臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第100號原 告 吳義鈴原 告 吳國揚原 告 吳清純原 告 吳義馴共 同訴訟代理人 盧昱成律師被 告 慈照寺法定代理人 王重人訴訟代理人 陳成泉律師
王士銘律師上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國105年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟伍佰零參元，由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張方面：㈠原告等分別為坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱
系爭443地號土地，為原告吳義鈴單獨所有）、同段443-1地號土地（下稱系爭443-1地號土地，為原告吳國揚與訴外人吳德明共有，應有部分各1/2）、同段454-1地號土地（下稱系爭454-1地號土地，為原告吳清純單獨所有）、同段444-7
地號土地（下稱系爭444-7地號土地，為原告吳國揚單獨所有）、同段496地號土地（下稱系爭496地號土地，為原告吳義馴與訴外人吳木金、吳錦鐘共有，應有部分分別為1/4、1/4、1/ 2，吳錦鐘之應有部分1/2嗣於104年8月17日經其繼承人分割繼承登記為吳家緯所取得）之所有權人，詎遭被告以宗教結合地方勢力鯨吞蠶食先後分別遭無權占有如竹山地政事務所103年10月28日竹丈字第179100號複丈日期為103年11月18日之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號443(1)面積138.82平方公尺、編號443-1(1)面積281.51平方公尺、編號454-1(1)面積52.59平方公尺、編號454-1(2)面積55.59平方公尺、編號454-1(3)面積25.84平方公尺、編號454-1(4)面積424.4 5平方公尺、編號444-7(1)面積58.09平方公尺、編號496(1)面積172.49平方公尺之土地興建道路。原告等自得依所有權主張拆除該等地上物並分別請求返還於原告等。
㈡兩造間相關土地爭議紛亂不休，尤以102年間因慈照寺興建
納骨塔，並封閉相關道路，造成原告等與周邊土地所有權人等村民無法利用土地有通行用水無法耕耘等爭議，而有相關人等進行抗爭協調。甚者原告等曾因勢單力薄、不諳法規自力救濟為保所有權而遭被告以刑事程序提起壅塞道路等告訴，經本院102年度交訴字第46號刑事判決，分別判處拘役40日或50日在案，再經臺灣高等法院臺中分院103年度交上訴字第1368號判決駁回檢察官之上訴而確定；原告復於相關程序中發現被告結合地方勢力提出不實證明書，由南投縣政府在87年間違法將如附圖所示之土地編號443(1)、443-1(1)、454-1(4)、444-7(1)、496(1)占用為道路之土地認定為現有巷道，且未合法通知原告等所有權人，經原告等提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以103年訴字第259號撤銷該等違法處分，其後，南投縣政府不服提起上訴，被告為南投縣政府之輔助參加人，經最高行政法院以該行政處分自始未合法送達於原告等，且處分當時系爭巷道即使有通行之事時亦未滿三年等理由，判決駁回上訴確定；而本訴訟中，未在前揭行政訴訟判決範圍內原告吳清純單獨所有附圖所示編號454-1(1)、454-1(2)、454-1(3)部分之土地（以下與上開附圖所示編號443(1)、編號443-1(1)、編號454-1(1)、編號454-1(2)、編號454-1(3)、編號454-1(4)、編號444-7(1)、編號496(1)之土地合稱系爭土地，系爭土地之地上物即鋪設柏油道路的部分，下稱系爭道路），為近年被告為擴大經營納骨塔事業，未經吳清純同意，擅自砍樹鋪路而生。是被告打著宗教的名義，卻恣意結合地方勢力，濫用行政公權，侵奪被告等鄉間小民最基本之所有權。被告等實在難以忍耐，僅得依法起訴，透過司法主張權利。
㈢系爭道路係由被告鋪設，理由如下：
⒈系爭道路為被告所鋪設，此從南投縣竹山鎮公所85年7月3
日竹鎮建字第850011351號函所載「有關 貴里建請拓寬籐湖柴頭園產業道路乙案，因本所年度費困難，欠難補助，如陳情人等願籌款先行開闢拓寬，本所准予闢建施工…」等語，可知系爭道路之拓寬，竹山鎮公所因年度經費困難，未予補助，故非竹山鎮公所所鋪設。
⒉由訴外人郭輝雄於90年8月16日調查站訊問時所述「慈照
寺進入主寺之道路約於84年間開闢，該條道路原本只是一條不到2公尺寬的舊牛車路，在購買附近土地時，我即與王文川商議後要求所有權人應在完成買賣前即先提出申請建造一條8公尺寬之道路，以方便日後人員及機具進出之用，欲出售土地之所有權人亦同意此一請求，遂依約向竹山鎮公所提出申請，只是所需經費多由王文川支付，總工程費約新臺幣（下同）七、八百萬元。同時竹山鎮公所及南投縣政府亦有在此一道路及後續的道路開發工程中配合鋪設柏油路及道路兩旁之排水溝及駁坎」等語。可知系爭道路係由王文川出資鋪設。
⒊再由臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第2126號起訴書
所載「被告王文川辯稱：大慈山慈照寺所開發之區域均為私有土地，所以未向國有財產局申請開發，且伊建築大慈山慈照寺房舍及拓寬由省道台三線公路通往該寺之『柴頭園農路』時，均已事先獲得陳庚、陳汶山等土地所有人或承租人之同意…」等語。可知拓寬由省道台三線公路通往該寺之『柴頭園農路』，係王文川即慈照寺所鋪設。
⒋另佐以被告提出之土地使用同意書所載「立同意書人○○
○茲同意提供本人所○○○鎮○○○段籐湖小段○○地號之部分土地為慈照寺捌米道路工程用地…」等語，亦可徵系爭道路包含同意使用與未同意使用，均係慈照寺所鋪設。
⒌經證人陳汶山到庭具結證稱「（法官問：是否知道王文川
開的道路經過哪幾個地號土地？）有經過很多人的土地，有吳其總、吳清波及吳清純兄弟等人，我去談的時候有需要錢的人就請王文川師傅自己去跟地主談」、「（法官問：後來王文川開的道路是何人開闢的？）因為王文川是出家人，他就叫郭輝雄去處理，我只負責疏通，鋪設柏油的部分我不清楚，已經鋪設二十多年了」等語。核與訴外人郭輝雄於90年8月16日調查站訊問時所述相符，「慈照寺進入主寺之道路約於84年間開闢，該條道路原本只是一條不到2公尺寬的舊牛車路」由王文川出資開闢。
⒍而系爭土地經臺中高等行政法院法官勘驗「勘驗結果：系
爭道路距離台三線交會處約8米，往慈照寺方面沿伸，到慈照寺牌樓入口處變寬，約有10至12米…」等語，亦證本件台三線至慈照寺之8米寬道路即包含系爭土地。
㈣被告並無合法占有系爭土地之權源，理由如下：
⒈就附圖所示編號443(1)、443-1(1)、454(4)、444-7(1)與
496(1)土地部分（即經最高行政法院104年度判字第483號判決部分），被告主張之公用地役權並非合法占有權源，公用地役權為公法規範，並非私人可得主張之民事上合法占有權源，被告雖有占用系爭土地鋪設巷道且對外通行之事實，卻宣稱所憑者為公用地役關係之反射利益，非本於其權利或合法利益所生之占有，依最高行政法院100年度判字第433號判決及最高法院84年度台上字第2153號民事判決意旨，原告等對其仍得依民法第767條之物上請求權，請求拆遷返還。
⒉系爭土地亦未構成公用地役權之相關要件：
⑴本件相關臺中高等行政法院103年訴字第259號、最高行
政法院104年度判字第483號，業已認定系爭土地並未符合公用地役權之要件，而判決南投縣政府認定為既成巷道之行政處分事實認定與法律適用均實質違法並予撤銷。
⑵系爭道路為被告87年間為興建深山廟宇而開拓，並非長
久習慣通行而來。即便今日亦僅通往被告所在之處，沿途人家多有其他原本就已存在之鄉路可以通行，是不符合供不特定公眾通行之必要。況且慈照寺相關事業目前拓展重心為鹿谷地區，於前揭行政訴訟案件中，南投縣政府代理人亦陳稱被告於○○○區○○○道路可以通行，則系爭土地更非供其通行所必要之路。
⑶本件土地或有分別共有，或有土地更易，且被告委託地
方勢力強行進行本件（其甚以出具不實內容證明書證明87年間已經通行達20年以上而申請認定現有巷道，此即前經判決撤銷違法行政處分部分）。是原始動工時，各方土地所有權人或未收到通知，或不敢反對，或以為只是單純山林佛寺小廟，而使各種異議在私人宗教、地方勢力與公權相交下難以發揮效果，但絕非並無阻止之情。被告援引所稱開工相片，僅為特定訴外人片面之截影，無法證實全部所有權人均無異議。
⑷臺中高等行政法院103年訴字第259號判決，比對空照圖
後，認定「迄87年7月2日之空照圖，系爭巷道始呈現出明顯可辯明具有相當寬度之道路」，並非所謂數十年未經中斷，年代久遠一般人均無法記憶之現有巷道。系爭道路於84年底進行開挖，原本的田間小路尚需挖土機進行開挖，亦需剷除檳榔樹等方得使車輛得以通過，又因山路蜿蜒崎嶇、工程浩大，於87年間尚在施工之中。且系爭道路通往之慈照寺於84年開路之始，僅為預定地，尚需開路機具方得通行進入，並運送材料，至建築地，而得施工。更遲至於93年方取得縣府核准建照，94年啟建，97年方完成建築。這此之前，系爭道路並無通行之常情。
⑸被告所提出南投縣政府之工程，其年代、地點均與系爭
土地通行時點及坐落處不相符，蓋無審酌之必要。且所附被證十一為被告侵占國有地，相關過度開發甚且造成土石流等爭議問題，亦均無法證實本件系爭道路為縣府開拓。況且，南投縣政府於87年間認定現有巷道，其要件為民間通行，如縣府卻編列預算興建，豈非自相矛盾，容有圖利私人財團之嫌疑？被告所為主張並無足採。⑹臺中高等行政法院103年訴字第259號判決已明確指出「
被告雖稱其於98年2月3日府建管字第09800261321號函公告暨附圖（建築線及現有巷道認定）公告於南投縣竹山鎮公所、南投縣竹凶鎮延平里辦公處等，而公告係為系爭巷道（慈照寺）之後段部分，當時公告時原告並無異議等語，惟該公告指定巷道及建築綠之範圍，係南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號○○○鄉○鄉段1111、1173地號土地（部分）針並非關於系爭土地經指定為系爭巷道之部分」等語。足稽被告主張符合南投縣建築管理自治條例第16條規定，顯與事實不符。
⑺是以，本件殆無符合公用地役權之情況，被告更無從援引爭辯。
⒊被告提出同意書部分，亦無法證實其等有合法占有權源：
⑴相關立同意書人、地號與目前已經不同，如何得以拘束
原告等人，被告迄今未能說明。前揭判決之被告南投縣政府雖曾提出土地使用同意書數紙，而經判決論及，惟因私權事項與行政處分效力無關，是於前揭訴訟中並非審理重點，且相關同意書之地號、立書人與本案之關聯未見釐清，甚有無可考究之情。且如同前揭行政處分中曾有當時地方人士提供不實通行達20年以上之證明書，而有偽造文書嫌疑等情。尚無法逕予援引。
⑵況且，訴外人吳麒麟代理吳義馴簽立之土地同意書，亦
載明「一、分支道路若需開闢應由必經道路全部土地所有權人及使用人之同意（但提供人不再此限）」，此乃因吳義馴所持有者僅為分別共有，並無代理全體共有人同意之權利。更毋庸論原告吳義馴沒有持分之土地，亦不樂見鄰里紛爭。本件被告並未取得道路全部土地所有權人之同意，尚難以訴外人吳麒麟代理吳義馴簽立之土地同意書為被告合法占有權源。
⑶關於吳其總（原告吳國揚之父）同意書之部分，亦難以
此即得以認定被告就原告吳國揚持有部分有合法占有權源。
⑷就原告吳義鈴部分，吳義鈴從未簽署任何同意書，被告
並無合法占有權源。吳義鈴早於82年11月18日即以贈與為原因登記為土地所有權人。若真有吳麒麟同意書，亦簽署於84年8月9日，何來被告所主張原告吳義鈴應繼受吳麒麟同意之說？⑸原告吳清純部分：被告所提被證六之同意書，立同意書
人為訴外人王文川，並非被告，基於債之相對性，被告無法逕予援引。況且該部分王文川尚需提供水源予原告吳清純使用，卻迄未為之，此亦為雙方近期爆發嚴重爭執之發端。被告雖稱王文川之同意書，於王文川死後應由被告繼承，但未見其繼承之緣由。而上開同意書亦經系爭土地所有權人林春源否認其真正：
①由訴外人林春源於99年7月15日提出之答辯狀載：「
系爭土地固係王文川所有，而借名登記在被告（即林春源）名下…依原證二同意書之簽訂日期所載，該同意書係於96.04.06簽訂，惟依大慈山彌勒道場課程表( 被證一)所示，王文川(即常照法師)週一係於板橋講堂授課、週二係於新竹講堂授課、週三係於台中講堂授課、週四係於台南講堂授課、週五係於高雄講堂授課。又96.04.06係為週五，王文川應於高雄講堂授課，故其於96.04.05週四在台南講堂授課後，旋即趕赴向雄講堂準備授課。從而，王文川於96.04.06週五係在高雄講堂授課，根本不在南投縣竹山鎮，王文川更不可能簽訂該同意書，故被害爰否認原證二同意書之形式真正性及實質真正性，該同意書對王文川及被告均不生效力。」等語（證物10）。可證被告所提出被證6形式上真正確有疑義。
②被告雖稱林春源為王文川之信託登記人云云，然林春
源與吳清純之另案99年投簡字第103號所提答辯狀(證物八)，卻稱「原告（即吳清純）所提出之96年4月6日之同意書並非王文川所簽立。據悉，係由證人曾萬定即原告之親戚，擅自處理，訴外人王文川並未有簽立此同意書，況且，系爭土地為被告所有，訴外人王文川亦無此權利簽立同意書所載之內容」等語。
③是以，該同意書亦非有權代理王文川簽立，其等亦已
過往，當無效力可言。復依民法第171條吳清純亦得表示撤回，而未生效力，於吳清純發現土地所有權人不承認時，早已多次爭執，被告復行提出，實厚顏無比，謹此再為撤回之表示。詳言之，被告迴避對價取得土地所有權/使用權，妄想憑藉複雜之法律結構與規範，逼迫鄰里無償供其使用，鄰里鄉民多為務農之人，不知如何對抗，而疲於奔命。吳清純先後與王文川、林春源、周正賀就同一件事分別要求灌溉水源，被告稱其有權，林春源卻又否認。吳清純水權迄未解決，被告卻主張其等繼受王文川權利。
⑹是以，被告所提之土地使用同意書明訂「必經道路全部
土地所有權人及使用人同意」，被告未經其他區分所有權人或相關土地所有權人同意，而無使用系爭土地之權限，方需出具不實通行達20年之證明書，強行勾結公權力鯨吞蠶食，恣意而行。後又妨害原告等通行、用水，而使原告等無法農用，再動輒以被違法公權認定為現有巷道之侵害現況，對原告等不諳法令自力救濟之情，繩以刑責。前揭本院刑事判決與高等行政法院判決即可知悉。原告等備受侵害，抑鬱不已，退無可退。
㈤本件原告等並無專以損害他人為目的之情形，參照最高法院69台上第1079號判決意旨，自無民法第148條之適用。
㈥並聲明：
⒈被告應將坐○○○鎮○○段如附圖即竹山地政事務所103
年10月28日竹丈字第179100號複丈日期為103年11月18日之土地複丈成果圖所示編號443(1)(面積138.82平方公尺）、編號443-1(1)(面積281.51平方公尺）、編號454-1(1)(面積52.59平方公尺）、編號454-1(2)(面積55.59平方公尺）、編號454 -1(3)(面積25.84平方公尺）、編號454-1(4)(面積424.45平方公尺）、編號444-7(1)(面積58.09平方公尺）、編號496(1) (面積172.49平方公尺）部分土地之地上物拆除，並將其中443(1)部分返還原告吳義鈴、443-1(1)部分返還原告吳國揚及其全體共有人，454-1(1)、45 4-1(2)、454-1(3)及454-1(4)部分返還原告吳清純，444-7(1)部分返還吳國揚，及496(1)部分返還原告吳義馴及其全體共有人。
⒉原告等願供擔保，請准宣告准予假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭道路坐落所在之巷道（下稱系爭巷道），有公用地役權存在：
⒈由竹山鎮聯繫至○○○鄉段○鄉村道路，供農民及一般民
眾通行已經數十年未曾中斷，年代久遠非一般人所能憶及起始，現仍供不特定人及車輛通行，既係公眾通行巷道，即有公用地役權存在；原告吳義鈴、吳國揚、吳義馴曾於101年11月16日在系爭土地架設鐵欄杆或置石塊排列路中央，妨害被告對外之通行。案由被告訴請檢察官提起公訴，經鈞院刑事庭以102年交訴字第46號判決，認吳義鈴等三人妨害公眾往來安全罪，依刑法第185條第1項，第304條第1項，處三人拘役確定。按該刑事判決依各種證據審酌結果，認定被告使用系爭土地，係屬供公眾往來之陸路；公私有土地如實際供公眾通行者亦屬之，不以經政府機關編訂為公共巷道為必要…，凡事實上供人車通行者均屬之等語，論述綦詳，自當據為有利於被告之認定。
⒉系爭道路所延伸之前段，重測前為南投縣○○鎮○○○段
○○○段00000地號（90年重測後為保生段495地號），在南投縣政府認定籐湖巷現有巷道時，其地目為道路用地，該道路之通行已經數十年有餘，且供不特定人士通行。南投縣政府於87年8月依例對當時道路現況作成現有道路之認定。
⒊系爭巷道係由竹山聯繫至○○○鄉段○鄉村○○道路，除
了慈照寺眾外，並有居民於道路兩旁興建農舍居住，該巷道原本即為供不特定農民耕作及登山客與○○○區居○○○○道路。竹山鎮延平里之里長何啟文前已在本院102年交訴字第46號公共危險刑事案中證稱：○○○鎮○○路○段延平橋左轉籐湖巷前往慈照寺的路是在延平里的範圍，該巷道開路是距今近20年前的事情，這條路有延平里籐湖巷內的居民，慈照寺的師父及裡面的人、信徒會使用，這條路遊覽車可以通行，大卡車也可以○○○鎮○○路○段延平橋左轉籐湖巷除了往慈照寺以外，路旁還有其他居民居住，他們平常往來都是經過這條路。還有另一條，那邊的人口比較密集，這條路比較少人，但是也都是有人從這裡經過等語（見本院102年交訴字第46號刑事卷，下稱交訴卷，第86頁、第88至90頁）。」又證人吳義郎（即原告吳義鈴、吳義馴之兄）於該案亦證稱：「要前往慈照寺的人會走這條路，大部分是慈照寺的人員，或要前往慈照寺參加法會或上山去運動的人，及住在慈照寺前面的幾戶人家，他們也會經過這條路，84年道路拓寬以後就陸陸續續有人會通行這條道路到山上去運動、散步、參加法會等語（見交訴卷第49頁）。」足見系爭巷道已屬公眾往來之道路無疑。
⒋南投縣政府亦認定系爭巷道為供不特定人通行之巷道，曾
於86年1月16日將「籐湖柴頭園產業道路排水溝工程」發包予陞益土木包工業施作等情，有吳哲男等十五人出具之證明書，竹山鎮公所83年7月3日竹鎮建字第850011351號函，又於84、85年間再獲南投縣政府補助鋪設柏油路面。
南投縣竹山鎮公所於85年7月3日函覆延平里辦公室稱：「貴里建請拓寬籐湖巷柴頭園產業道路一案，因本所年度預算困難，歉難補助，如陳情人等願籌款先行開闢拓寬，本所准予闢建施工，惟仍須補附沿線江西林段籐湖小段48……等各地號土地使用同意書及空照圖、地籍圖，注意水土保持，以後年度如有適當計劃，本所當協助爭取上級補助。」嗣南投縣政府於89年12月30日，即發包柴頭園道路復建改善工程，就系爭道路原有溝牆、溝底修復及建設護欄、箱涵等（南投縣○○○○○○於○○巷道00000000000段00000號地號上），足證係爭巷道養護工作已由南投縣政府接管，參照最高法院101年度台上字第2375號刑事判決意旨，系爭道路既屬公眾往來之陸路之一部，被告已無處分之權利。
⒌至於系爭道路經南投縣政府認定為現有巷道，因程序有瑕
疵，經原告等訴請行政院撤銷原有處份確定，但系爭道路為供不特定多數人通行之事實，尚屬存在，原告竟違背前此允許被告通行使系爭道路之約定，主張被告無權占有系爭道路，請求將系爭道路地上物拆除返還土地，自非有理。而南投縣政府業於104年12月29日，於竹山鎮公所會議室召○○○鎮○○里○○巷○○道路認定廢除及重新認定事宜公聽會完畢。
㈡被告於系爭巷道拓寬前，就系爭土地已取得各土地所有權人之使用同意書：
⒈被告於系爭巷道拓寬前，業經巷道土地所有權人同意使用
系爭巷道通行，此有84年8月9日土地使用同意書6份可證。原告等於當時已簽認同意辦理系爭巷道拓寬及收取地上物補償金等情，並知該拓寬道路寬為8米。嗣84年8月10日舉行開工典禮時，係由當時擔任竹山鎮長許文欽親自主持，當日並有原告吳義馴及吳義鈴之父吳麒麟及多數人等參加，有現場照片四張可證；84年14日地主吳麒麟親自僱用板車將系爭道路予以拓寬，有現場照片一張可證；地主吳其總即原告吳國揚之父，於84年8月8日亦與其弟吳麒麟會同曾萬定親自測量道路拓寬之寬度，有照片二張可證。足證原告等就系爭道路之拓寬均有同意，並在工程施工中親自參加與工作。
⒉原告吳清純之系爭保生段454-1地號土地，分割前為保生
段454地號，係與被告以林春源名義與訴外人吳念恩，吳結收及吳清純共有，嗣原告吳清純訴請分割共有物，經本院於96年11月21日以96年度訴字第338號民事判決分割而取得。原告吳清純於事後之96年4月6日，亦與被告前代表人王文川簽立同意書，同意被告使用通行土地，有同意書一份可證。
⒊吳麒麟代理吳義馴簽立之土地同意書，內載：「立同意書
人吳麒麟、吳義馴茲同意提供本人所○○○鎮○○○段籐湖小段47地號之部分土地係無償提供，雙方約定條件如下：一、分支道路若需開闢，應由必經道路全部土堆所有權人及使用人同意（但提供人不在此限）…六、爾後為保障使用人之權益，倘需提供人之協助，應全力配合，並提供必備之文件資料及印章不得異議。」原告吳義馴自應依土地使用同意書之約定，同意原告使用系爭土地。
⒋雖吳義鈴主張其未簽署任何同意書，其所有之土地，被告
並無合法占有權源等語。惟84年8月9日擴建系爭道路時，原告吳義鈴所有之系爭443-1地號土地，尚為系爭443之部分，該地部分為系爭巷道所占用，嗣吳麒麟取得該地之應有部分，嗣於95年間訴請共有人吳國揚、吳德明分割共有物，經本院判決原告吳義鈴分得系爭443-1地號土地（包括部分系爭土地）。則原告吳義鈴於取得系爭土地上，其上已存有系爭道路，自不得不繼受前手吳麒麟同意將系爭土地允供被告使用之義務。是其主張被告無權占用系爭土地，自非有理。
⒌至於原告吳清純主張被告所提之同意書，立同意書人為訴
外人王文川，並非被告，基於債之相對性，被告無法逕予援引，況該部分王文川，尚需提供水源予伊使用云云。然而王文川（甲方即被告法定代理人之父）與原告吳清純（乙方）於96年4月6日所訂之同意書已載明：「茲雙方協議同意保生段454號，乙方原同意85年所開闢的道路供大家免費使用，而往後如有何分割變動，還是一樣無條件供大家永久免費使用。而其他灌溉設備、電等則由乙方自行添購」。本件契約簽立人王文川死後，依應由被告繼承。而林春源係為同段454-3號土地所有權人王文川之信託登記人，甲方即王文川亦於原告吳清純與林春源訴請履行契約訴訟中成立和解：「被告林春源同意原告吳清純在南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地西側之電線桿處設置電線（一英吋管），並得設置水管（即被告之大慈山電氣鐵皮屋北側…）至原告所有同段454-1地號土地而設置。又被告同意原告設置2HP抽水馬達，原告所設置上開電線、水管、抽水馬達，均應由原告自負修絡責任」。原告吳清純迄今因不為上開抽水施設，自不能因之得為拒絕履行其提供土地供被告通行之藉口，遽指被告使用伊部分之系爭土地通行，為無權占有。
⒍原告等指稱無法進入耕作，經查慈照寺地藏院工地毗鄰為
國有林地，並未有原告之土地，原告等並未提出被圍耕地所在地位置，如何證明其出入耕種被圍路？原告吳清純曾因用水問題提出訴訟，該案訴訟中已提證人曾萬定作證，並已經南投地方法院協調完成。
⒎由上所述，被告之使用系爭土地以供通行，既經拓寬修建
時，系爭土地全體共有人之同意，殊非無權占有。原告本於無權占有之法律關係，訴請被告將現成系爭巷道拆除，交還土地，難認為有理由。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告慈照寺為非法人團體，且已辦妥寺廟登記，被告慈照寺代表人為王重人。
㈡南投縣竹山地政事務所103年10月28日竹丈字第179100號土
地複丈成果圖所示，編號443(1)面積138.82平方公尺，所坐落之系爭443地號土地為原告吳義鈴單獨所有；編號443-1(1)面積281.51平方公尺所坐落之系爭443-1地號土地為原告吳國揚、吳德明所共有，應有部分各為1/2；編號454-1(1)面積52.59平方公尺、編號454-1(2)面積55.59平方公尺、編號454-1(3)面積25.84平方公尺、編號454-1(4)面積424.45平方公尺之4筆土地系坐落系爭454-1地號土地為原告吳清純單獨所有；編號444-7(1)面積58.09平方公尺之土地所坐落之系爭444-7地號為原告吳國揚單獨所有；編號496(1)面積172.49平方公尺之土地所坐落之系爭496地號係原告吳義馴、吳木金、吳錦鐘所共有，應有部分各為1/4、1/4、1/2（嗣吳家緯因分割繼承而取得吳錦鐘之應有部分）。
㈢原告吳國揚自87年6月至93年10月共承包被告慈照寺工程，
共計請領6,839,977元，而原告吳國揚當時承攬被告工程所需之挖土機、拖板車也是需行經系爭443(1)、443-1(1)、496(1)及454-1(4)等地號土地與台三線省道相連接。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭443地號土地為原告吳義鈴單獨所有、系爭443
-1地號土地為原告吳國揚與吳德明共有，應有部分各1/2、系爭454-1地號土地為原告吳清純單獨所有、系爭444-7地號土地為原告吳國揚單獨所有、系爭496地號土地，為原告吳義馴與訴外人吳木金、吳錦鐘共有，應有部分分別為1/4、1/4、1/2，吳錦鐘之應有部分1/2嗣於104年8月17日經其繼承人分割繼承登記為吳家緯所單獨取得，如系爭土地現為系爭道路占用乙節，業據原告提出系爭443地號土地、443-1地號土地、系爭454-1地號土地、系爭444-7地號土地、系爭496地號土地之土地登記第一類謄本在卷（見本院卷一第56至61頁），且經臺中高等行政法院於103年10月31日履勘現場，製有勘驗筆錄、照片34幀，並囑託南投縣竹山地政事務所測量及繪製有附圖在卷（見臺中高等行政法院103年度訴字第259號卷，下稱行政訴訟卷，卷二第219至223頁、第224至240頁、第319頁），首堪認定。
㈡至原告主張系爭土地上現為系爭道路占用部分，係經原告舖
設柏油興建為道路，係屬無權占用等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。故兩造爭執之重點厥為：⒈系爭道路是否被告所鋪設？⒉如是，被告有無合法占有系爭土地之權源？以下析論之。
㈢系爭道路並非被告所鋪設：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段固定有明文。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件原告主張其等為系爭土地之所有人或共有人，固經認定如前述，惟就被告占有系爭土地並鋪設系爭道路乙節，應由原告負舉證責任。
⒉經查：
⑴被告係經南投縣政府以96年10月24日府民宗字第096019
53310號函核發南投縣政府(96)投府民妙字第268號寺廟登記表及登記證之寺廟，且有其法定代理人王重人、訴外人林春源捐贈土地、興建主廟等廟產，並設有代表人為王重人，係屬有當事人能力之非法人之團體，有本院調取並影印之被告申請寺廟登記資料在卷（見本院卷一第226至249頁）；而訴外人財團法人慈照文教基金會（下稱慈照文教基金會）係經南投縣政府87年9月16日八七投府教設字第131987號函許可設立，而於於87年10月6日完成設立登記，並由訴外人王文川擔任代表法人之董事，亦有被告所提出之該基金會之法人登記證書影本在卷（見本院卷二第57至58頁），均堪認定。
⑵系爭443地號土地、443-1地號土地、系爭454-1地號土
地、系爭444-7地號土地於慈照文教基金會成立前後之所有權變動狀況如下，亦堪認定：
①原告吳義鈴單獨所有之系爭443地號土地，重測前為
南投縣○○鎮○○○段○○○段000000000段○0000地號土地，該筆土地於68年2月5日因分割繼承，而由訴外人吳其總、吳麒麟分別各取得應有部分3,611/5,111、1,500/5,111，原告吳義鈴嗣於83年1月20日因贈與而登記取得吳麒麟之應有部分1,500/5,111，原告吳國揚及訴外人吳德明於重測後之94年12月8日因贈與而登記取得吳其總之應有部分3,611/5,111，嗣經本院以95年12月8日95年度訴字第139號判決分割該筆土地，經原告吳國揚及訴外人吳德明上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以96年5月23日96年度上易字第51號判決駁回上訴而確定，嗣因判決分割共有物於96年7月27日辦畢登記而分割為系爭443地號及系爭443-1地號，前者由原告吳義鈴單獨所有，後者由原告吳國揚及訴外人吳德明以應有部分各1/2共有，此有系爭443地號土地登記第一類謄本、重測前土地登記簿影本、地籍異動索引在卷（見本院卷一第56至57頁、第58頁、第186至187頁、卷三第69至72頁），並經本院調取本院95年度訴字第139號卷，核閱屬實。
②又原告吳清純單獨所有之系爭454-1地號土地係因判
決分割共有物，而於97年6月5日自南投縣○○鎮○○段○○○○號分割而出，而該重測後保生段454地號為重測前籐湖小段41地號土地，訴外人吳水木因總登記於36年6月1日登記所有之應有部分為4/48、訴外人吳庚申於63年5月10日登記所有之應有部分為1/2、訴外人吳振發於69年5月28日登記所有之應有部分為1/4、訴外人吳宗岳於78年3月31日登記所有之應有部分為1/6，嗣原告吳清純因贈與於73年9月1日登記取得吳庚申之應有部分1/2，訴外人林春源因買賣於86年1月28日登記取得吳宗岳售予曾萬定之應有部分1/6，訴外人吳海清（依土地登記簿影本及土地登記謄本之記載，其嗣應係改名為吳念恩）因贈與於86年2月13日登記取得吳振發之應有部分1/4，訴外人吳結收因分割繼承而於89年3月15日登記取得吳水木之應有部分4/48，重測後嗣經本院以96年11月20日96年度訴字第338號判決分割確定，因分割而新增同段454-1地號、454-2地號、454-3地號，此有系爭454-1地號土地登記第一類謄本、重測前土地登記簿影本、地籍異動索引在卷（見本院卷一第59頁、、卷三第41至45頁、第80至83頁），並經本院調取本院96年度訴字第338號卷，核閱屬實。
③原告吳義馴與訴外人吳木金、吳家緯共有之系爭496
地號土地為重測前籐湖小段47地號土地，原告吳義馴因買賣於72年7月14日登記取得應有部分1/4，訴外人吳木金因贈與於77年5月27日登記取得應有部分1/4，訴外人吳錦鐘因贈與於80年8月28日登記取得應有部分1/2，嗣於重測後因逕為分割新增同段496-1地號，訴外人吳家緯嗣因分割繼承而於104年8月17日登記取得吳錦鐘之應有部分1/2，此有系爭496地號土地登記第一類謄本、重測前土地登記簿影本、地籍異動索引在卷（見本院卷一第61頁、卷三第46至50頁、第91至93頁）④又原告吳國揚單獨所有之系爭444-7地號土地係於97
年7 月17日由南投縣○○鎮○○段○○○○○○號（下稱同段444-3地號）分割而出，同日與南投縣○○鎮○○段○○○○○○號（下稱同段445-9地號）合併而成；而同段444-3地號土地係於93年7月27日分割自南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱同段444地號）為重測前籐湖小段39地號土地，由訴外人吳錦生因買賣於72年11月30日取得單獨所有；同段445-9地號係於91年8月8日分割自南投縣○○鎮○○段○○○○號（下稱同段445地號），同段445地號為重測前籐湖小段38地號土地，訴外人陳瑞祥因買賣於40年8月15日登記取得應有部分844/4,185，訴外人吳坤山因買賣於40年6月25日登記取得應有部分200/1,674，訴外人吳祿耀因買賣於45年11月8日登記取得應有部分58/1674，訴外人吳伯川因持分一部移轉於62年5月23日登記取得應有部分1,935/16,740，訴外人吳金本因買賣於77年3月30日登記取得應有部分2,178/33,480，訴外人許瑞珍因買賣於74年4月11日登記取得應有部分1,199/16,740，訴外人吳顯政因買賣於78年3月15日登記取得應有部分1,934/16,740，訴外人吳錦鐘因分割繼承於82年1月20日登記取得應有部分4,844/33, 480，訴外人吳吉河因分割繼承於86年5月22日登記取得應有部分2,205/33,480，訴外人吳吉裕因分割繼承於86年5月22日登記取得應有部分2,205/33,480；此有南投縣○○段000地號土地、系爭444-7地號、同段444-3地號、同段445- 9地號土地登記公務用謄本、第二類謄本影本、重測前土地登記簿影本、地籍異動索引在卷（見本院卷三第117至119頁、第159至166頁、第110至111頁、第61頁、第190頁、第60頁、第158頁、第113至116頁、第152至153頁、第76至79頁）。
⑶再者，系爭道路所在之巷道經南投縣政府於87年8月17
日認定為既有巷道，然經臺中高等行政法院103年度訴字第259號判決，依南投縣政府檢附林務局農林航空測量所73年6月7日拍攝有關系爭巷道周遭位置航空攝影資料即空照圖（見行政訴訟卷一第148至149頁）、林務局農林航空測量所83年6月9日拍攝系爭巷道（以黃色標示）周遭位置之空照圖（見行政訴訟卷一第160至161頁）、87年7月2日之空照圖（見行政訴訟卷一第162至163頁），並對照該院於103年10月31日至現場勘驗結果（見見行政訴訟卷二第219至240頁勘驗筆錄及照片)及門牌初編之實際情形，認定系爭道路所在巷道顯於83年6月9日至87年7月2日期間，方由田埂成為約8米寬之巷道，在此之前，並無供公眾通行之情形，因而判決本件原告於該案請求訴願決定及原處分關於認定系爭土地為現有巷道之部分均予撤銷，為有理由，並經最高行政法院於104年8月21日以104年度判字第483號判決駁回南投縣政府之上訴，而告確定乙節，業經本院調取上開行政訴訟卷，核閱屬實，而堪認定。
⑷又訴外人王文川於87年10月間向主管機關登記設立慈照
文教基金會，並由王文川擔任董事長，該基金會於成立前之86年間向南投縣政府申請興建「慈照寺」，該基金會復於成立後之88年間另向南投縣政府申請興建「慈照圖書館」，然迄90年8月16日止均仍未獲核准，但已先行進行開發及興建道場。該基金會為在南投縣○○鎮○○里○○○段○○○段00000○地號之農牧用地開發興建「慈照寺」，曾透過「八卦山遊覽公司」以三千萬餘元向陳庚、陳汶山名義承購約11甲土地，但因該基金會董事均無自耕農身分，而未辦理過戶手續，之後才將土地登記予信徒林春源名下，後來由於政府放寬自耕農身分，王文川、林秀霞、陳淑娟、國文麟等人，便以自耕農身分陸續向「八卦山遊覽公司」及農民承購坐落南投縣○○鎮○○里○○○段籐湖小段與南投縣○○鄉○鄉段等地號土地作為興建「慈照寺」用地，迄90年8月16日止開發總面積逾40公頃。該基金會為興建「慈照寺」，王文川指示郭輝雄以「慈照文教基金會籌備處」之名義，委託臺中市「聯太開發公司」辦理申請手續，並由郭輝雄全權處理相關事務，「慈照寺」進入主寺之道路約於84年間開闢，該條道路原本只是一條不到2公尺寬的舊牛車路，在購買附近土地時，郭輝雄即與王文川商議後，要求所有權人應在完成買賣前，即先提出申請建造一條8公尺寬之道路，以方便日後人員及機具進出之用，欲出售土地之所有權人亦同意此一請求，遂依約向南投縣竹山鎮公所提出申請，只是所需經費多由王文川支付，總工程費約七、八百萬元。同時南投縣竹山鎮公所及南投縣政府亦有在此一道路及後續道路開發工程中，配合鋪設柏油及道路兩旁之排水溝及駁崁。「慈照寺」於84、85年間由義工與當地農民（姓名不詳）共同開墾並拓寬原有「柴頭園路」農路，並曾獲南投縣政府補助鋪設柏油路面，而所開發區域均為私有土地，所以於向國有財產局申請承租前即進行開發等節，業據訴外人郭輝雄於90年8月16日於臺中市調查站詢問時，陳述在卷（見臺灣南投地方法院檢察署90年度他字第627號卷，下稱他字卷第45至51頁），核與訴外人王文川於90年
8 月14日於臺中市調查站詢問時陳述之內容相符（見他字卷第55至58頁、第70至73頁），且與前開行政法院認定系爭道路所在巷道顯於83年6月9日至87年7月2日期間，方由田埂成為約8米寬之巷道之事實相符，參以被告所提出之訴外人吳麒麟代理吳義馴於84年8月9日書立之同意書，同意王文川使用重測前籐湖小段47地號土地供開闢道路，及訴外人吳其總於84年8月9日書立之同意書，同意王文川使用重測前籐湖小段39-1地號土地共開闢道路，及訴外人吳宗岳於84年8月11日書立之同意書，同意王文川使用重測前籐湖小段41地號、32-1地號、309地號開闢道路，原告吳清純亦於96年4月6日書立同意王文川原於85年間所開闢道路供大家永久免費使用重測後保生段454地號土地之同意書（上開同意書見本院卷一第128頁、第131頁、第145頁），而上開書立同意書人依前揭說明，均為各該土地之共有人，，故系爭道路所在之土地，係於84、85年間由慈照文教基金會之籌備處即由王文川指示郭輝雄於取得各筆土地所有人或部分共有人之同意後興建為8公尺寬之巷道乙節，應堪認定。
⑸至訴外人王文川於90年8月14日於臺中市調查站詢問時
，固陳稱：「前述進行慈照寺原有『柴頭園路』農路拓寬開發時，確曾獲得陳庚、陳汶山等農民簽署同意書，並領取地上物拆遷補償金，因此該道路經過農民私有土地，均獲所有權人同意，並無違法占用情形」等語，是否均屬實情，雖不能無疑，但無礙於前述之認定。
⑹又原告就被告所提出原告吳清純於96年4月6日書立之同
意書，固主張被告於他案即本院南投簡易庭99年度投簡字第103號審理中否認其真正，惟查，該案之當事人為吳清純與林春源，本件被告並非該案之當事人，並無從於該案中否認上開同意書之真正，且該案被告林春源故抗辯王文川於書立上開同意書之日，係於96年4月5日在臺南講堂授課後，旋即趕赴高雄準備授課，而96年4月6日係於高雄講堂授課，根本不在南投縣竹山鎮，更不可能簽署上開同意書等語。惟依該案被告林春源所提出之王文川於高雄之課程表，其授課時間為週五「19:30~21:30」，故96年4月6日當日尚非不可能於授課時間外之其餘時間，與原告吳清純書立該同意書，且原告吳清純既於該案主張該同意書為真正，與本件被告之主張相同，故被告主張該同意書為真正乙節，應可採信。
⑺綜上，原告固主張系爭道路係由被告鋪設，惟系爭道路
既於84、85年間即已興建為8公尺寬之巷道，當時慈照文教基金會僅有成立籌備處，尚未為法人登記，而被告「慈照寺」則遲至96年10月24日始經南投縣政府核發寺廟登記表及登記證，該非法人團體顯至斯時始有廟產及設有代表人王重人，故被告並無可能於84、85年間鋪設系爭道路，亦堪認定。
⑻此外，原告就系爭道路為被告所鋪設乙節，並未聲明或提出其他證據供本院審酌，其舉證責任尚有未盡。
五、綜上所述，系爭道路係由慈照文教基金會之籌備處即由王文川指示郭輝雄於取得各筆土地所有人或部分共有人之同意後興建為8公尺寬之巷道，既堪認定，原告復不能證明其所主張之系爭道路係由被告鋪設之事實，是其請求被告將系爭道路移除並將系爭土地返還原告，即無理由，應予駁回。
六、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官