臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第149號原 告即反訴被告 行政院農業委員會林務局南投林區管理處法定代理人 張岱訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 許秉燁律師
邱鑫瑜被 告即反訴原告 黃彩雪兼訴訟代理人 陳泱任上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國105 年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳泱任應將坐落南投縣○里鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所民國104 年9 月25日土地複丈成果圖所示：編號A 部分，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B 部分，面積14.23 平方公尺之貨櫃、編號C 部分，面積2.79平方公尺之流動廁所等地上物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告新臺幣捌仟陸佰零壹元及自民國104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國104 年10月26日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰伍拾壹元。
被告黃彩雪應將坐落南投縣○里鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖所示：編號D 部分，面積120.25平方公尺之鐵皮棚架、編號E 部分，面積15.74 平方公尺之檳榔攤等地上物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告新臺幣貳萬捌仟柒佰零柒元及自民國104 年
4 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國
104 年3 月20日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣伍佰零玖元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新臺幣柒萬元、新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，各得假執行，但被告陳泱任如以新臺幣貳拾壹萬捌仟零伍拾貳元、被告黃彩雪如以新臺幣柒拾叁萬肆仟叁佰肆拾陸元，為原告預供擔保，各得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。系爭土地登記所有權人為中華民國，管理者為行政院農業委員會林務局（下稱林務局），有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第8 頁），故林務局各林區管理處就國有土地得代國家主張所有權人之權利，本件原告為系爭土地之管領機關，以被告無權占有土地為由訴請拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利，依上開說明，原告提起本件訴訟，應屬當事人適格，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。經查：原告原以黃彩雪為被告，以其無權占用南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為由起訴請求拆除地上物並返還土地，聲明：「㈠被告黃彩雪應將系爭土地上（實際面積以實際測量為準）之地上物移除，並將土地騰空返還予原告。㈡被告黃彩雪應給付原告新臺幣（下同）41,850元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自起訴日起至返還前項土地之日止，按月給付原告698 元。」嗣於本院審理中，追加陳泱任為共同被告，以測量完畢之附圖即南投縣埔里地政事務所民國104 年9 月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）為依據，復修正相當於租金之不當得利金額及利息起算日，變更聲明為：「㈠被告黃彩雪應將系爭土地上如附圖所示：編號D ，面積120.25平方公尺之鐵皮棚架及編號E ，面積15.74 平方公尺之檳榔攤移除，並將土地騰空返還予原告。㈡被告黃彩雪應給付原告28,966元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自起訴日起至返還前項土地之日止，按月給付原告510 元。㈢被告陳泱任應將系爭土地上如附圖所示：編號A ，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B ，面積14.23 平方公尺之貨櫃及編號C ，面積2.79平方公尺之流動廁所移除，並將土地騰空返還予原告。㈣被告陳泱任應給付原告8,601 元及自104 年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自104 年10月26日起至返還前項土地之日止，按月給付原告151 元。」（見本院卷第68至69頁、第86至88頁、第264 頁），核原告所為訴之變更、追加，其基礎事實同一，均係本於所有權物上請求權，訴請被告應拆除地上物，返還土地等，且不甚礙被告防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。經查：本件原告主張被告於系爭土地上興建如附圖所示編號A 、B 、C 、D、E 部分，面積共計176.37平方公尺之地上物，依民法第76
7 條之規定，訴請拆除上開地上物並返還系爭土地予原告，及依同法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。而被告以其對系爭土地上如附圖所示D 、E 範圍內有地上權登記請求權存在，對A 、B 範圍內有地役權登記請求權存在主張有權占有，並提起反訴請求確認被告即反訴原告對系爭土地如附圖所示D 、E 範圍內土地有地上權登記請求權存在，對A 、B 範圍內土地有地役權登記請求權存在，堪認反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性，依上說明，反訴原告提起反訴之標的與其本訴之防禦方法間具有相牽連關係，反訴原告提起反訴，於法並無不合，應予准許。又反訴原告提起本件反訴，其訴之聲明原為「㈠確認反訴原告就反訴被告所經管之系爭土地，如附圖所示B 、D 、E 範圍內有地上權登記請求權存在及通行地役權登記請求權存在。㈡請求將系爭土地依法判售或租予反訴原告。」嗣於本院審理中，刪除第二項聲明，並變更第一項聲明為「確認反訴原告就反訴被告所經管之系爭土地，如附圖所示D 、E 範圍內有地上權登記請求權存在，A 、B 範圍內有地役權登記請求權存在。」（見本院卷第206 頁背面），核反訴原告所為訴之變更，其基礎事實同一，亦不甚礙被告防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，於法均無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠系爭土地，面積526.37平方公尺，為中華民國所有，原告為
管理機關，被告未得原告之同意，亦無任何合法權源，而占用系爭土地設置如附圖所示編號A ，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B ，面積14.23 平方公尺之貨櫃、編號C ，面積2.79平方公尺之流動廁所、編號D ，面積12
0. 25 平方公尺之鐵皮棚架、編號E ，面積15.74 平方公尺之檳榔攤，以供被告使用收益。
㈡上開地上物其中編號A 、B 、C 之地上物為追加被告陳泱任
所建，餘為被告黃彩雪所建，是被告黃彩雪、陳泱任兩人占用系爭土地之面積各為135.99、40.38 平方公尺。系爭土地既為原告經管之國有土地，被告於未經原告同意且無合法權源情形下，竟於系爭土地上設置上開地上物，致系爭土地遭占用，顯為無權占有。據此，原告業發函通知被告限期拆除上開地上物並返還系爭土地，然期限屆至仍未獲被告置理，原告自得依民法第767 條第1 項之規定，起訴請求被告拆除上開地上物並返還系爭土地，並按同法第179 條之規定，請求自起訴狀繕本送達被告時起回溯5 年之不當得利及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利。
㈢被告於辦理地上權登記前，抗辯已因時效取得系爭土地之地
上權，並非可採。另被告抗辯系爭土地上有既成道路、公用地役關係等，亦未盡舉證之責。綜上，聲明：⒈如主文第1項及第2 項前段所示。⒉被告黃彩雪應給付原告28,966元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，暨自起訴日起至返還前項土地之日止，按月給付原告510 元。⒊願供擔保。請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠被告自66年起即於系爭土地相鄰之同段724 地號土地（下稱
724 地號土地）上興建房屋，自起造日起系爭土地內除檢查站及地磅外，均為既成道路供過磅車輛通行，有公用地役關係，被告自入住之始即由系爭土地出入通行。被告曾於78、79年間查詢如何購買系爭土地，79年間時任林務局局長之何德宏先生以79年林行字第34672 號公文書回覆時任議員之馬榮吉先生，清楚表示系爭土地內之檢查站已無業務需要，並以飭南投處（即原告）盡速辦理廢止撥用處分程序，移交國有財產署接管，讓被告得以參加申購。惟原告並未依林務局指示儘速辦理廢止撥用處分程序，而將系爭土地棄置不管，在被告投入大量人力物力20、30年後，坐享其成，要求被告拆除地上物返還土地，論法衡理，原告行使此權利除有違反誠信原則外，於原告自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大，顯係以損害他人為主要目的，而有權利濫用情形。
㈡被告曾向地政機關為地上權及地役通行權登記之請求，卻遭
地政機關以未補正測量成果圖為由駁回，然本件既已符合時效取得地上權、通行地役權之規定，被告並非無權占有系爭土地，而原告違反誠信原則及濫用權利提起本訴，其訴實不應准，綜上，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告起訴主張：㈠反訴原告於66年間於系爭土地相毗鄰之724 地號土地起造房
屋與工廠，於69年1 月25日取得使用執照，房屋建造完成後即居住於此，平常出入皆從系爭土地通過，迄今將近40年，為維護能平常出入而設立之附屬設施，亦有近30年之久，從反訴原告以所有之意思和平、繼續、公然占有系爭土地如此長久之時間，系爭土地所有人、管理人即反訴被告、管理人之居住於系爭土地上之職員或相關單位均未向反訴原告聲明異議或請求拆屋還地，足證反訴原告於占有之始即係善意且無過失，亦可解釋反訴被告以默示意思表示也樂於由反訴原告無償為其管理環境，若非如此，即是反訴被告怠忽職守、耽誤工作、影響公務之及時處理，否則怎會放縱系爭土地遭受長期占用而不作為之理。
㈡反訴原告以行使地上權及通行地役權之意思，於系爭土地上
所建造之建物及通行輔助設施，10年間和平、繼續、公然占有系爭土地，已受有法律關係保護，反訴被告為系爭土地之管理人，系爭土地為國有，而憲法第143 條謂中華民國領土內之土地屬於國民全體，反訴原告亦為中華民國人民，為了捍衛家園豈能容忍反訴被告濫用職權做出決議，將反訴原告長久以來對系爭土地所經營之一切化為烏有，反訴被告身為公務人員，理應更加有容忍反訴原告請求登記地上權及地役通行權之義務才是，是反訴原告自得請求登記為地上權、地役權人。
㈢綜上，聲明：確認反訴原告就反訴被告所經管系爭土地上，
如附圖所示D 、E 範圍內有地上權登記請求權存在及附圖所示A 、B 範圍內有通行地役權登記請求權存在。
二、反訴被告即原告抗辯略以：㈠反訴原告未就善意無過失、和平、繼續、公然占有系爭土地
一事舉證說明，且724 地號土地南側有一供通行之道路即南投縣○里鎮○○段○ ○號土地可供通行，是724 地號土地並非袋地，反訴原告雖稱渠等皆通行系爭土地，然係反訴原告未將自家房屋之通行道路規劃完善，豈有對他人所有之土地主張通行權之理，反訴原告應通行其所有之724 地號土地，而非藉故通行反訴被告所有之系爭土地。況反訴被告未為明白表示反對反訴原告使用系爭土地，不代表反訴被告即默示同意反訴原告使用系爭土地，反訴原告容有誤會，單純沈默非為默示同意之意思表示，反訴被告既將系爭土地編列為單身宿舍基地之國有公用財產，即無默示同意反訴原告使用系爭土地。
㈡反訴原告未就時效取得系爭土地地上權及地役權登記請求權
為舉證，且反訴原告陳泱任並非需役地之所有權人，無從時效取得地役權登記請求權，從而，反訴原告提起確認地上權登記請求權及通行地役權登記請求權，顯屬無據，並聲明：如主文第6 項所示。
叁、兩造不爭執事項：㈠系爭土地，面積526.37平方公尺，為中華民國所有，原告為管理機關。
㈡被告黃彩雪為鄰地724 地號土地所有權人。
㈢739 地號土地上如附圖所示，編號A 、B 、C 部分地上物為被告陳泱任所建，D、E部分地上物為被告黃彩雪所建。
肆、本院之判斷：兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。經查：
一、本訴部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。系爭土地為中華民國所有，系爭土地上如附圖所示編號A 部分，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B 部分，面積14.23 平方公尺之貨櫃、編號C 部分，面積2.79平方公尺之流動廁所等地上物為被告陳泱任所建；編號D 部分，面積120.25平方公尺之鐵皮棚架、編號E 部分，面積15.74 平方公尺之檳榔攤等地上物為被告黃彩雪所建等情，業據本院會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第51至58頁），並有地政機關製成附圖附卷可佐（見本院卷第60頁），是以，原告請求拆除上開地上物返還土地及給付相當於租金之不當得利，既為被告所否認，被告即應就該等地上物占有系爭土地有正當權源負舉證責任。
㈡被告固抗辯業已時效取得地上權、通行地役權等語（見本院
卷第43頁背面），然按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法88年院台上字第1729號判決意旨參照）。揆諸上開說明，縱被告符合時效取得之要件，亦僅取得登記為權利人之請求權而已，並非當然即為地上權或地役權人，本件被告自承其向地政機關申請為地上權、地役權登記，但業經地政機關駁回等語（見本院卷第82頁），並提出駁回通知書在卷為憑（見本院卷第117 頁），堪認本件被告並未依法登記成為地上權人、地役權人，是以，被告於依法完成登記以前，自不得以其為地上權人、地役權人對抗土地所有人謂其為有權占有，從而，被告以時效取得地上權、地役權登記請求權為由，辯稱渠等並非無權占有等語，並非可採。
㈢被告另抗辯原告有默示同意被告占用等語（見本院卷第142
頁），按默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。本件被告未能舉證原告有何默許同意之意思表示，自難認原告有默示同意被告使用系爭土地之意思。
㈣被告雖抗辯原告近40年未主張權利、原告前局長林德宏之公
文書已足以引起被告之正當信任等語（見本院卷第159 頁、第259 頁），按權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則。旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院97年度臺上字第745 號判決意旨參照）。又已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決意旨參照）。查本件原告除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使被告信賴其不行使系爭土地相關權利，已如前述，此外，已登記不動產所有人行使所有物返還請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，所有權人仍得隨時請求返還所有物，尚無從以長時間未行使權利之情形，認定原告已不行使其權利或已拋棄權利，再者，被告所稱之函文，實則為訴外人何德宏答覆名為「榮吉」之議員，就其為埔里鎮民陳清印查詢應如何申購南投林管處經管之梅子角檢查站之土地，回覆辦理程序應先由該局變更為非公用財產，完成法定處分程序後再由財政廳委託台灣土地銀行執行登報公開標售，並已飭南投處儘速辦理處分程序執行標售，屆時陳君自可參加標購等語之手寫文書（見本院卷第95至96頁），尚無同意被告使用系爭土地之文字，亦無與被告成立行政契約之意思表示，被告稱其為行政契約之承諾等語（見本院卷第151 頁、第259頁），容有誤會，從而，原告並無引起被告正當信任之行為外觀，自難僅以原告久未行使權利，即認其行使權利違反誠信原則，而有權利失效原則之適用。
㈤被告另抗辯原告有權利濫用等語（見本院卷第156 頁），按
權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實信用方法，為民法第148 條所明定。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。查原告為系爭土地之管理人，被告所有如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 地上物長期坐落於系爭土地之上，已妨害原告所有權之行使，原告訴請被告拆屋還地，乃其權利之正當行使，並無原告所獲利益極少，而使被告及國家社會所受損失甚大之情形，難謂原告請求拆屋還地有何權利濫用情事。
㈥綜上，被告所舉皆未能證明其等占有系爭土地有何正當權源
，是原告請求被告陳泱任將系爭地上如附圖所示：編號A 部分，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B 部分，面積14.23 平方公尺之貨櫃、編號C 部分，面積2.79平方公尺之流動廁所等地上物拆除；被告黃彩雪將系爭土地上如附圖所示：編號D部分，面積120.25平方公尺之鐵皮棚架、編號E部分，面積15.74平方公尺之檳榔攤等地上物拆除，將系爭土地返還原告，洵屬有據。
㈦按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），被告無權占有系爭土地，已如前述，其等占有土地自受有相當於租金之不當利益，則原告依據不當得利之法律關係請求被告分別給付相當於租金之不當得利，自屬有據。經查：
⒈依土地法第97條第1 項、第105 條規定，城市地方房屋之租
金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。並於租用基地建築房屋準用之。上開計收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準，然尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。又按租金請求權，因5 年間不行使而消滅。民法第126 條定有明文。
請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。
⒉系爭土地為特定農業區甲種建築用地，位於○里鎮○○路旁
，西安路即為台21線省道一部分，交通便利，被告占用系爭土地做為檳榔攤、車庫、菜園使用等情，有本院勘驗筆錄、現場照片可憑，本院審酌上情，認被告占有使用系爭土地相當於租金之利益，應以申報地價年息5%計算，方為適當。被告黃彩雪無權占用面積為135.99平方公尺，被告陳泱任無權占用面積為40.38 平方公尺，系爭土地於93年1 月至102 年
1 月申報地價為每平方公尺800 元，102 年1 月迄今為每平方公尺900 元（見本院卷第36頁），是被告黃彩雪占有系爭土地自起訴回溯5 年即99年3 月20日至104 年3 月19日相當於租金之不當得利為28,707元【計算式：135.99×（2+9/12+11/ 360）×800×5%+135.99×(2+2/12+19/360)×900 ×5% =28,707】，被告陳泱任占有系爭土地自起訴回溯5年即99年10月27日至104年10月26日相當於租金之不當得利為8,64 0元【計算式：40.38×（2+2/12+4/360）×800×5%+40. 38×(2+9/12+25/360)×900×5%= 8,640，角不計入】。原告請求其中8,601元，應屬可採。而被告黃彩雪自起訴日即104年3月20日起至返還系爭土地之日止，每月相當於租金之不當得利為509元（計算式：135.99×900×5% ×1/12=509，角不計入）、被告陳泱任自起訴日即104年10月26日起至返還系爭土地之日止，每月相當於租金之不當得利為151元（計算式：40.38×900×5%×1/12＝151，角不計入）。
⒊末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，本件原告起訴向被告請求相當於租金之不當得利，應認與催告有同一效力。經查，原告提起本件訴訟，起訴狀繕本業於104 年4 月15日送達被告黃彩雪，追加起訴狀業於104 年10月26日當庭送達被告陳泱任，有送達證書及言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷第24頁、第81頁背面），是被告黃彩雪就已到期相當於租金之不當得利應自104 年4 月16日起、被告陳泱任就相當於租金之不當得利應自104 年10月27日起負遲延責任。
㈧綜上，原告依民法第767 條、第179 條規定，請求被告陳泱
任將系爭土地上如附圖所示：編號A 部分，面積23.36 平方公尺之地上作物（含招牌）、編號B 部分，面積14.23 平方公尺之貨櫃、編號C 部分，面積2.79平方公尺之流動廁所等地上物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告8,601 元及自104 年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自104 年10月26日起至返還上開土地之日止，按月給付原告151 元；被告黃彩雪將如附圖所示編號D 部分，面積
120.25平方公尺之鐵皮棚架、編號E 部分，面積15.74 平方公尺之檳榔攤等地上物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告28,707元及自104 年4 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自104 年3 月20日起至返還上開土地之日止，按月給付原告509 元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
㈨按原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴
主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行，有臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號可參。本件合併計算原告勝訴部分之訴訟標的價額，已超過500,000 元，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
㈩另本件核定裁判費之訴訟標的部分即返還土地，原告為全部
勝訴；至於相當於租金之不當得利部分，依據民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，此部分並不需加徵裁判費，故本件裁判費用之負擔，本院酌量上開情形，命兩造負擔訴訟費用之比例如主文第4 項所示。
二、反訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
再按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。反訴原告主張其就系爭土地有地上權、地役權存在，然為反訴被告所否認，則反訴原告就反訴被告所管理之系爭土地是否有地上權、地役權存在，即陷於不明確之狀態，致反訴原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是反訴原告提起本件確認通行權存在之訴，即有確認利益。
㈡反訴原告請求確認反訴原告就反訴被告所經管系爭土地，如
附圖所示D 、E 範圍內有地上權登記請求權存在及如附圖所示A 、B 範圍內有通行地役權登記請求權存在，為反訴被告以前詞否認，經查：
⒈按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第76
9 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院29年滬字第101 號判例、87年度台上字第1284號、82年度台上字第1574號判決意旨參照）。本件反訴原告雖於系爭土地上建有如附圖所示編號D 之鐵皮棚架及編號E 之檳榔攤，然而，反訴原告已自承係以所有的意思而繼續占有（見本院卷第152 頁），其雖於105 年3 月31日具狀改稱以地上權意思為占有等語（見本院卷第221 頁），惟民法第944 條之推定，僅推定占有人以所有意思為占有，反訴原告主張其以行使地上權或地役權之意思為占有，仍應由反訴原告負舉證責任，反訴原告主張舉證責任應轉換由反訴被告負擔等語（見本院卷第157 頁），並非可採。本件反訴原告雖舉四鄰提出之文書做為已經占有系爭土地多年之事實（見本院卷第100至111 頁），然並未能證明反訴原告係以何種意思占有系爭土地，自難認反訴原告係以行使地上權意思而占有系爭土地，揆諸上開說明，反訴原告主張依時效取得地上權等語，應非有據。
⒉次按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、
汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。民法第851 條、第852 條第1 項定有明文。又繼續並表見利用他人土地之情形者，得依民法第772 條準用同法第769 條規定、第770 條規定，因時效取得地役權。然依時效取得地役權，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。經查：本件反訴原告主張就附圖所示A 、B 範圍內有通行地役權存在等語，然而，附圖所示A 部分為地上作物含招牌，B 部分為貨櫃，業據本院履勘現場屬實，且反訴原告自承已搭建十幾年等語（見本院卷第206 頁背面），顯見該部分土地並非道路，反訴原告亦無開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭土地為道路，且繼續通行之事實，又反訴原告係以系爭土地做為放置貨櫃或種菜之用，僅係取得系爭土地之使用利益，並非為增進自己土地之價值，堪認亦無行使地役權之意思，從而，反訴原告既未經由該等土地對外通行，亦無行使地役權之意思，自無從因時效取得通行地役權。
⒊又反訴原告主張724 地號土地為袋地，有通行系爭土地之必
要等語（見本院卷第257 頁），然按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。上開周圍地通行權之規定，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地，既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行他人之土地較為便利，亦不得主張對於他人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。本件反訴原告黃彩雪所有724地號土地南方為竹圍段1 號土地，為西安路一段499 巷道路一部分，為反訴原告自承在卷（見本院卷第257 頁），亦與反訴被告所稱相符（見本院卷第247 頁），並有航照圖（見本院卷第196 至200 頁）在卷可憑，是反訴原告黃彩雪所有
724 地號土地南方即有道路可通往西安路，並非袋地，應可認定，揆諸上開說明，縱反訴原告利用系爭土地至西安路較為便利，其既可經由自己土地聯絡公路，亦不得對反訴被告所管理之系爭土地主張有通行權存在。
㈢綜上所述，反訴原告未能舉證有何行使地上權及地役權之意
思占有系爭土地，自無從主張依時效取得上開權利，其請求確認反訴原告就反訴被告所經管系爭土地，如附圖所示D 、
E 範圍內有地上權登記請求權存在及附圖所示A 、B 範圍內有通行地役權登記請求權存在。均為無理由，應予駁回。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
陸、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
民事第一庭法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 郭勝華