本件再審之訴，有本院收文章可佐，自未逾法定不變期間，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：㈠原確定判決正本未經法官林永祥、李怡貞、鍾淑慧簽名，亦
未由審判長林永祥附記不能簽名之理由，依民事訴訟法第二百二十七條規定及最高法院十七年上字第二七三號判例要旨，原確定判決正本在法律上不能認為有效。
㈡原確定判決未經嚴謹審認再審原告應負擔坐落南投縣○里鎮
○里段○○○段○○○○○○○號土地上如原確定判決所指之附圖拆除行為二分之一如何義務，遽為上訴駁回，於法無據。
㈢訴外人卓美君於一百零三年十二月三十一日因買賣將南投縣
○里段○○○段○○○○○○地號土地移轉登記予再審被告之前，房屋已存在現場，足證再審被告係知情惡意，竟未向卓美君、到場之代書李稽鴻異議，向其等起訴求公道，亦未請求解除契約以維護利益，違反一般常理之重大過失，並非應保護之善意第三人。
㈣本院既不點交設定地上權之南投縣○里鎮○○段○○○○號
土地○○里鎮○○○路一一八之一號房屋，到場代書李稽鴻所受領者，為本院遠處手指遠處所完成之比劃，顯見再審被告於一百零三年十二月三十一日移轉土地後自卓美君、到場代書李稽鴻移轉受領之利益，即不包括上述不點交設定地上權之南投縣○里鎮○○段○○○○號土地○○里鎮○○○路一一八之一號房屋，惟原確定判決對此不點交財產認定不清、混淆。況且，買賣不破租賃，設定地上權亦同此原則，如法律未就「抵押權人實行抵押權受有影響者」，依中央法規標準法第五條第二款作明確詳盡規定前，根本不可能有所謂影響民法第八百六十條第一項後段債權「得就該不動產賣得價金優先受償之權」之優先受償之權誤會。民法第八百六十六條第一項、強制執行法第九十八條第二項前段、土地法第一百零四條規定「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」追及、抗辯規定至明。為此，提起本件再審之訴，並聲明：原確定判決及假執行均廢棄；再審被告之訴駁回；再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
三、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。故同一待證事項如在前訴訟程序中業已調查明確，並經受訴法院根據該項調查結果達成實體上之法律判斷，即不容當事人執是提起再審之訴，求依再審程序更為無益之調查。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院及大法官會議現尚有效之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，而就法律規定事項所表示之法律上見解，均無適用法規顯有錯誤可言（司法院大法官解釋釋字第一七七號解釋、最高法院五十七年台上字第一０九一號、六十年台再字第一七０號、六十三年台上字第八八０號判例、九十二年度台上字第三二０號判決意旨參照）。
四、次按「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。」；「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」強制執行法第九十八條第一項、第二項及辦理強制執行事件應行注意事項第五十七第四款分別定有明文。又「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」九十六年三月二十八日修正前民法第八百六十六條定有明文。上開有關抵押權不受設定在後之地上權影響及執行法院得除去地上權後拍賣之規定，於八十五年十月九日修正強制執行法第九十八條第二項及八十四年十二月二十三日修正辦理強制執行事件應行注意事項第五十七點第四款即有明文規定。可見在民法第八百六十六條於九十六年修正增訂第二項之前，就抵押權設定之後所成立之地上權，若對抵押權之行使有所影響者，執行法院得依據強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行事件應行注意事項第五十七點第四款之規定，依職權或依聲請逕行除去其地上權，無待以判決為之。而九十六年三月二十八日修正之民法第八百六十六條之所以增訂第二項：「前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」，係為避免疑義，乃參照司法院院字第一四四六號、釋字第一一九號及釋字第三０四號解釋，增訂第二項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據（修正民法第八百六十六條立法理由參照）。復「按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無租賃狀態拍賣，此乃民法第八百六十六條第一、二項規定之所由設。是以法院依該條項規定裁定除去地上權或終止租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，依強制執行法第九十八條第二項但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移轉證書時，仍應依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記（同法第十一條第一項），並應認該地上權或租賃關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（土地法第一百零四條）。」（最高法院一百年度台上字第八０二號裁判意旨參照）。再按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」土地法第一百零四條固有明文。惟民法第八百六十六條所謂之除去權利，係指除去基於該權利而可對抗抵押權人及拍定人之效力，故地上權經法院以執行命令除去後，雖未經塗銷，地上權人仍不得以地上權及基於地上權而生之各種權利對抗拍定人。土地法第一百零四條第一項之優先承買權，既係以地上權為基礎，應買人拍定之效力，即不應受基於地上權而生之優先承買權影響，故於依民法第八百六十六條除權拍賣之情形下，遭除去權利之人即不得再主張優先承買權。此參諸民法物權編修正草案初稿條文，原於第八百六十六條第四項規定：「依前二項除去權利而為拍賣者，基於該權利而得使用土地之建築物所有人，對於土地有依同樣條件優先承買之權。」惟有銀行業代表認為：「增訂此項規定之結果，勢將導致銀行業間對以空地設定抵押權申請貸款之案件，除於該空地設定抵押權外，並再設定地上權，以排除其他權利人之優先承買權。此一結果，反將使土地之利用價值減損，並損及社會之整體經濟利益。再者，就拍賣之應買人而言，因慮及用益權人、租賃關係及上開以外之權利人均對於該空地有依同樣條件優先承買之權，亦將減低或阻卻其投標意願。」而學者代表亦有認為：「同一不動產已設定抵押權後，復設定地上權或用益物權，或成立租賃關係及其以外之權利者，此際，該地上權人或用益物權人或其他權利人應可預期其權利之存續僅及於抵押權存續之期間，即對抵押權人實行抵押權時，其權利有受法院除去之虞，當知之甚稔。第四項關於優先承買權之規定，將迫使抵押權人不得不就同一土地再設定地上權或用益物權等其他權利，以保護其權益。其結果似與促進土地利用及增進社會經濟利益之立法意旨不符，建議予以刪除。」故於討論後，決議將前述規定刪除。是就調和抵押權人與用益權人利益之立法政策上，立法者認為關於抵押權之保護，其重要性更優於成立於其後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買權而受影響，故有意不賦予用益權人優先承買權（臺灣高等法院暨所屬法院一百年法律座談會民執類提案第六號研討結果參照）。由前揭強制執行法第九十八條第二項之立法理由及民法第八百六十六條第四項刪除之原委，認有關抵押權之保護，其重要性應甚於成立在後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買權而受影響，乃就已除去權利者，有意不賦予其優先承買權。
五、經查：㈠依民事訴訟法第二百二十七條規定：「為判決之法官，應於
判決書內簽名；法官中有因故不能簽名者，由審判長附記其事由；審判長因故不能簽名者，由資深陪席法官附記之。」。然上開法條所稱之「判決書」係指「原本」而言。至於送達於當事人之「判決書」則係「正本」，而「正本」係指法院書記官依法官交付之「原本」所製作而成，並蓋法院印，此觀諸民事訴訟法第二百二十九條第一項、二百三十條之規定自明。故由書記官依法製作送達於當事人之判決書「正本」，依法無須再由法官簽名。本件再審原告再審意旨所指摘本院送達之原確定判決書「正本」，均無三位法官之簽名。
在法律上不能認為有效一節，顯有誤解，自不足採。
㈡原確定判決綜合調查證據結果，認定訴外人呂寬恕於八十三
年間將其原有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號及埔里段梅子腳小段三三七之五三、三三七之二六一地號土地（分別簡稱系爭七一四地號土地、系爭三三七之五三地號土地、系爭三三七之二六一地號土地，合稱系爭三筆土地），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）一千六百萬元之最高限額抵押權登記予訴外人合作金庫銀行股份有限公司，存續期間自八十三年四月二十八日至一百十三年四月二十八日，嗣合作金庫商業銀行股份有限公司將抵押權及其所擔保之債權讓與訴外人中華成長三資產管理股份有限公司；呂寬恕復於九十四年七月四日將系爭三筆土地設定地上權（下稱系爭地上權）予再審原告，而本院民事執行處（即執行法院）於本院一００年度司執字第四二五八號清償借款強制執行事件，拍賣系爭系爭三筆土地，於第一次拍賣，無人應買後，依債權人中華成長三資產管理股份有限公司之聲請，以債務人呂寬恕於八十三年間設定最高限額抵押權予債權人合作金庫商業銀行股份有限公司後（嗣合作金庫商業銀行股份有限公司將債權及抵押權讓與中華成長三資產管理股份有限公司），另於九十四年間設定系爭地上權予再審原告，致影響抵押權，依強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行應行注意事項第五十七點第四款規定，以一百年十二月十四日投院平一００司執德字第四二五八號執行命令除去系爭地上權後拍賣，合於法律規定，系爭地上權亦於拍定後，經本院民事執行處囑託埔里地政事務所塗銷系爭地上權，是系爭地上權業經執行法院即本院民事執行處依法除去，由卓美君拍定後，本院民事執行處即囑託地政機關為塗銷地上權登記，依前揭法律規定及最高法院裁判意旨，再審原告之地上權已失其存在，再審原告所辯除去地上權，於法無據，應屬無效，並非可採等節（原確定判決第九至十二頁參照）。原確定判決認事用法，洵屬正當，核無違誤，並無適用法規顯有錯誤情形。
㈢另原確定判決復詳加說明認定系爭地上權雖於民法第八百六
十六條第二項增訂之前即設定，然基於保護成立在前之抵押權不受其後設定之用益物權影響之原則並無不同，則於民法第八百六十六條修正前成立之地上權，自應為一體之解釋，即經除去地上權後，不得再行主張有優先承買權。復觀之前揭最高法院一００年度台上字第八０二號裁判意旨，亦同認在執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，執行法院發給權利移轉證書時，應依職權通知地政機關塗銷該地上權登記，該地上權或租賃關係已失其存在，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權。況再審原告前曾向本院民事執行處主張優先購買權，經司法事務官以一００年度司執字第四二五八號民事裁定駁回再審原告之聲請，再審原對上開處分聲明異議，經本院以一０一年度執事聲字第八號裁定駁回再審原告之異議，再審原告提起抗告後，亦經臺灣高等法院臺中分院以一０一年度抗字第三四九號裁定駁回其抗告。再審原告原有之系爭地上權業經除去，自不得享有優先購買權，再審原告辯稱系爭地上權雖經除去，在尚未塗銷前，其仍享有優先購買權，並得以之對抗拍定人及其後手，亦無可採等情（原確定判決第十二至十四頁參照）。原確定判決就所認定之事實及關於法律規定事項所表示之法律上見解，均無違誤，更無適用法規顯有錯誤情形。
㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第七百六十七條第一項定有明文。原確定判決綜合調查證據結果，認定拍定人卓美君經本院核發不動產確定證明書，取得系爭三筆土地所有權，嗣將系爭三三七之五三地號土地以買賣為原因移轉登記再審被告為所有權人，再審原告占有系爭三三七之五三地號土地如原一審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ部分搭建鐵板屋及水泥化糞池，並無合法之占有權源，係屬無權占有，再審被告依民法第七百六十七條第一項之規定，請求再審原告應將系爭三三七之五三地號土地上如原第一審判決附圖所示編號Ａ部分面積十四．三一平方公尺之鐵板屋、編號Ｂ部分搭建面積一．０三平方公尺之水泥化糞池拆除，並將上開土地返還再審被告，復認本件係關於財產權之訴訟，訴訟標的價額未逾五十萬元，原第一審判決適用簡易程序，併依民事訴訟法第四百二十七條第一項、第三百八十九條第一項第三款規定，為再審原告敗訴判決及依職權宣告假執行，均屬正當，而駁回再審原告之上訴，並命再審原告負擔訴訟費用（原確定判決第八至十頁、第十四至十六頁參照）。原確定判決根據調查結果達成實體上之法律判斷，認事用法，核無違誤。再審原告主張再審被告非法律應保護之善意第三人，再審被告受領之利益，不包括不點交設定地上權之系爭○○段○○○地號土地○○里鎮○○○路一一八之一號房屋，惟原確定判決對此不點交財產認定不清、混淆等等，顯不可採。
六、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由，再審原告復未表明原確定判決有何其他再審事由，則再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、結論：本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零五條、第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事第二庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 楊惠如