臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第112號原 告 陳品維法定代理人 陳芊妏訴訟代理人 楊銷樺律師被 告 葉玫秀
羅仁智羅友澤即羅仁欽羅仁傑共 同訴訟代理人 陳世川律師上列當事人間履行贈與契約事件，本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告為原告法定代理人與訴外人羅旭宏所生之子，兩造均為
羅旭宏之繼承人，羅旭宏於原告民國000年0月00日出生後之100年3月1日即予認領，並約定由原告法定代理人行使負擔對原告之權利義務，羅旭宏於認領後迄死亡前，多次向原告法定代理人表示要將如附圖即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期104年6月8日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號1032⑴，面積56.07平方公尺之RC建物（與其他建築物共用門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○號之未辦保存登記建物，下稱系爭建物）及其坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積1169.43平方公尺之土地應有部分94/1080（下稱系爭土地，以下與系爭建物合稱系爭房地）贈與原告，做為扶養原告之用，經原告法定代理人表示同意後，原告與羅旭宏就系爭房地之贈與契約（下稱系爭契約）即成立。
㈡羅旭宏因與本件被告葉玫秀之夫妻感情長期不睦，始與原告
法定代理人交往，羅旭宏更與其他被告數次發生言語及肢體衝。故羅旭宏對出生後之原告疼愛有加，經常單獨及與原告法定代理人共同帶著原告出席與朋友聚會，更多次表達贈與系爭房地以照顧原告之心意。羅旭宏雖因向被告葉玫秀欲取回系爭土地所有權狀未果，曾於系爭契約成立後之101年9月間，以遺失為由，向埔里地政申請補發所有權狀。惟因系爭土地業遭訴外人即債權人台灣大來國際信用卡股份有限公司（下稱大來公司）於87年1月21日辦理假扣押查封登記在案，羅旭宏縱持有所有權狀，仍無法辦理所有權移轉登記予原告。
㈢羅旭宏前已將系爭建物交由原告法定代理人代為管理，系爭
建物之事實上處分權已移轉予原告。本件原告原擬待羅旭宏身體狀況較好時，辦理相關手續。且於羅旭宏103年7月15日死亡前之住院期間，均係由原告法定代理人照顧，嗣遭被告驅趕始無法在醫院持續照顧到出院，被告更拒絕讓原告及原告法定代理人知悉羅旭宏出院後之行蹤。詎料羅旭宏不及履行系爭契約，即於103年7月15日死亡，原告法定代理人於羅旭宏死亡後曾向被告請求履行贈與契約，均遭拒絕，且原告及其法定代理人則於103年7月10日前後被趕出，無法繼續管理系爭建物，本件被告僅為羅旭宏之部分繼承人，非系爭契約之贈與人，無從行使專屬於羅旭宏之撤銷贈與權。而縱然系爭建物未辦理保存登記而無法登記，仍可類推適用民法第767條之規定排除侵害。為此，原告爰依系爭契約、繼承之法律關係及類推適用民法第767條之規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭建物騰空交付原告及協同原告將該房屋稅之納稅義務人變更為原告，並就其基地即系爭土地所有權移轉登記予原告。
二、被告抗辯略以：㈠本件原告未提出書面資料證明系爭契約確實存在，且自100
年2月18日原告出生至103年7月15日羅旭宏死亡止，期間長達3年5月，若羅旭宏有意要將系爭房地贈與給原告，已有充餘時間可辦理移轉登記或書立贈與契約，豈會毫無證據佐證，有違常情。且羅旭宏是在103年7月15日死亡，其於死亡前之103年6月25日方委託被告葉玫秀將系爭房屋出租訴外人儲詹玉美，租賃期間長達3年，足見羅旭宏並無贈與系爭房地給原告之意思。況於羅旭宏死亡之繼承發生時，系爭房地業經列入羅旭宏之遺產，斯時原告亦未向財政部中區國稅局反應系爭房地不應列入羅旭宏之遺產。又羅旭宏曾於101年9月6日下午1時許親自到埔里地政申請補發系爭土地所有權狀，若羅旭宏有將系爭房地贈與原告之真意，應在取得補發之土地所有權狀後，透過法律程序撤銷其上之假扣押，並將系爭土地所有權移轉登記予原告，然羅旭宏於獲取補發土地所有權狀後，並未聲請撤銷假扣押並辦理所有權移轉登記，足見羅旭宏並無贈與系爭房地之真意。
㈡縱然羅旭宏曾為將系爭房地贈與原告之意思表示，因系爭房
地尚未移轉登記或交付予原告，原告並未取得系爭房地之權利，被告為羅旭宏之繼承人而概括繼承羅旭宏之權利義務，且撤銷贈與權不具專屬性，於履行系爭契約前，自得撤銷系爭契約。況若系爭契約確實存在，應屬遺贈性質。惟羅旭宏之遺產除系爭房地外，僅有坐落南投縣○○鎮000000地號、面積22.55平方公尺、應有部分113/1080之土地，且兩造分別為羅旭宏之子女、配偶，而均為繼承人，其等之特留分均為羅旭宏遺產之1/10，若將系爭房地贈與原告，將侵害被告之特留分，被告亦得對原告行使扣減權。
㈢另羅旭宏生病後在彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院
（下稱彰基醫院）住院接受治療，因無家屬幫忙照顧而由院方人員以電話通知被告有關羅旭宏住院一事，嗣後均由被告羅仁智於下班後到醫院照顧羅旭宏，住院期間及出院後至青松護理之家康復中心之醫療或看護等費用，均由被告負擔，原告法定代理人根本置之不理，絲毫不願負擔任何費用。原告稱羅旭宏住院後皆是由原告法定代理人照顧一情，並非事實。且於住院期間，羅旭宏從未告知被告要將系爭房地贈與給原告之情事，反而多次向被告表示後悔與原告法定代理人交往，因為原告法定代理人根本沒有盡照顧責任，並說要將系爭建物贈與長孫即訴外人羅裕凱，足見羅旭宏並未有將系爭房地贈與原告之意思。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮0000地號、面積1169.43平方公尺、權利
範圍84/1080之系爭土地及其上如附圖所示：編號1032⑴之系爭建物均為羅旭宏生前所有。
㈡羅旭宏於103年7月15日死亡。
㈢兩造均為羅旭宏之法定繼承人。
㈣財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書上將系爭房地列入羅旭宏之遺產。
㈤被告葉玫秀於103年6月25日代理羅旭宏將系爭建物出租予儲
詹玉美，並簽訂房屋租賃契約，租賃期間自103年7月1日起至106年6月31日止。
四、兩造爭執事項：㈠羅旭宏有無表示將系爭房地贈與給原告？㈡倘若羅旭宏有將系爭房地贈與原告之意思表示，被告得否依
民法第408條第1項規定撤銷系爭契約？㈢倘若羅旭宏有將系爭房地贈與給原告之意思表示，是否侵害
被告之特留分有無民法第1225條之適用？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。申言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例）。而稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406條復有明定。本件原告既主張羅旭宏有將系爭房地贈與原告之意思，而與原告成立系爭契約，進而請求羅旭宏之繼承人即被告將系爭建物騰空交付原告，協同原告變更房屋稅之納稅義務人為原告，並將系爭土地所有權移轉登記予原告，而系爭契約既為原告所否認，則系爭契約成立之事實，為有利於原告之事實，依前揭法條規定，原告自應負舉證之責，如其不能證明該事實之存在，原告之訴自應予以駁回。
㈡經查：
⒈證人徐明貴雖於本院104年9月10日準備程序時到場證稱：我
很久以前到日月潭玩認識羅旭宏的，平常有在聯絡，好幾年後羅旭宏的小孩（即原告）滿週歲時請客，請我去代收禮金，當晚我睡在羅旭宏家3樓，我從房子的後門進入，房子應該在民生路上，當晚有我及原告法定代理人在場，我對於羅旭宏在原告週歲時說要將系爭建物贈與原告的事情印象很深刻，因為羅旭宏說我們包的是小禮，他要送新生路14號房子（即系爭建物）給原告，我認為父親要贈與房子給小孩是公道的，羅旭宏又說原告還小，房子要給原告，做父親的本來就要養小孩子，原告法定代理人說好、這樣較有保障，當晚我住的房子不是要贈與原告的房子；我沒有常去羅旭宏家裡，從那次以後，如果羅旭宏去ＫＴＶ就會打電話叫我去埔里，我曾去他家住過幾次，我去住的時候，民生路的房子是羅旭宏跟原告法定代理人居住等語（見本院卷第119頁背面、第120頁）。然徐明貴又稱：羅旭宏沒講何時要辦理過戶給原告，只有口頭說要將房子贈與給原告等語（見本院卷第120頁背面），無足認定羅旭宏是否有將系爭房地贈與原告之真意。且徐明貴復稱：羅旭宏說要贈與房子給原告陳品維的事情約3、4次，地點、時間我忘了，我有中風等語（見本院卷第120頁）。則徐明貴因中風導致記憶有所減損，亦影響其證詞之正確性。故無從以徐明貴上開證述認定羅旭宏確有將系爭房地贈與原告之事實。
⒉另證人江秋月於同日到場證稱：我認識羅旭宏，也認識原告
法定代理人及原告，原告是羅旭宏的兒子；我在國姓鄉開民宿，羅旭宏常去民宿附近找朋友，有帶原告及原告法定代理人一起過去我那裡用餐，我知道羅旭宏住在埔里；我知道羅旭宏與原告法定代理人沒有結婚，因為羅旭宏有老婆；我2年前聽過羅旭宏說過要○○里鎮○○路○○○號（之後更正為14號）的房子（即系爭建物）送給原告的事情2次，2次間隔1個多禮拜，至於那時候要過戶我不清楚，這是羅旭宏自己講的，我有聽到，我沒去過羅旭宏家裡，但我到埔里時會叫羅旭宏出來；羅旭宏不是跟說我系爭建物要給原告的事情，而是他說給大家聽時我聽到的，羅旭宏又說原告法定代理人很照顧他，對他很好，原告法定代理人聽到羅旭宏講贈與系爭建物時很感動，我只說是喔，那麼好；在場的人我都有認識，但現在可能聯絡不到，有的是我那邊的朋友，有的是羅旭宏的朋友，但我已經離開國姓了，羅旭宏對大家說以後要將房子贈與給小孩的事情，大家都有聽到等語（見本院卷第121頁背面至第122頁背面）。然江秋月又稱：我不知道羅旭宏埔里住的房子在哪裡，我沒有進去過；當初羅旭宏說要贈與房子給告時，沒有明確說房子的門牌號碼，我剛剛說14號的房子是我跟原告法定代理人聯絡後知道的等語（見本院卷第123頁）。堪認江秋月並不知悉羅旭宏之住所地址，遑論瞭解羅旭宏欲贈與原告之建物地址，且江秋月於作證前曾與原告法定代理人聯繫，記憶已受到污染，非依其原始記憶證述羅旭宏是否確曾對外表示贈與系爭建物予原告之事實，江秋月之證詞自不足採為對原告主張之有利憑據。
⒊證人黃春旗固於105年1月14日到場證述：我與羅旭宏是朋友
關係，是在99年時與羅旭宏認識，已經10幾年，我曾在他那裡住過1、2天；我知道羅旭宏有1個兒子為原告，是000年0月出生的；在99年認識羅旭宏後，羅旭宏跑完船回來都會去我店隔壁的卡拉ＯＫ店，順便來我店裡找我聊天，來我店時曾打電話給被告葉玫秀，羅旭宏在原告出生後常常跟我提到他家裡的狀況，說想要跟被告葉玫秀離婚，要向被告葉玫秀拿印鑑證明及土地證明書，曾經打好幾次電話，其中有2次是在我店裡打的，因為被告葉玫秀於100年11月對羅旭宏提起妨害家庭的告訴，羅旭宏說要跟被告葉玫秀離婚、將新生路14號的房屋（即系爭建物）送給原告，羅旭宏只有說要拿資料，沒有說確定過戶的日期，因為被告葉玫秀沒有將資料拿出來，羅旭宏在等拿到資料後跟被告葉玫秀離婚，將房屋送給原告，但土地的部分我不知道；羅旭宏自102年2月開始生病，至過世前沒聽過羅旭宏說房子要送給原告，因為他已經生病難過；我知道羅旭宏有2間房子，一間是南興街195號，是羅旭宏自己住的房子，另一間是新生路14號（即系爭建物），我借住的是195號的3樓，羅旭宏在101年時跟我說要將新生路那間（即系爭建物）過戶給原告等語（見本院卷第186頁至第187頁）。然黃春旗同時證稱：我有看過門牌號碼，2間房子我都有去過等語（見本院卷第187頁）。惟系爭建物門前並無門牌號碼，有104年6月9日本院會同兩造及埔里地政履勘現場時，拍攝現場照片在卷足佐（見本院卷第73頁、第74頁），應認黃春旗非清楚知悉羅旭宏所有之2棟建物為何，無從採認黃春旗之證詞，作為羅旭宏確實贈與原告系爭房地之佐證。
⒋又原告主張系爭契約之贈與標的包含系爭土地在內，惟證人
黃春旗已證述不知土地部分，另2名證人亦無證明已贈與系爭土地事宜。是以，上開徐明貴、江秋月及黃春旗等人，均無法證明羅旭宏確有將系爭房地贈與原告之意思，無從認定兩造確實成立系爭契約。此外，原告則未提出其他證據證明系爭契約成立之事實。
㈢況羅旭宏直至103年6月25日仍委託被告葉玫秀將系爭房地出
租予儲詹玉美，有房屋租賃契約書在卷可考（見本院卷第112頁至第114頁背面），如羅旭宏有贈與系爭房地予原告之意，豈會委託被告葉玫秀將系爭建物出租他人，而非委託原告法定代理人。再者，系爭建物並未辦理保存登記，而未保存登記建物之事實上處分權，多以房屋稅籍資料為重要參考，。原告係000年0月00日出生，若依原告所主張，羅旭宏於原告週歲時曾表示將系爭房地贈與原告，則自原告週歲至羅旭宏103年7月15日死亡止，期間將近2年5月，縱被告葉玫秀不願交付系爭土地之所有權狀，亦可先行將系爭建物稅籍資料，以贈與為原因向稅捐機關變更納稅義務人為原告，以保障原告之事實上處分權人之權利。然於羅旭宏死亡後，財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書卻仍將系爭房地列入羅旭宏之遺產。另羅旭宏亦已於101年9月6日下午1時許親自至埔里地政申請補發系爭土地所有權狀，有戶籍謄本（現戶全戶）、埔里地政105年1月28日埔地一字第1050000786號函附土地登記申請書、切結書存卷可參（見本院卷第8頁、第195頁至第199頁）；即使系爭土地因大來公司聲請假扣押而遭查封，倘羅旭宏有將系爭房地贈與原告之真意，即可於101年9月6日取得系爭土地所有權狀後，遵循法定程序聲請撤銷假扣押，並將系爭土地辦理移轉登記予原告；然從101年9月6日以迄羅旭宏000年0月0生病，乃至103年7月15日死亡止，近2年期間，羅旭宏不但未先行辦理變更系爭建物納稅義務人資料，亦未採取任何措施撤銷假扣押，更未申請進行移轉所有權移轉登記之程序等情，應可肯認羅旭宏實無贈與系爭房地予原告之真意。且原告為未滿7歲之人，依其所稱，羅旭宏103年7月15日死亡前之住院期間均由原告法定代理人照顧，應知悉羅旭宏已申請補發取得系爭土地所有權狀，卻未辦理任何所有權移轉登記之程序，當足瞭解羅旭宏並無贈與系爭房地之意思，無從代理原告為同意羅旭宏贈與系爭房地之承諾，故原告與羅旭宏間並無贈與系爭房地之合意，堪認系爭契約即不存在。
㈣此外，原告法定代理人固然於102年10月羅旭宏住院開刀時
，於手術相關之麻醉同意書、手術同意書、輸血同意書上，以見證人身分簽名，有彰基醫院104年12月7日彰基醫事字第1041200036號函存卷可參（見本院卷第179頁至第183頁）。
然羅旭宏手術、住院期間是否由原告法定代理人照顧，與羅旭宏是否確曾與原告締結系爭契約將系爭房地贈與原告無涉，無從以原告法定代理人在麻醉同意書、手術同意書、輸血同意書簽名一情，推論羅旭宏與原告間存在系爭契約。
六、綜上所述，本件原告未能舉證證明系爭契約成立之事實。從而，原告援引系爭契約、繼承之法律關係及類推適用民法第767條之規定，訴請被告應將系爭建物騰空交付原告及偕同原告將該房屋稅之納稅義務人變更為原告，並就其基地即系爭土地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官