臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第150號原 告 簡國典訴訟代理人 鄭人傑律師被 告 啟宇企業有限公司法定代理人 許日旭訴訟代理人 邱紫涵上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○號，面積1,991 平方公尺之土
地及同段93-1地號，面積1,455 平方公尺之土地，地目均為田（下合稱系爭土地）為原告與訴外人簡國漳、簡國隆共有，應有部分各3 分之1 ，被告向本院聲請對原告所有系爭土地應有部分3 分之1 為假處分，經本院103 年度裁全字第92號民事裁定准許在案（下稱系爭假處分），被告持系爭假處分聲請強制執行，經本院以103 年4 月23日投院裕103 司執全和字第49號函囑託南投縣草屯地政事務所辦理系爭土地假處分登記，於103 年4 月24日登記完畢。嗣被告於104 年2月17日向本院聲請撤銷系爭假處分，經本院以104 年度裁全聲字第3 號裁定准予撤銷。
㈡被告向簡國漳、簡國隆以新臺幣（下同）42,700,000元購買
系爭土地全部，原告如欲優先承買，須籌款28,466,668元並非小數目金錢，原告固未於受通知優先承買之10日期限內表示優先承買，然被告可依土地法34條之1 所定程序辦理系爭土地全部所有權移轉登記，兩造間並未存在任何法律關係，被告無任何權利請求原告辦理所有權移轉登記，自不得對原告聲請、行使假處分。系爭假處分內容為被告以3,560,000元為原告供擔保後，原告對於系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，致原告所有系爭土地自103年4 月24日起至104 年4 月8 日原告起訴止，均無法將系爭土地出租，原告受有相當於租金之損害。如以被告願向原告承租系爭土地應有部分3 分之1 每年租金14,230,000元，以房貸年息2%即284,600 元計算，被告聲請之系爭假處分雖僅就原告所有權應有部分3 分之1 為之，然該所有權應有部分
3 分之1 ，係抽象地存在於系爭土地上，導致原告系爭土地全部面積均無法出租。因此，原告因被告聲請系爭假處分，致1 年受有相當於租金之損失應為853,800 元。自103 年4月24日系爭假處分登記之日起至起訴之日止，原告無法出租土地共計11個月又16日，依1 年租金853,800 元計算，原告共受有820,597 元相當於租金之損失。爰依民事訴訟法第53
3 條準用531 條第1 項之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告820,597 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠系爭土地原為原告和簡國漳、簡國隆等3 人共有，每人應有
部分各3 分之1 ，102 年5 月間，被告為建廠所需，向簡國隆、簡國漳洽詢購買系爭土地全部等事宜，經三方協議，由被告以42,700,000元購得土地，並於102 年5 月28日簽訂系爭土地買賣契約，嗣簡國漳、簡國隆依土地法第34條之1 規定，踐行通知原告行使優先承購權程序，原告於期限內放棄優先承購，而於102 年6 月14日確定由被告買受系爭土地，被告已付定金2,000,000 元，惟原告明知其所有權應有部分業已出賣與被告，竟為阻撓被告取得系爭土地所有權，先於
102 年6 月26日將其應有部分設定抵押權予訴外人即其配偶倪如琳，經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以原告涉嫌使公務員登載不實罪，以103 年度調偵字第24號為緩起訴處分，原告始塗銷該虛偽之抵押權登記，其後，被告考量共有人簡國漳、簡國隆均表明願繼續履約，惟恐曾設定抵押權阻撓之原告，惡意處分系爭土地應有部分3 分之1 ，致日後有不能強制執行或有甚難強制執行之虞，乃不得已對系爭土地原告應有部分3 分之1 部分向本院聲請系爭假處分獲准，嗣原告不服提起抗告，亦經抗告法院以無理由駁回在案，是被告為避免原告將其名下土地之現狀變更，自有依法聲請假處分以保全強制執行之權利保護必要。
㈡系爭土地地目均為「田」，自102 年簽約迄今均做種植水稻
等利用，並由原告與簡國漳、簡國隆共享收成地上物之權利，原告未因系爭假處分而受有損害，原告未能舉證證明伊確因系爭假處分受有損害，且損害與假處分之間具因果關係，故原告主張無理由。並聲明：如主文第1 項所示；如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○號，面積1,991 平方公尺之土
地及同段93-1地號，面積1,455 平方公尺之土地原為原告與簡國漳、簡國隆分別共有，應有部分各3 分之1 。
㈡被告曾於102 年5 月28日與簡國漳、簡國隆訂立系爭土地買
賣契約，總價金42,700,000元，被告先給付2,000,000 元與簡國漳、簡國隆。
㈢簡國漳、簡國隆已通知原告於期限內行使優先購買權，但原告未依限行使優先購買權。
㈣原告於102 年6 月26日將其應有部分設定20,000,000元普通抵押權與其配偶倪如琳。
㈤被告於103 年4 月17日聲請假處分，經本院以103 年度裁全
字第92號命被告於供擔保3,560,000 元後，得對原告系爭土地應有部分3 分之1 為假處分。
㈥被告前已聲請對簡國漳、簡國隆上開土地應有部分3分之2為
假處分，經本院103 年度裁全字第81號裁定准許，但被告未於30日法定期限內聲請執行。
㈦被告執本院103 年度裁全字第92號聲請假處分裁定聲請執行，經本院103年度司執全字第49號為假處分執行。
㈧系爭土地關於簡國漳、簡國隆之應有部分3 分之2 於103 年
5 月28日因買賣登記為原告，系爭土地現為原告單獨所有。㈨被告於104 年2 月12日聲請撤銷本院103 年度裁全字第92號
假處分，經本院104 年度裁全聲字第3 號准予撤銷。㈩倪如琳與原告為夫妻關係。原告與簡國漳、簡國隆3 人為兄弟關係。
簡國漳、簡國隆曾因原告將系爭土地設定抵押權與倪如琳，
對原告及倪如琳提出偽造文書告訴，經南投地檢署檢察官偵查結果，以103 年度調偵字第24號將倪如琳不起訴處分，原告緩起訴處分。
四、兩造爭執事項：原告依民事訴訟法第533 條準用第531 條第1 項之規定，請求被告賠償因聲請假處分所受820,597 元之損害，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地原為原告與簡國漳、簡國隆分別共有，應有部分各
3 分之1 ，被告曾於102 年5 月28日與簡國漳、簡國隆訂立系爭土地買賣契約，總價金42,700,000元，被告先給付2,000,000 元與簡國漳、簡國隆，簡國漳、簡國隆於102 年5 月31日以大里永隆郵局176 號存證信函通知原告於期限內行使優先購買權，但原告未依限行使優先購買權，卻於102 年6月26日將其應有部分設定20,000,000元普通抵押權與其配偶倪如琳，簡國漳、簡國隆曾因原告將系爭土地設定抵押權與倪如琳，而對原告及倪如琳提出偽造文書告訴，經南投地檢署檢察官以103 年度調偵字第24號將倪如琳不起訴處分，原告緩起訴處分。被告前已聲請對簡國漳、簡國隆上開土地應有部分3 分之2 為假處分，經本院103 年度裁全字第81 號裁定准許，但被告未於30日法定期限內聲請執行。被告復於
103 年4 月17日聲請假處分，經本院以103 年度裁全字第92號命被告於供擔保3,560,000 元後，得對原告所有系爭土地應有部分3 分之1 為假處分。被告執本院103 年度裁全字第92號裁定聲請執行，經本院103 年度司執全字第49號於103年5 月20日執行禁止原告就系爭土地應有部分3 分之1 為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為之假處分。系爭土地關於簡國漳、簡國隆之應有部分3 分之2 則於103 年5 月
28 日 因買賣登記為原告，系爭土地現為原告單獨所有。被告於104 年2 月12日聲請撤銷本院103 年度裁全字第92號假處分，經本院104 年度裁全聲字第3 號准予撤銷等情，為兩造所不爭，並有系爭土地登記第二類謄本及地籍圖、土地使用分區證明書、大里永隆郵局176 號存證信函及送達回證、系爭土地買賣契約書、系爭土地登記第一類謄本、原告與簡國漳、簡國隆之協議書等件在卷可憑（見本院卷第70至74頁、第75至78頁、第66至69頁、第8 至9 頁、第36頁），復經本院調取本院103 年度裁全字第92號、103 年度司執全字第49號、104 年度裁全聲字第3 號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103 年度抗字第269 號、南投地檢署103年度調偵字第24號、102 年度偵字第2652號卷宗審閱無訛，堪認為真。
㈡按關於假扣押之規定，於假處分準用之。假扣押裁定因自始
不當而撤銷，或因第529 條第4 項及第530 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。民事訴訟法第533 條前段、第531 條第1 項分別定有明文。而民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例參照）。又假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529 條第4 項及第530 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；關於假扣押之規定，於假處分準用之。民事訴訟法第531條第1 項、第533 條分別定有明文。雖依上揭法條文義所示，「假扣押裁定自始不當」、「同法第529 條第4 項債權人未於期限內起訴」及「第530 條第3 項債權人聲請撤銷」三種情形併列，而在「債權人聲請撤銷假扣押裁定」應負損害賠償責任之情形，似無須其假扣押裁定之撤銷，係因自始不當為要件。惟本條之規定，係在避免債權人任意聲請假扣押，濫用假扣押制度；而假扣押制度之目的係在於保全強制執行，債權人之權利是否確實存在，應經本案訴訟判斷，始得確定，如債權人之請求，並非毫無依據，其為保全將來強制執行而聲請假扣押，係屬正當權利之行使，如不問債權人之請求是否正當而一律賠償，無異認債權人之正當權利行使，亦屬侵害他人權利，與假扣押制度之目的相悖。此亦即當債權人假扣押請求之本案敗訴確定，債務人依同條項規定請求損害賠償，尚須以該假扣押裁定係自始不當而撤銷為其要件，此時如由債權人主動聲請撤銷假扣押，倘不問其假扣押是否自始不當，而認為應一律賠償債務人所受損害，將造成聲請撤銷之原因相同，卻因聲請人不同，而有不同之結論，顯非事理之平，即可知之。又債權人撤銷假扣押之原因多端，或其本案勝訴，或其本案敗訴，或假扣押後情事變更無繼續假扣押之必要等等，不一而足，如謂債權人聲請撤銷假扣押，不問其原因為何，亦不問其請求是否正當，應一律賠償債務人所受之損害，債權人必不主動聲請撤銷，須由債務人聲請撤銷，豈非坐令債務人之財產持續假扣押，損害繼續擴大。故在兼顧假扣押制度之保全目的，與避免債權人濫用之情形下，上開「債權人撤銷假扣押裁定」而應賠償債務人所受損害之規定，應限縮於債權人之請求係屬不正當時，始有適用，以平衡債權人及債務人之保護，先予敘明。
㈢本件原告固主張被告以系爭假處分裁定聲請強制執行系爭土
地，復聲請撤銷系爭假處分確定，依照民事訴訟法第533 條準用同法第531 條第1 項之規定，應賠償原告因本件假處分所受之租金損害等語，惟查：被告聲請系爭假處分裁定，原告不服提起抗告，業經臺中高分院103 年度抗字第269 號裁定駁回抗告確定，已如前述，參照前揭說明，顯非假扣押裁定因自始不當而撤銷之情形。又被告抗辯聲請系爭假處分之原因係因原告將系爭土地應有部分虛偽設定抵押權與其配偶倪如琳以阻撓所有權移轉登記，此節已為原告於南投地檢署
102 年度偵字第2652號、103 年度調偵字第24號偽造文書案件中及本院自承在卷（見本院卷第89頁），業據本院調取上開卷宗審閱屬實，堪認為真，是被告慮及原告或再有其他阻撓過戶之行為而對原告所有系爭土地應有部分為假處分之聲請，難認有何不當之處。又系爭土地應有部分3 分之2 已由簡國漳、簡國隆於103 年5 月28日移轉登記予原告名下，原告取得系爭土地所有權全部，已如前述，是被告於104 年2月12日因認假處分已無實益而聲請撤銷系爭假處分，顯屬因命系爭假處分後，發生情事變更而聲請撤銷之情形，非可逕予認定被告聲請系爭假處分之初，即屬無正當理由請求而任意聲請，嗣後並撤銷系爭假處分，揆諸上開說明，難認被告有何應負損害賠償之情。
㈣原告另主張被告明知對原告無任何權利仍聲請假處分等語（
見本院卷第22頁、第25頁背面）、惟按土地法第34條之1 所為之處分行為，為處分之共有人對自己之應有部分係處分自己的權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質。共有人與買受人就系爭不動產所為之買賣契約，對他共有人而言，乃屬法定代理權之性質，即該買賣契約，對他共有人亦生效力。次按土地之出賣人，依民法第348 條第1 項規定，除負有將土地所有權移轉登記予買受人使買受人取得所有權之義務外，並負有交付土地予買受人之義務（最高法院83年度台上字第1761號判決、最高法院89年台上字第440 號判決要旨參照）。故依簡國漳、簡國隆與被告間所訂系爭土地買賣契約，原告負有將系爭土地移轉登記予被告之契約義務，是原告主張其非契約當事人，被告對原告無基礎權利存在等語，難認可採。
㈤原告復主張原告已於103 年1 月28日行使優先承買權，依系
爭土地買賣契約第12條第8 項「若優先承買權人行使其權利時，則本件買賣雙方同意無條件解除本契約」，因此被告無權利可主張，自不得於103 年4 月23日向本院聲請假處分等語（見本院卷第84頁、第88頁背面），惟被告否認原告優先承買權仍然存在。經查，土地法第34條之1 規定之他共有人優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4 項規定他共有人有優先承購權。而土地法第34條之1 執行要點第10點(2) 規定：「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」，其目的在徵求他共有人是否優先承購，性質上乃促請他共有人行使優先承購之「意思通知」，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果（最高法院78年度台上字第1896號判決意旨參照）。是以，本件簡國漳、簡國隆已於102 年5 月31日踐行通知原告應於10日內表示願優先承買之程序，有存證信函及其回證在卷可憑，而原告並未於期限內表示優先承買，其優先承買權是否仍然存在，已非無疑，且兩造對此項爭執現於另案審理中，有他案起訴狀附卷可憑（見本院卷第43頁），是原告再以系爭土地買賣契約第12條第8 項「若優先承買權人行使其權利時，則本件買賣雙方同意無條件解除本契約」主張被告並無權利等語，難認有據。
六、綜上所述，原告主張被告明知對系爭土地已無權利，卻仍向本院聲請系爭假處分裁定，致損害原告權利等語，難認有據，故其依民事訴訟法第533 條準用同法第531 條第1 項規定，請求被告應賠償原告不能使用系爭土地之租金損害820,59
7 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 郭勝華