臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第16號原 告 騰泰投資有限公司法定代理人 林麗玉訴訟代理人 張雅軫
于巧柔許嘉倩被 告 蔡玉珠
陳蜜兼共 同訴訟代理人 羅四郎上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告羅四郎與蔡玉珠間就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及其上同段四四八建號建物即門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之房屋，於民國九十九年一月四日所為之贈與行為及於民國九十九年一月十四日以贈與為原因所為所有權移轉行為，應予撤銷。
被告蔡玉珠就前項土地及建物於民國九十九年一月十四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復為被告羅四郎所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅四郎與蔡玉珠負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠被告羅四郎於民國87年8月21日擔任訴外人即借款人林等權
向訴外人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）借款新臺幣（下同）3,000,000元之連帶保證人，並簽訂授信約定書，惟被告羅四郎未依約還款，經臺中商銀依督促程序及歷次強制執行，取得本院核發之債權憑證；嗣臺中商銀於94年2月22日將其對被告羅四郎之債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱富析公司），富析公司於99年9月20日再將債權讓與首映資產管理有限公司（下稱首映公司），首映公司取得本院99年度司執孝字第22304號債權憑證後，再於102年8月15日將債權讓與原告。原告因輾轉之債權讓與而受讓臺中商銀對被告羅四郎之債權，業經合法移轉及讓與通知。是被告羅四郎尚積欠原告2,737,086元及自96年5月5日起計算之利息及違約金（下稱系爭債權）未清償，並經本院以99年度司執孝字第22304號強制執行事件受理在案。
㈡被告羅四郎就其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號
土地及其上同段448建號建物即門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之房屋（下合稱系爭不動產），曾於84年3月24日設定擔保債權總金額3,500,000元之最高限額抵押權（84年竹地登字第001873號）予臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀），復於90年6月15日設定擔保債權總金額3,000,000元之最高限額抵押權（90年竹普資字第043400號，下稱系爭抵押權）予被告陳蜜，惟被告羅四郎之財產已不足清償系爭債權，卻又以系爭不動產虛偽設定系爭抵押權予被告陳蜜，致原告無法自系爭不動產受償系爭債權，影響原告權利甚鉅，而系爭抵押權並無所擔保之債權存在，被告羅四郎與陳蜜間如有消費借貸之法律關係存在，即應提出相關借據等證明文件，否則即應認無擔保債權存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告羅四郎即得請求塗銷系爭抵押權登記，而被告羅四郎怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條及第767條之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告羅四郎請求被告陳蜜塗銷系爭抵押權之登記。
㈢又被告羅四郎於將受強制執行之際，竟將系爭不動產於99年
1月4日贈與其妻即被告蔡玉珠，並於99年1月14日以夫妻贈與為原因移轉登記所有權予被告蔡玉珠，被告羅四郎此舉恐有致原告無法對系爭不動產聲請強制執行以獲清償債權之情形，上開贈與行為顯已損害原告之債權。再者，系爭債權之歷任債權人均曾對被告羅四郎聲請強制執行且被告羅四郎之戶籍地均未變更，被告羅四郎實難諉為不知系爭債權之存在及債權讓與之事實。爰依民法第244條第1項及第4項之規定，訴請撤銷被告羅四郎與蔡玉珠間就系爭不動產之贈與行為及所有權移轉登記行為，並塗銷所有權移轉登記。
㈣並聲明：⒈確認被告羅四郎與陳蜜就系爭不動產設定系爭抵
押權所擔保之債權不存在；⒉被告陳蜜應將系爭抵押權之設定登記應予塗銷；⒊如主文第1項、第2項所示。
二、被告則抗辯略以：㈠被告羅四郎與蔡玉珠為夫妻，被告蔡玉珠為被告陳蜜之女。
被告羅四郎於90年前均無固定職業，純係仰賴簽賭為生，曾於88年6 月間為經營賭業而向訴外人莊淑守借款1,000,000元並於88年6 月24日設定擔保債權金額1,000,000 元之抵押權（88年竹地登字第042830號）以供擔保。被告陳蜜聞悉上情，因恐系爭不動產遭莊淑守聲請強制執行，遂借予被告羅四郎1,000,000元現金用以清償對莊淑守之債務；嗣被告羅四郎所經營之賭業一落千丈，無力繳納房屋貸款，即陸續向被告陳蜜借款，每次大約100,000元至300,000元不等，有時匯款、有時現金，共計約1,600,000元，合計約2,600,000元。被告陳蜜為維護己身權利，遂要求被告羅四郎開立票面金額3,000,000元之本票予被告陳蜜並辦理設定系爭抵押權。
另被告羅四郎於設定系爭抵押權後，復向被告陳蜜借款400,000元，而親屬間借款，依常理而言，本不須借據。基上，被告羅四郎向被告陳蜜之借款累計已逾3,000,000元。
㈡被告羅四郎雖於99年1月14日將系爭不動產以夫妻贈與為原
因移轉登記予被告蔡玉珠，惟斯時原告尚未取得對被告羅四郎之債權憑證，即無所謂侵害債權之情。又系爭債權係因被告羅四郎擔任被告羅四郎之姊夫林等權向臺中商銀借款之連帶保證人，林等權無力償還時，被告羅四郎始衍生清償義務，實際上被告羅四郎也是受害人，於原告向被告羅四郎求償前，被告羅四郎並不知有系爭債權之存在，也未曾收到債權讓與之通知。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告羅四郎於90年6月15日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳蜜。
㈡被告羅四郎99年1月4日將系爭不動產贈與被告蔡玉珠，並於
99年1月14日以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予被告蔡玉珠。
㈢被告羅四郎與蔡玉珠於78年結婚，目前仍為夫妻關係；被告陳蜜與蔡玉珠為母女關係。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否存在？㈡被告羅四郎將系爭不動產於99年1月14日以夫妻贈與為原因
移轉所有權登記予被告蔡玉珠，是否有害及原告之債權？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否存在？⒈原告主張被告羅四郎於87年8月21日擔任林等權向臺中商銀
借款3,000,000元之連帶保證人，並簽訂授信約定書，惟被告羅四郎未依約還款，經臺中商銀依督促程序及歷次強制執行，取得本院核發之債權憑證；嗣臺中商銀於94年2月22日將其對被告羅四郎之債權讓與富析公司，富析公司於99年9月20日再將債權讓與首映公司，首映公司取得本院99年度司執孝字第22304號債權憑證後，再於102年8月15日將債權讓與原告，原告對被告羅四郎之系爭債權業經合法移轉及讓與通知，並經本院以99年度司執孝字第22304號強制執行事件受理在案等情，業據其提出87年8月21日借據、本院99年度司執孝字第22304號債權憑證、臺中商銀及富析公司與首映公司之債權讓與證明書、郵局存證信函及回執聯、系爭不動產登記第一類謄本及異動索引等為證（見本院卷第5至17頁、第95頁至第104頁），堪信為真實。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照）。惟上揭舉證責任分配原則，乃係指兩造間之法律關係存在與否涉訟爭執時，應由主張法律關係存在者，負舉證責任，此參最高法院48年台上字第29號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」之意旨自明。本件原告主張被告羅四郎與陳蜜間之系爭抵押權擔保之債權關係不存在，即最高限額3,000,000元抵押權之抵押債權不存在，自應由原告就該債權關係不存在之事由，負舉證責任。
⒊經查：
⑴本件原告主張被告羅四郎於90年6月15日以系爭不動產設定
系爭抵押權予被告陳蜜乙情，為兩造所不爭，且有系爭不動產第一類登記謄本、南投縣竹山地政事務104年1月20日竹地一字第0000000000號函檢附之系爭抵押權土地登記申請書及設定契約書在卷可參（見本院卷第95頁至100頁、第61頁至第65頁），堪信為真實。至原告主張被告羅四郎與陳蜜間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，無非以：被告羅四郎於84年3月24日設定擔保債權總金額3,500,000元之最高限額抵押權予臺灣中小企銀後，復於90年6月15日設定系爭抵押權予被告陳蜜，致原告無法自系爭不動產受償系爭債權，且被告羅四郎與陳蜜間僅是單純的現金交付，充其量只是基於親戚關係之金錢援助，且無明確之借款明細，應非消費借貸等語（見本院卷第196頁）；然原告上開主張均係推測之詞，並未就系爭抵押權自始即無擔保之債權存在之事實舉證說明之。
⑵被告羅四郎係於90年6月15日設定系爭抵押權予被告陳蜜乙
情，業如上述，且被告陳蜜係於設定系爭抵押權後之90年7月9日匯款100,000元、90年8月6日匯款100,000元、91年1月3日匯款100,000元至被告羅四郎於臺灣中小企業銀行竹山分行帳號00000000000號帳戶，此有臺灣中小企業銀行竹山分行104年7月9日104竹山字第0000000000號函檢附上開帳戶之活期存款交易明細在卷可參（見本院卷第157頁、第165頁至第16 6頁、第171頁）。又觀諸系爭不動產異動索引及88年竹地登字第042830號抵押權設定契約書、債務清償證明書（見本院卷第101頁至第102頁、第119頁至第120頁、第128頁至第129頁），足見被告羅四郎確曾於88年6月24日設定擔保債權金額1,000,000元之抵押權（88年竹地登字第042830號）予莊淑守，嗣於88年7月1日清償並於88年7月5日塗銷該抵押權登記；而參以被告羅四郎係於84年3月24日設定擔保債權總金額3,500,000元之最高限額抵押權予臺灣中小企銀後，復於88年6月24日設定擔保債權金額1,000,000元之抵押權予莊淑守並於清償該債務後之88年7月5日塗銷該抵押權登記，再於90年6月15日設定系爭抵押權予被告陳蜜等情，則若謂被告羅四郎與陳蜜間係以虛偽設定系爭抵押權損及原告債權，被告羅四郎即不須於清償莊淑守之1,000,000元債務後，再行虛偽設定系爭抵押權以避免債權人之追償，足徵被告羅四郎與陳蜜抗辯被告陳蜜因恐系爭不動產遭莊淑守聲請強制執行，遂出借1,000,000元之現金予被告羅四郎用以清償對莊淑守之債務等語，尚非子虛。是以，本院審酌上情，足認被告羅四郎與陳蜜間確有金錢消償借貸關係存在。
⒋基上，本件既可認定被告羅四郎與陳蜜間確有借貸關係，又
查無所設定之系爭抵押權及所擔保之系爭債權有虛妄不實之處；而原告上開主張，皆僅屬臆測之詞，又未提出其他積極證據證明被告羅四郎與陳蜜間確有虛偽製造債權之事實，不足證明系爭抵押權所擔保之債權非真實而不存在。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因失所附麗而應予塗銷等語，即不足採，其訴請代位被告羅四郎請求被告陳蜜塗銷系爭抵押權登記，難認有理由。
㈡被告羅四郎將系爭不動產於99年1月14日以夫妻贈與為原因
移轉所有權登記予被告蔡玉珠，是否有害及原告之債權？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244 條第1 項定有明文。次按債務人所為之無償行為，「有害及債權者」，債權人始得聲請法院撤銷之。所謂有害及債權，指債務人之行為，足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償；亦即債務人之行為是否構成詐害行為，須視其行為後之資力狀態以定之，即將債務人行為後之資力狀況，與一般債權之總額，加以比較，如顯有支付不能之情形，即為有害及債權。在本件係贈與系爭不動產之情形下，判斷有無損及債權人之債權，應以因履行贈與契約之移轉登記為時點，即本件被告羅四郎與蔡玉珠間在99年1月14日就系爭不動產移轉登記時，被告羅四郎是否因此而陷於無法清償原告債權之資力。
⒉經查：被告羅四郎於99年1 月14日將系爭不動產贈與被告蔡
玉珠，並於99年1月14日以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予被告蔡玉珠等情，為兩造所不爭，且有系爭不動產登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第95頁至100頁）。又被告羅四郎將系爭不動產移轉予被告蔡玉珠之後，除名下有公告現值55,200元之南投縣○○鎮○○段○號土地一筆以外，並無任何財產所得及不動產，此有被告羅四郎之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見本院卷第46頁至第49頁）；而被告羅四郎亦自承上開土地目前處於已被徵收作為停車場等語，並為原告所不爭（見本院卷第108頁反面）。又原告對被告羅四郎有系爭債權存在乙情，業如前述，足見被告羅四郎於99年1月14日移轉登記系爭不動產予被告蔡玉珠後，其財產乃無力全額清償原告之債權，則被告羅四郎此舉非但使其責任財產減少，陷於無資力，並使原告之債權陷於清償不能或顯有因難之不能滿足狀態。是原告主張被告羅四郎與蔡玉珠間就系爭不動產所為無償行為，有害及原告之債權等語，堪信為真實。
⒊至被告羅四郎與蔡玉珠雖抗辯被告羅四郎將系爭不動產以夫
妻贈與為原因移轉登記予被告蔡玉珠時，原告尚未取得對被告羅四郎之債權憑證，並無所謂侵害債權之情，且於原告向被告羅四郎求償前，被告羅四郎並不知有系爭債權之存在，也未曾收到債權讓與之通知等語。惟被告羅四郎於87年8 月21日擔任林等權向臺中商銀借款3,000,000元之連帶保證人，並簽訂授信約定書，惟被告羅四郎未依約還款，嗣臺中商銀於94年2月22日將其對被告羅四郎之債權讓與富析公司，富析公司於99年9月20日再將債權讓與首映公司，首映公司再於102年8月15日將債權讓與原告，原告對被告羅四郎之系爭債權業經合法移轉及讓與通知等情，業如上述，是被告上開所辯，即難認可採。
⒋再按，債權人依民法第244條第1項之規定聲請法院撤銷時，
得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，此觀民法第244條第4項之規定即明。可知民法第244條第4項但書所定債權人不得聲請回復原狀者，限於自受益人直接或間接取得債務人所為行為利益之轉得人，並不包括自債務人直接或間接取得所為行為利益之受益人，是債權人依民法第244條第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，至受益人於受領利益時是否知悉有撤銷之原因，在所不問。經查：被告蔡玉珠係自被告羅四郎直接取得行為利益之受益人，依前揭說明，不論被告蔡玉珠是否知有撤銷原因，原告均得請求被告蔡玉珠回復原狀。是原告請求被告蔡玉珠應將系爭不動產前述所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告羅四郎所有，即屬有據。⒌另按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。經查：本件原告主張於103年4月7日查詢被告羅四郎之財產資料後，即於103年11月24日提起本件撤銷詐害債權訴訟（見本院卷第209頁反面），此有中華電信股份有限公司數據通信分公司104年1月27日數府三字第0000000000號函所附之99年1月14日至103年11月24日止系爭不動產之全國地政電子謄本系統紀錄及本院收狀章在卷可佐（見本院卷第84頁至第85頁、第1頁），足見尚未逾1年之除斥期間；本院復審酌並無其他事證足資證明原告知悉被告間前揭行為已逾1年。故原告提起本訴，無違民法第245條所定1年之除斥期間之規定。
六、綜上所述，原告依民法第244條第1項及第4項等規定，請求被告羅四郎與蔡玉珠間於99年1月4日所為贈與之債權行為及於99年1月14日所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；被告蔡玉珠應將系爭不動產於99年1月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告羅四郎所有，均屬有據，應予准許。另原告未能證明被告羅四郎與陳蜜間設定系爭抵押權擔保之債權不存在，復未能舉證該債權嗣後因清償或其他事由而消滅，從而，原告依民法第767條及第242條規定提起本訴，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及被告陳蜜應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 林美萍