臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第137號原 告 陳順珍被 告 曾飛棠訴訟代理人 曾明勝被 告 張仁川
陳錦隆兼 上一人訴訟代理人 沈學豐被 告 行政院農業委員會林務局南投林區管理處法定代理人 張岱訴訟代理人 許秉燁律師
廖建智律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國105年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告曾飛棠所有坐落南投縣○○鎮○○段00000000地號土地上如附圖即南投縣竹山地政事務所民國104 年8 月19日土地複丈成果圖所示A 部分，面積181 平方公尺之土地、對被告張仁川所有同段203-386 地號土地上如附圖所示B 部分，面積743平方公尺之土地、對被告行政院農業委員會林務局南投林區管理處所管理同段000-0000地號土地上如附圖所示C 部分，面積224平方公尺之土地、對被告沈學豐及陳錦隆共有同段000-0000地號土地上如附圖所示F 部分，面積264 平方公尺之土地有通行權存在。
被告不得為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項通行之土地上鋪設柏油或水泥路面通行。
訴訟費用由兩造按附表一所示比例負擔。
本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾伍萬壹仟玖佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告為坐落南投縣○○鎮○○段000-0000、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000地號土地（下合稱系爭土地）所有權人，起訴請求確認對於被告曾飛棠所有坐落同段000-0000地號土地、被告張仁川所有同段203-386 地號土地、被告行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱被告林務局）所管理同段000-0000地號土地、被告沈學豐及陳錦隆所共有同段000-0000地號土地上如附圖即南投縣竹山地政事務所民國104 年8 月19日土地複丈成果圖所示編號A 、B 、C 、F 位置有通行權，經被告否認，是原告就被告所有上開土地是否有通行權之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。同法第262 條第
1 項、第4 項亦有明定。經查：原告起訴時原聲明請求確認對被告曾飛棠所有同段000-0000地號土地及財政部國有財產署所管理之野溪未登錄地之土地有通行權存在，嗣因查明野溪未登錄地之主管機關並非財政部國有財產署，且溪床不適宜通行，遂撤回對被告財政部國有財產署之訴訟，經本院將撤回狀送達被告財政部國有財產署，該署未於10日內向本院提出異議，有送達證書在卷可憑（見本院卷第149 至150 頁），應視為同意撤回。又原告於訴訟進行中變更通行方案，追加同段203-386 、000-0000、000-0000地號土地之所有權人為被告（見本院卷第134 至135 頁、第151 至152 頁），並增加民法第788 條第1 項為訴訟標的（見本院卷第179 至
180 頁），追加、變更聲明為：㈠確認原告對被告曾飛棠所有同段000-0000地號土地上如附圖所示A 部分，面積181 平方公尺之土地、對被告張仁川所有同段203-386 地號土地上如附圖所示B 部分，面積743 平方公尺之土地、對被告林務局所管理同段000-0000地號土地上如附圖所示C 部分，面積
224 平方公尺之土地、對被告沈學豐及陳錦隆共有同段000-0000地號土地上如附圖所示F 部分，面積264 平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告不得為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項通行之土地上鋪設柏油或水泥路面通行。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為訴之追加、變更，係基於原告為確認系爭土地通行權存在及開闢通行道路之基礎事實，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程序範圍內具有同一性及一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠系爭土地為原告所有，係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，根
本無法為通常之使用，只能任由其荒廢，為使地盡其利，原告應有通行周圍地以至公路之權利。而通行鄰地之位置，原告係沿著鄰地地籍線而依照當地地勢而通行，除此之外，往上坡度加大或往下係河床均非適宜通行地點，另本件通行山坡地並未經過攔砂壩，自無損害壩體之疑慮。原告希望有路可通行，道路開闢完成後大家都可以通行。
㈡南投縣政府將實施清疏作業，其所繪測之運輸便道，跟原告
之通行方案非常接近，況航照圖所示是有既存道路存在的，原告所主張之通行方案便捷又安全，不是不能通行之道路。㈢爰依民法第787 條第1 項前段、第788 條第1 項規定提起本
件訴訟，並聲明：如主文第1 、2 項所示；願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠被告曾飛棠部分：
⒈不同意原告之通行方案。被告曾飛棠所有同段000-0000地號
土地與原告系爭土地並不相鄰，且原告所主張之方案危害公益甚大，如認原告可以開設道路，請依被告曾飛棠所陳報之路線審酌，才不會對被告造成太大之損害或造成畸零地。被告曾飛棠願意讓原告依現狀通行被告土地上之土石道路，但被告曾飛棠不願意原告拓寬或鋪設水泥。
⒉被告曾飛棠所有000-0000地號土地上，原即有一條寬約3 公
尺之土石便道供通行之用，又本處位於山坑，加以其附近土地使用區分為農牧用地或林業用地，多種植竹林，其通常出入使用不以鋪設水泥或柏油為必要。原告主張於被告曾飛棠所有之土地上開設道路並鋪設水泥或柏油路面供通行，已逾越通常使用之必要範圍，況且對外連接公路之便道路寬也才
4.1 公尺，原告可通行之寬度不應該超過3 公尺。⒊原告於105 年4 月11日當庭提出之方案經過河道，疏濬便道也只是暫時疏濬用，並非永久之通行道路。
⒋綜上，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳錦隆、沈學豐部分：
該地高度落差很大，不適宜開路，如原告答應以下三個條件，被告沈學豐、陳錦隆即同意原告之通行方案：①原告應無條件讓被告沈學豐、陳錦隆使用其所開設之通行道路。②由於被告所有土地是在原告所有之000-0000、000-0000地號土地中間，原告如日後要開採砂石，務必在兩方土地界線建築防波堤以防土石鬆動。③往後該路若被洪水沖損時，原告要以原路線負責修復，不得再要求從被告土地其他地方通行。
㈢被告張仁川部分：
該地高度落差很大，不適宜開路，原告所主張之通行道路有
3 、4 層樓高，土石容易滑動，原告必須保證不能影響被告張仁川之財產損失。如果原告改以疏濬道路通行，被告張仁川沒有意見，因疏濬道路不會經過被告之土地，但南投縣政府不會維護疏濬道路。
㈣被告林務局：
⒈原告主張之通行方案路寬約為4 公尺，雖原告陳明係要在其
所有之土地上養殖蚯蚓，不會開採砂石，惟查，該段土地包含未登錄為國有地之野溪，內皆為質地飽滿可供建築砂石用之鵝卵石等石礫，原告要求通行方案之路寬約為4 公尺，已可供挖採、運輸砂石之車輛通行，因此原告上開所辯實難令被告林務局相信其開設道路是要養蚯蚓而非開採砂石。倘若原告所述為真，其主張路寬4 公尺之通行方案，顯然非擇周圍地損害最少之處所及方法為之。
⒉原告主張之通行方案，經實地勘測及比對地籍套繪圖，該通
行方案實際上皆通行近60、70度坡度陡峭之山坡地，該處是否適合築路、是否易造成同段000-0000地號土地邊坡崩塌，而侵害被告林務局轄下同段000-0000地號土地之權利，原告就此並未說明釋疑，因此，被告林務局基於水土保持及對所轄同段000-0000地號土地管理之責，無法同意原告主張之通行方案。
⒊原告所提出之航照圖看不出有原告主張既存道路存在，而疏
濬便道應該是原告先前主張之通行方案，而非現主張之通行方案。
⒋綜上，聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地為山坡地保育區
林業用地，為被告沈學豐、陳錦隆共有；同段000-0000地號土地為山坡地保育區林業用地，為中華民國單獨所有，管理機關為被告林務局；同段203-386 地號土地為山坡地保育區農牧用地，為被告張仁川單獨所有；同段000-0000地號土地為為山坡地保育區農牧用地，為被告曾飛棠單獨所有。
㈡坐落南投縣○○鎮○○段000-0000、000-0000、000-0000、
000-0000、000-0000、000-0000地號土地均為原告於101 年
6 月26日因買賣為原因，取得單獨所有。上開土地均為袋地。
四、兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。本件原告起訴請求確認通行權存在，為被告以前詞抗辯，經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年度台上字第947 號判例意旨參照）。又民法第
787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此2 筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地（最高法院69年度台上字第266 號判決意旨參照）。
所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又通行道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。
㈡經查：系爭土地位於黃杞林坑野溪附近，與同段000-0000、
000-0000地號土地相鄰，往其他方向並無道路可資通行，兩造均不爭執系爭土地均為袋地，據系爭土地鄰地即同段000-0000地號土地所有權人被告沈學豐、陳錦隆表示：之前都是徒步走河床過去到000-0000地號土地；原告亦稱之前是開車到攔砂壩，之後徒步走過去等語（見本院卷第198 頁），而本院會同兩造勘驗現場結果，現場於最長之攔砂壩前即無法再前進，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第80至87頁），是系爭土地目前僅能藉行走河床而到達，但河床為河水流經區域，應不得做為道路使用，且河床上有數座攔砂壩，如開闢道路將破壞壩體，影響公共安全，足認原告所有系爭土地確有與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形。
㈢系爭土地共有6 筆，其中原告所有同段000-0000、000-0000
、000-0000、000-0000地號土地均與未登錄之野溪河床地（下稱野溪未登錄地）相鄰，而其他原告所有同段000-0000、000-0000地號土地與其所有同段000-0000、000-0000地號土地相接，是原告如經由其所有同段000-0000、000-0000、000-0000、000-0000地號土地沿野溪未登錄地旁之非河川用地即同段000-0000、000-0000、203-386 、000-0000地號土地對外通行至公路，應為通行路線最短、經過土地最少，對鄰地損害最小之通行方式，又其中被告張仁川所有之同段203-
386 地號土地、被告曾飛棠所有之同段000-0000地號土地固與原告所有系爭土地均不相鄰，然係通行至公路所必經之土地，揆諸上開說明，仍為民法第787 條所謂之周圍地，而有通行之必要。
㈣本院衡諸野溪未登錄地旁之土地即同段000-0000、000-0000
、203-386 、000-0000地號土地現無人開發使用，為斜坡至溪床成河谷形狀，越往上行坡度越大，衡諸一般小客車寬度約1.8 公尺，如僅留設3 公尺寬道路通行，恐因會車不易而有害於交通安全，故應以4 公尺寬為適當，被告林務局、曾飛棠抗辯通行道路僅需3 公尺寬等語，並未考慮環境安全因素，並非可採。又沿上開土地之地籍線邊界通行，可維護供通行地之土地完整性，對供通行地之損害較小，故原告主張如附圖所示之通行方案即通過被告曾飛棠所有同段000-0000地號土地上如附圖所示A 部分，面積181 平方公尺之土地、被告張仁川所有同段203-386 地號土地上如附圖所示B 部分，面積743 平方公尺之土地、被告林務局所管理同段000-0000地號土地上如附圖所示C 部分，面積224 平方公尺之土地、被告沈學豐及陳錦隆共有同段000-0000地號土地上如附圖所示F 部分，面積264 平方公尺之土地，應為對周圍地損害最少之處所及方法。
㈤被告曾飛棠固抗辯通行附圖所示A 部分土地將占去其土地太
多面積，請求沿同段000-0000地號土地右邊地籍線平行開路對外通行等語，然而，同段000-0000地號土地上已有寬度3.
4 至5.0 公尺之土石道路以連接公路，業據本院履勘現場屬實，且經地政機關繪製複丈成果圖標示粉紅色土石道路與藍色公路位置在卷可憑（見本院卷第119至120頁），而被告曾飛棠到庭表示不反對原告通行粉紅色土石道路位置（見本院卷第220頁），是該土石道路之位置自始不在原告提起本件確認之訴之範圍內，從而，沿同段000-0000地號土地南邊地籍線即通行附圖所示A部分土地並無被告曾飛棠所稱將同段000-0000地號土地一分為二之情形。再者，被告曾飛棠雖抗辯原告所通過之土地面積過大等語，然經本院以尺量測複丈成果圖比例換算結果，附圖A所示面積與被告曾飛棠抗辯原告應通行位置面積，兩者幾乎相等，並無通過面積顯不相當之情形，況且，原告主張通行附圖所示A部分位置較平坦，而被告曾飛棠指稱之位置目前為雜木林，坡度陡峭，有其所提出之照片及示意圖在卷可參（見本院卷第205至208頁），亦與本院履勘現場之情形一致，是被告曾飛棠所指之通行方案，並非適宜之通行方案，應可認定。
㈥按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所
受之損害，應支付償金，民法第788 條第1 項定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決、88年台上字第2864號判決意旨參照）。本件原告對被告曾飛棠所有同段000-0000地號土地上如附圖所示A 部分，面積181 平方公尺之土地、被告張仁川所有同段203-386 地號土地上如附圖所示B 部分，面積743 平方公尺之土地、被告林務局所管理同段000-0000地號土地上如附圖所示C 部分，面積224 平方公尺之土地、被告沈學豐及陳錦隆共有同段000- 0000 地號土地上如附圖所示F 部分，面積
264 平方公尺之土地有通行權，已如前述，倘未在通行土地上鋪設柏油或水泥路面，遇雨恐有水土流失及道路坍塌、泥濘不利通行且有安全之虞，原告請求被告應容忍原告在前開通行土地鋪設柏油或水泥路面，以供車輛通行，衡情尚屬必要，應予准許，從而，依前開規定，原告請求被告於上揭土地範圍內不得為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在上揭土地範圍內鋪設道路通行，亦為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第787 條、第767 條第2 項、第788條第1 項之規定，請求確認原告所有系爭土地對被告曾飛棠所有同段000-0000地號土地上如附圖所示A 部分，面積181平方公尺之土地、被告張仁川所有同段203-386 地號土地上如附圖所示B 部分，面積743 平方公尺之土地、被告林務局所管理同段000-0000地號土地上如附圖所示C 部分，面積22
4 平方公尺之土地、被告沈學豐及陳錦隆共有同段000-0000地號土地上如附圖所示F 部分，面積264 平方公尺之土地有通行權存在，且被告不得為任何妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在上揭土範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告請求被告容忍通行及鋪設道路勝訴部分，所命給付未逾50萬元，依民事訟法第389 條第1 第5 款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保請准宣告假執行，核無必要，並依職權酌定被告供相當擔保金後得免為假執行，又就原告請求確認通行權部分，依法不得宣告假執行，其假執行之聲請應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴當事人負擔費用之全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。而確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，本件原告起訴雖於法有據，然被告應訴亦係為防衛其財產權，所為訴訟行為係防衛其權利所必要，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔敗訴部分之訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命兩造依附表一所示比例負擔，以示公平。
九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第
2 款，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第一庭法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 郭勝華附表一┌─┬──────┬────────────┐│編│當事人姓名 │訴訟費用負擔比例 ││號│ │ │├─┼──────┼────────────┤│1 │陳順珍 │二分之一 │├─┼──────┼────────────┤│2 │沈學豐 │十二分之一 │├─┼──────┼────────────┤│3 │張仁川 │六分之一 │├─┼──────┼────────────┤│4 │陳錦隆 │十二分之一 │├─┼──────┼────────────┤│5 │行政院農業委│六分之一 ││ │員會林務區南│ ││ │投林區管理處│ │└─┴──────┴────────────┘